Argumentos Legais

        O nosso problema é causado por preterição, isto é, quando o órgão público contrata mão de obra não aprovada em processo seletivo público ou aloca um funcionário dito como cedido (ex. aposentado da Holding, na condição de cedido na Transpetro), em substituição daquele que fora aprovado. Outro caso ocorre quando há o preenchimento de vaga sem observância de classificação dos candidatos aprovados. Além destes dois casos "clássicos", existe ainda outro, referente aos "polos de trabalho" em empresas federais. Assim sendo, explica-se abaixo as formas de preterição.
 
 
1 - Do Direito dos Aprovados em Concurso Público de Cadastro de Reserva Preteridos por Terceirizados (Prestação de Serviços, Contratação Direta de Mão de Obra e Temporários), Requisitados, Cedidos e afins.
  
A legislação prevê, expressamente, que a Administração Pública direta ou indireta, deve contratar empregados pela via do concurso público, composto de provas ou de provas e títulos (Art. 37, II da Constituição Federal de 1988).

                                                    Art. 37, II da Constituição Federal de 1988

"II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração"

Além disso, em situações transitórias, de excepcional interesse público, é admitida a contratação de pessoal em caráter temporário, para o seu atendimento, conforme o inciso IX do supracitado artigo.

                                                    Art. 37, II da Constituição Federal de 1988

"IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público."

Tal inciso é regulamentado pela Lei nº 6.019/1974 para empresas pertencentes à Administração Indireta. De acordo com esta última, o mesmo trabalhador temporário não deve exceder noventa dias em um mesmo contrato celebrado entre a contratada e a tomadora, salvo em casos de autorizações especiais.

                                                    Lei nº 6.019/1974

"Art . 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

"Art . 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos."

"Art . 10º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. (Lei nº 6.019/1974)"

Como visto a Constituição Federal de 1988 apenas permite contratos de terceirização de até 90 dias. Entretanto, alguns instrumentos legais contrariam o Art. 37 da CF/88, como a Lei nº 7.102/1983, a Súmula do TST de nº 331/2003 e o Decreto 2.271/1997, muito embora ainda utilizados por parte do Poder Judiciário.
Deste modo, a terceirização, sob o paradigma legal, é tão somente permitida para serviços de segurança, vigilância e transporte de valores (Lei nº 7.102/1983, Art. 10, parágrafo segundo).

                                                    Lei nº 7.102/1983

 "Art . 10º - São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de:"

"§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas."

Já no entendimento sumulado do judiciário e contrariando a CF/88, o Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Súmula 331/2003, item III, em princípio, amplia a possibilidade de terceirização na Administração Pública direta e indireta, desde que ligados a atividade-meio do tomador e inexistentes a pessoalidade e a subordinação jurídica direta. Contudo, no seu item I, veda a contratação de empresas interpostas quando há vínculo com o tomador de serviços, salvo no caso do trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

                                                    Súmula 331/2003 do TST

Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)."

"III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Percebe-se que os cargos incluídos nos concursos do Sistema Petrobras não se enquadram nos itens I e III. Este último porque tais cargos estão vinculados à atividade-fim, previsto no plano de cargos e carreiras da empresas do Sistema Petrobras e suas atividades não podem ser executadas indiretamente, conforme determina o decreto nº 2.271 de 07/07/1997.

O decreto, em seu § 1º, elenca as atividades que são, preferencialmente, objeto de execução indireta.

                                                    Decreto nº 2.271/1997

        “Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade."

      "§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta."

Já no § 2º, veda a contratação de serviços de atividades vinculadas às categorias funcionais abrangidas por plano de cargos e carreiras.

                                                    Decreto nº 2.271/1997

"§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”

E, finalmente, no seu Art. 4° proíbe o fornecimento de mão de obra por empresa interposta e a subordinação direta.

                                                    Decreto nº 2.271/1997

"Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:"

"II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra"

"IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante"

Os cargos colocados em disputa nos concursos constam no Plano de Cargos e Carreiras das empresas do Sistema Petrobras. Portanto, trata-se de atividade-fim. Dessa forma, terceirizam os serviços de caráter essencial e permanente, em total afronta à lei e ao entendimento jurisprudencial sumulado (Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho). 

Vemos que os editais do Sistema Petrobras condicionam a contratação do aprovado às necessidades do serviço:

          Por exemplo, item 14.6 do edital PETROBRAS/PSP-RH-Edital n° 01/2005:

          "A aprovação e a classificação final geram, para o(a) candidato(a), apenas a expectativa de direito à admissão ou à readmissão. A Petrobras reserva-se o direito de proceder às admissões em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço, dentro do prazo de validade do processo seletivo público."  

            Ora, se há terceirizado realizando um serviço, comprova-se a necessidade desse serviço e nítido desvio de finalidade da administração pública. Mais ainda, evidencia-se a disponibilidade de verba para o pagamento de um funcionário aprovado por concurso para a realização de tal serviço. Destarte, o direito dos aprovados foi violado ilegalmente, em total afronta aos princípios básicos que norteiam a Administração, direta ou indireta, previstos no Art. 37 da CF/88, notadamente o da legalidade, o da moralidade, o da impessoalidade e da eficiência.

   

2 - A contratação com inobservância da ordem de classificação no concurso público
        
        Trata-se da quebra da ordem classificatória de um dado cargo/polo. Por exemplo, para um mesmo cargo/polo há a contração do 5º lugar na frente do 2º. Tal quebra, cria o direito líquido e certo para o candidato melhor classificado.
 
 
3 - A criação de Polos de Trabalho para ingresso em empresa federal (deixando o Polo de Trabalho de existir após o ingresso na empresa). Existem dois casos: 
 
        3.1 - No mesmo concurso.
        
        Quando ocorre a contratação de candidato em polo de trabalho diferente (por exemplo, polo “B”) do polo para o qual foi aprovado (por exemplo, polo “A”), mesmo havendo outros candidatos aprovados aguardando suas contratações no seu devido polo (por exemplo, polo “B”). Ou seja, o aprovado do polo “A” foi contratado irregularmente no polo “B”, preterindo os candidatos aprovados do polo “B”.
 
        3.2 - Em concursos diferentes (de uma mesma empresa).
 
        Ocorre quando dois concursos de uma mesma empresa estão dentro do prazo de validade do edital, e ocorre a contratação de um candidato do concurso posterior para um determinado Polo de Trabalho, havendo no concurso anterior, candidato em cadastro de reserva para o mesmo cargo daquele contratado, porém em Polo de Trabalho diferente.
 

        Assim sendo, vejamos o entendimento jurídico sobre as questões 3.1 e 3.2:

        Observemos o que diz a Exma. Dra. Juíza do Trabalho, Dra. Maria Letícia Gonçalves à respeito dos polos de trabalho, na sentença de primeira instância, de 12 de junho de 2009 das ACPUs 01661-2006-069-01-00-1 e 0022-2008-069-01-00-0 do PSP-2005 da Petrobras, na página 1507 (in verbis):
 
"Quanto à alegação de que no PSP-2005 as vagas oferecidas, inclusive para o cadastro de reserva, somente poderiam ser preenchidas pelos candidatos que tivessem se inscrito para as específicas localidaes ou pólos descritos no edital, também não prospera, pois no edital, no item 1.7, havia expressa previsão do candidadto ser admitido em unidade localizada em qualquer outra cidade onde a Petrobrás possuísse ou viesse a constituir instalações."
 
        Embora Polos de Trabalho constem no Edital (item 1.2), não deve-se considerar Pólos de Trabalho como válidos, já que a Petrobras é uma só, e não dividida por Polos, conforme pode-se constatar nos seguintes itens do Edital PETROBRAS/PSP-RH-1/2005:
 
"Item 1.6 - Na coluna "Localidades" (no Anexo I) existem Unidades da Petrobras abrangidas pelo pólo de trabalho correspondente. O(A) candidato(a) que vier a ser admitido(a) ou readmitido(a) poderá ser inicialmente alocado(a) em uma daquelas Unidades."
 
"Item 1.7 - De acordo com as necessidades da Petrobras, o(a) candidato(a) poderá ser admitido(a) ou readmitido(a) em Unidade localizada em qualquer outra cidade onde a Petrobras possua ou venha a constituir instalações."
 
 
 
 
 
        Portanto, a nossa luta tem amparo legal, inclusive pela Constituição Federal de 1988. Lista-se abaixo as legislações relevantes, em ordem cronológica. Para fazer o download dessas e outras leis, basta acessar a subpágina Legislação Relevante no fim desta página.
 
  • Art. 37 da Constituição Federal de 1988, Caput, incisos II, III, IV, IX, § .
  • Lei nº 7.102/1983, Art. 10, § 2º.
  • Lei nº 6.019/1974.
  • Súmula 331/2003, do Tribunal Superior do Trabalho, item I e III.
  • Decreto nº 2.271/1997, Art. 1º, § 1º e 2º, Art. 4. (utilizado por analogia para a administração indireta).
  • Súmula nº 15/1963 do Supremo Tribunal Federal.
Subpáginas (1): Legislação Relevante
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