REGÍMENES DIFERENCIALES

CONCEPTO

Una de las modalidades de las prestaciones de sobrevivencia que tiene un profundo arraigo en nuestro país, es la constituida por los denominados regímenes diferenciales, cuyo objeto es la adecuación de esa cobertura a diversas situaciones a las que está expuesto el trabajador durante su vida laboral, sea por desempeñarse en tareas que implican riesgo, o que por sus exigencias son causa de agotamiento o vejez prematura, o por prestar servicios en lugares o ambientes en condiciones desfavorables.

Es por ello que, a fin de proteger al trabajador de esas circunstancias laborales y darle una correcta cobertura, el régimen previsional adopta el mecanismo de reducir las exigencias de tiempo de servicios y edad requerida para acreditar el derecho a las prestaciones de sobrevivencia, en función del desempeño de determinadas tareas, que previamente deben haber sido calificadas por autoridad competente como riesgosas, de acuerdo con sus características o en atención al lugar de su cumplimiento y en la consideración que, dadas dichas circunstancias, el esfuerzo que ellas demandan al trabajador produce en menor tiempo, un desgaste equivalente al realizado en condiciones normales durante el lapsoexigido por el régimen general para obtener la cobertura previsional.

En consecuencia, y a fin de cumplir con su objetivo, estos regímenes apuntan a la reducción del tiempo de servicios o de la edad requerida por el régimen general, utilizando ambos elementos como compensadores de dichas tareas, o sólo uno de ellos, según el caso. También, como en el supuesto de los aeronavegantes o del personal ocupado en tareas de radiología, se utiliza el mecanismo de bonificación de tiempo de servicios, partiendo de una base mínima de horas de desempeño.

Su característica es, pues, el permitir la obtención de las prestaciones de supervivencia acreditando menores requisitos que los exigidos por el régimen general, pero sujetándolas a iguales condiciones en cuanto al tipo de beneficio, monto del haber, movilidad y todo otro recaudo que éste requiere.

Ello distingue a los regímenes diferenciales de aquellos a los que corresponde denominar correctamente regímenes especiales, en los cuales se prioriza el tipo de desempeño que puede o no tener las características de riesgoso o insalubre, pero que se considera relevante para la comunidad por diversos motivos, o que por las características especiales de la actividad, o de las personas que la desempeñan, requiere un tratamiento específico, y en función de ello se establecen distintos requisitos para acceder al beneficio, así como para el cálculo y movilidad de los haberes de las prestaciones, constituyendo regímenes previsionales separados del régimen general.

LAS PRESTACIONES POR INVALIDEZ

— LA INCAPACIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL

No cabe duda de que uno de los más graves riesgos que acechan al trabajador, dependiente o autónomo, es la contingencia de una enfermedad de la que pueden derivarse consecuencias que, en forma transitoria o definitiva, le impidan continuar con el desarrollo de sus tareas laborales, restándole toda o gran parte de su capacidad de generar ingresos con los que atender a su propia subsistencia y a la de su grupo familiar dependiente, e incluso lleguen a derivar en su fallecimiento.

La cobertura de este tipo de riesgos, no compete en forma exclusiva ni en primera instancia al ámbito previsional, sino que atañe liminarmente a la legislación laboral en general, y a la vinculada a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en particular, cuando se dan esos supuestos, ya que mientras la afección —vinculada al trabajo o inculpable—, sea de tipo transitorio por breve tiempo, el trabajador estará cubierto en su aspecto asistencial por su obra social y, en lo económico, por el sistema de licencias con goce de salario que contempla la Ley de Contrato de Trabajo, solventadas por su empleador.


Si se trata, en cambio, de un accidente laboral o enfermedad profesional que origine incapacidades de mayor duración e incluso total o parcialmente irrecuperables, su situación estará amparada por el régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo y el pago de la prestación sustitutiva del salario corresponderá también al empleador y a la aseguradora de riesgos del trabajo (ART), sucesivamente. La atención médica en estos supuestos correrá por cuenta igualmente de la ART, en forma directa, o a través de sus prestadores contratados para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 de la ley 24.557.

Vale decir que la legislación laboral y la de riesgos del trabajo contemplan de modo suficiente las alternativas de las afecciones del trabajador, mientras tienen el carácter de transitorias, o las permanentes que le incapacitan en forma total para continuar con el desarrollo de su trabajo, siempre que se hayan originado durante el desempeño laboral, incluyendo las producidas por accidentes ocurridos en el trayecto entre el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador.

LAS PRESTACIONES POR FALLECIMIENTO

EL DERECHO A LA PENSIÓN

La contingencia de la muerte del trabajador, en actividad o inactivo pero con derecho a beneficio, y del jubilado, supone la necesidad de dar cobertura al grupo familiar que dependía para su subsistencia del ingreso o prestación de éste. Por ello, los regímenes previsionales siempre han contemplado esta circunstancia dentro del espectro de los beneficios a otorgar.

Quiere decir que no hay duda alguna acerca de que la muerte del sostén de la familia, es una de las contingencias más relevantes a ser solventadas por la seguridad social, sin perjuicio de que el alcance de la prestación a brindarse no ha sido siempre reglamentado de la misma manera, tanto en lo que respecta al grupo familiar comprendido en la protección, como en lo que se refiere a los recaudos para su acceso, la determinación del haber a liquidarse, las causales de su pérdida o extinción y sus posibilidades de acumulación con otras prestaciones, entre varios aspectos que han sufrido diversas alternativas a través de la legislación.

Pero, más allá de lo que signifique este beneficio individualmente considerado, es importante poner de resalto que, mirado desde un punto de vista socio-económico, representa el de mayor cantidad de prestaciones otorgadas vigentes dentro del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) de la ley 24.241, así como por su extensión en cuanto a la población cubierta, lo que obliga a pensar en la repercusión que tiene su regulación legal desde cualquiera de los aspectos que quiera analizarse. Tanto sea en lo relativo a la nómina —más o menos extensa— de familiares cubiertos, cuanto a los requisitos exigidos a cada uno de ellos para el acceso al beneficio, así como en lo que respecta a la determinación y pagos de los haberes y su futura movilidad.

No parece obvio insistir en que la mayor o menor prudencia con que se legislen e interpreten todos estos aspectos tendrá una significativa repercusión en la viabilidad de la financiación del Régimen Previsional del actual SIPA, con una superior proporción de recursos genuinos, queindudablemente incidirá en la cuantía del monto de las futuras prestaciones de sus afiliados.

El derecho al beneficio de pensión, tal como se apuntara precedentemente, siempre es derivado del que poseía el causante, distinguiéndose por ello dos alternativas en la génesis de dicha prestación: en primer lugar, el deceso de un beneficiario previsional, caso en que el derecho a la pensión deriva directamente de la prestación ya otorgada al causante, que se traduce en el cálculo y determinación del haber de la pensión, para lo cual simplemente se aplica el porcentual correspondiente a los derechohabientes sobre el haber del beneficio que percibía el causante; y en segundo término, el supuesto del deceso de un afiliado al sistema, sea que éste se produzca mientras el fallecido se encontraba en actividad, en cuyo caso el beneficio de pensión deriva del eventual derecho a prestación por incapacidad del causante, ya que no hay mayorincapacidad que la muerte, o en caso de que se encontrara inactivo, del derecho a la prestación previsional a la que éste era acreedor a la fecha del cese, o en su defecto, conforme al actual sistema de la ley 24.241 dependiendo de la condición de aportante regular o irregular con derecho del causante.

Esta condición de "derecho derivado" de la prestación de pensión permite también marcar la diferencia existente entre este beneficio previsional y el derecho sucesorio, y por ende entre el heredero y el derechohabiente de pensión, quien registra la calidad de tal por un llamadoexpreso de la ley, independientemente de su vocación hereditaria, ya que ambas instituciones tienen diferentes fines: "En el derecho sucesorio, el 'heredero' recibe lo que está en el patrimonio del causante, independientemente de la causa o circunstancia por la que ha llegado al mismo, como una manera de mantener en la familia o en el afecto aquello de que era titular. En la pensión, en cambio, el trabajador o jubilado —del que algún día puede derivar la pensión— ha trabajado y aportado al sistema, su actividad ha generado un derecho reconocido constitucionalmente, de carácter personalísimo. Ese derecho que la ley pone en cabeza de los derechohabientes, y que nace con la muerte a modo de fatal condición, deriva de una premisa fundamental como es el propio derecho del trabajador o jubilado a recoger lo que ha ganado con su trabajo y su aporte, a lo que no ha sido ajeno el beneficiario de la pensión".

ASPECTOS COMUNES A LAS PRESTACIONES POR INVALIDEZ Y MUERTE

LAS CONTINGENCIAS DE INVALIDEZ Y MUERTE

Uno de los aspectos de mayor trascendencia que deben ser contemplados y resueltos de alguna manera para el funcionamiento íntegro de un sistema de previsión social, es el relativo a las coberturas de invalidez y muerte. Para ello, es necesario partir del supuesto que tales contingencias pueden producirse en cualquier momento de la vida del afiliado, y significarán que deba proveerse a su subsistencia hasta el fin de sus días, e incluso a su grupo familiar dependiente, para alguno de ellos también en forma vitalicia —cónyuge e hijos discapacitados—y en otros casos hasta el cumplimiento de las edades que la ley establece. Por tanto, no es esperable que sea él personalmente, ni tampoco el grupo familiar al que pertenece, quienes arbitren una solución para estas situaciones, sino que la comunidad social, a través del régimen previsional que decida plasmar en su legislación, debe contemplar los medios para atender este tipo de contingencias.

Tanto en un Régimen de Capitalización Colectiva, como el que rigió en nuestro país durante los primeros cincuenta años de la existencia de la previsión social, como en el Régimen Público de Reparto, instaurado con posterioridad hasta la vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) de la ley 24.241, y reinstaurado nuevamente por la ley 26.425 mediante el denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), las prestaciones de vejez estaban organizadas sobre la base de un afiliado que aportaba durante treinta o más años, cuyos aportes ingresaban a un fondo de capitalización colectiva que permitía financiar su beneficio ordinario de supervivencia al cumplir la edad estipulada en la ley, o bien que esos mismos aportes, en un esquema de reparto intergeneracional —pay-as-you-go— sustentaban las prestaciones de la generación anterior, del mismo modo que el actual aportante será sostenido por las contribuciones de los futuros trabajadores.

De allí entonces los diversos cálculos de los expertos, en torno a la cantidad de aportantes actuales que serían necesarios para sustentar el pago de las prestaciones de vejez de cada trabajador que pasara a la situación de pasividad, estimación que debía basarse en la tasa de sustitución a la que pretendía llegarse en un esquema de prestaciones definidas (82%, 70%, etc.), el porcentaje de aportes sobre las remuneraciones de los activos y las contribuciones de sus empleadores para alcanzar ese objetivo, así como las edades mínimas a establecer para permitir el acceso a las prestaciones de vejez que, como sabemos, fueron creciendo (cincuenta, cincuenta y cinco, sesenta y sesenta y cinco años) conforme al aumento de la expectativa de vida, tanto en nuestro país como en el mundo.

Pero, en lo relativo a las coberturas de muerte e invalidez, la cuestión es bien diferente, ya que se trata de situaciones que no pueden ser calculadas dentro de un esquema financiero de reparto, conforme a la ecuación matemática que permite formular una proporción entre la masa pasiva y los activos aportantes, por un lado y, por el otro, los haberes a liquidar y los aportes y contribuciones a ser ingresados mensualmente y, cuyo resultado debe ser cero en un sistema de reparto puro y perfecto.

Aquí las cosas son distintas, resulta necesario partir de proyecciones actuariales y financieras que, si bien pueden tener algún sustento estadístico, basado en la experiencia histórica de accidentes, enfermedades incapacitantes y tablas de mortalidad, en la medida en que se pretenda otorgar prestaciones definidas (70% del promedio de remuneraciones de los últimos cinco años, 75% de la prestación del causante para viuda e hijos, etc.), es casi imposible reducir la cuestión a una ecuación matemática cuando son muchos los aspectos a considerar, debiendo tenerse en cuenta que, además, no se trata de variables estáticas, sino altamente dinámicas como sucede con el crecimiento y desarrollo de la actividad económica e industrial, que incorpora permanentemente nuevos riesgos laborales y, simultáneamente, métodos modernos de protección para el trabajador; así como la existencia de afecciones desconocidas años atrás, pero como contrapartida sustanciales adelantos en la medicina preventiva, curativa y rehabilitadora. En definitiva un decidido crecimiento en la expectativa de vida, incluso para las personas discapacitadas, lo que supone necesariamente un mayor tiempo durante el cual deberá mantenerse el pago de las prestaciones previsionales para el retirado por invalidez, y para los derechohabientes del trabajador fallecido.

Durante la vigencia del Régimen de Reparto, tanto puro como asistido, la cuestión fue solventada sobre la base de un permanente y recurrente déficit en su financiación, sustentado en recursos adicionales de origen fiscal, y con la necesaria y consecuente caída relativa de los haberes de las prestaciones, de la misma manera que sucedía paralelamente con las prestaciones de vejez, que pretendían ser mantenidas bajo una tasa de sustitución (82%) imposible de sostener y que, en definitiva, condujo a que la gran mayoría de las prestaciones del Régimen Público de Reparto se abonen con el haber mínimo legal.

En función de estos antecedentes, cuando la ley 24.241 crea el SIJP con carácter mixto, el componente del Régimen Público de Reparto continúa con el mismo esquema, conservando sus antiguos recursos genuinos e incorporando otros de diversa naturaleza, que justificaron su denominación como "reparto asistido", que le confirió la ley 24.463, y que continúa en la actualidad como único régimen existente a partir de modificación de la ley 26.425, y la creación del SIPA, pero utilizando las formas de cálculo y los requisitos establecidos originalmente para la procedencia de las prestaciones de invalidez y muerte.

El deber legal de las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo de adoptar medidas eficaces para prevenir los infortunios laborales

La ley 24.557 tuvo entre sus objetivos principales, "reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo" (art. 1.2.a). En ese contexto, determinó que "tanto los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (arts. 4.1).

Las ART son, de tal modo, protagonistas relevantes en materia de prevención eficaz de infortunios laborales y pesan sobre ellas deberes específicos a tal fin emanadas de todo el marco legal y reglamentario vigente.

El deber genérico de adoptar medidas eficaces para prevenir accidentes del trabajo, impone a las ART conductas específicas, tales como:

1) Promover la prevención de siniestros laborales (art. 31, ap. 1º, inc. c] LRT). Ello supone:

A. Evaluar y descubrir los riesgos del ambiente laboral y de cada puesto de trabajo.

B. Determinar las medidas técnicas para neutralizar los riesgos detectados.

C. Verificar que el empleador cumpla con esas medidas de prevención.

D. Documentar de manera suficiente todos estos pasos.

2) Exigir a las empresas planes y programas de prevención e informar a la SRT (art. 31, ap. 1º, inc. c], LRT).

3) Brindar capacitación eficaz a los trabajadores en técnicas de prevención de los riesgos laborales (art. 18, dec. 170/1996).

4) Asesorar y ofrecer asistencia técnica a los empleadores en materias tales como determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el establecimiento, normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, selección de elementos de protección del personal, suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos.

5) Denunciar en forma inmediata ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) los incumplimientos de las normas de higiene y seguridad en el trabajo por parte de los empleadores afiliados (art. 31, ap. 1º, inc. a], ley 24.557).

Todo ello, por cierto, sin perjuicio de las obligaciones específicas que la ley y el contrato imponen a la ART, tales como prestar a los trabajadores que sufran alguna de las contingencias previstas en la LRT las prestaciones en especie prescriptas por el art. 20, de le ley 24.557 (v.gr., asistencia médica y farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación, recalificación profesional, servicio funerario, etcétera) y la de abonar al damnificado las prestaciones dinerarias tarifadas que prevén los arts. 13 a 18 de la LRT. Estas cuestiones están, por el momento, al margen de toda consideración en esta obra, pues su estudio en profundidad corresponde al derecho del trabajo.

b) Responsabilidad civil de las ART por incumplimiento de sus deberes de seguridad del trabajo

¿Pueden las ART ver comprometida su responsabilidad civil por incumplimiento de sus deberes de seguridad del trabajo impuestos por la normativa vigente?

El tema, polémico y opinable, ha dado lugar a una interesante evolución, doctrinaria y jurisprudencial, que procuraremos sintetizar.

1) La responsabilidad de la ART se rige exclusivamente por el marco del contrato

Una orientación, absolutamente superada en la hora actual, que tuvo cierto eco en la Justicia Nacional del Trabajo, sólo responsabiliza a las ART en el marco del contrato de afiliación, esto es, hasta el alcance de las prestaciones en especie y dinerarias tarifadas. En apoyo de estas ideas se afirma que una solución contraria tergiversaría el sistema legal, pretendidamente cerrado, y que

para tales supuestos el mismo ha previsto sanciones de otra índole, como las multas que puede imponer la autoridad de aplicación (art. 36.a, a] y c]).

Concebida de tal modo la cuestión, la responsabilidad de la ART luce acotada estrictamente al terreno específicamente prestacional, el cual es también valorado de manera restrictiva.

2) Las ART son también civilmente responsables, extracontractualmente, por incumplimiento de los deberes de seguridad del trabajo

Tiende a prevalecer una posición diferente, sustentada por importantes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con basamento en el art. 1074 del Código Civil.

Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina