Dr Jose Luis Cavalieri.net

Red mundial de asesores de negocios especializada en servicios juridicos contables, adquisiciones, fusiones y otras transacciones transfronterizas

JoseLuisCavalieri.com

sites.google.com

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LA PRETENSIÓN INFORMÁTICA

POR LILIANA ETEL RAPALLINI

I. PLANTEO PRELIMINAR

La proliferación de casos de Derecho Internacional Privado, ha sido la respuesta dada a la influencia de diversos factores de etiología estrechamente vinculada. Cabe mencionar, entre ellos, la aparición de bloques de integración que reglamentan garantías y libertades a sus ciudadanos respondiendo al modelo adoptado al momento de su constitución y al cobrado con su evolución posterior(2); otro factor contundente lo ofrece la facilidad de mutación del hombre por el mundo que incluso responde a expectativas laborales o a la formación de una familia intercultural. De igual modo, el incremento de las comunicaciones a través de los nuevos medios que permite entablar entre sujetos de derecho una interesante variable de relaciones jurídicas algunas veces con resonancia en un único ordenamiento jurídico y, en otras, dispersando sus efectos en diferentes soberanías legislativas. Estamos frente a relaciones de tráfico jurídico externo que pueden revestir distinto grado de internacionalidad conforme al supuesto considerado y que aumentará a medida que se multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros.

En la actualidad, resulta interesante observar si esta difusión e intercambio entre sistemas normativos nacionales y foráneos, recibe asidero en el espacio informático o, dicho en otros términos, si la pretensión informática brinda espacio a los casos con elementos extranjeros y cuál es el espacio material en donde pueda hacerse efectiva.

Hoy día existe entre la ciencia jurídica y la informática una estrecha relación. Baste con mencionar a las cuestiones suscitadas en y a través de Internet, cuya ejemplificación es meramente enunciativa y poco duradera a raíz del crecimiento de los medios telemáticos y del ingenio humano. La mentada aparición de la sociedad de la información como ente abstracto pero totalmente reconocido, el auge del comercio electrónico y de la contratación en general, rodeados por la cada vez más imperiosa protección de datos personales, se detecta rodeada de la criminalidad virtual y de la aparición de nuevos tipos penales categorizados como delitos informáticos.

Esta realidad traspasa las fronteras físicas tanto como las jurídicas, convirtiendo una relación jurídica en internacional si el contacto expone amás de un ordenamiento jurídico y en el caso de generarse una situación de conflicto, la necesidad de ocurrir ante la justicia. Todo haría pensarque el mismo medio empleado debería ser el propicio para resolverlo.

Para el Derecho Internacional Privado la pretensión informática inviste varios interrogantes, pero quizás el más significativo es si la misma puede interponerse en el espacio virtual; pero subyace otro de igual o mayor envergadura y es si las relaciones jurídicas virtuales entabladas y a fin de salvar las distancias, con recurrencia al entorno virtual, reconocen asidero ante una jurisdicción nacional considerando que a la inusitada expansión espacial le sumamos la multiplicidad y confluencia de diferentes ordenamientos jurídicos como antes se sugirió.

Cabe acotar, sin con esto invadir la especialidad procesal, que la pretensión como tal es netamente procesal cuya consistencia materializa el ejercicio del derecho a accionar bien sea ante un órgano judicial o, eventualmente, ante uno arbitral.

Sin duda alguna los nuevos y permanentes desafíos que ofrecen los cambios sociales, sumados el avasallante avance tecnológico, han desbordado las previsiones de un ordenamiento jurídico estable y con ánimo de perdurabilidad.

Recordemos que con las enseñanzas de Savigny nació el Derecho Internacional Privado moderno, atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica y a la necesidad de otorgarles una radicación; pero será con la pos modernidad cuando surge la auténtica ciencia del Derecho Internacional Privado, vale decir, un saber científico con un método localizador propendiendo a la resolución de los conflictos que convocan amás de un ordenamiento conforme a su misma naturaleza.

Por ello, he de procurar deslindar las soluciones incorporadas o sugeridas para la resolución de casos con elementos extranjeros entablados por medios virtuales, detectando la jurisdicción propicia, de aquellas áreas que recibieron el aporte electrónico idóneo para el tratamiento del intercambio jurídico internacional.

Previo a ello, será menester evocar en breve reseña al Derecho Procesal Civil Internacional sin por ello dejar de resaltar que la determinación de la jurisdicción internacionalmente competente es previa a la determinación del derecho aplicable al caso privado internacional. Y de igual modo la fijación de una jurisdicción es previa a la determinación especial por territorio y por materia del órgano jurisdiccional, cuestión de neto corte territorial. Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción no es discrecional siendo las pautas derivadas del Derecho Procesal las quedeterminan la competencia de los jueces, entendida ésta como la medida de la jurisdicción.

II. ESTRUCTURA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO

Históricamente, la necesidad de su existencia surge cuando los Estados inician el lento proceso de reconocimiento de los extranjeros, considerándolos como sujetos de derecho y participes procesales. En el siglo XVII, la escuela estatutaria flamenco-holandesa abre las puertas a un tímido intercambio jurídico a través de la comitas ­gentium. Pasado el tiempo, la doctrina norteamericana abrirá un rico debate sobre la cláusula due process clause, que dio también cabida a incorporar la idea de tutela judicial internacional. Pero estas máximas cobrarán firmeza cuando se concluye con la exigencia de "contactos mínimos" del caso con el juez que va a entender en él. Claro está que estesistema, en comparación con la idiosincrasia del civil law, ofrece ciertas aristas complejas. Así por ejemplo, en nuestro sistema la mentada aproximación está previamente determinada por el legislador previendo reglas que generan foros de jurisdicción internacionalmente competente apropiada para casos puntuales. Pero lo cierto es que los casos internacionalmente conectados a una jurisdicción, se cimientan con base en la selección previa de puntos de conexiones razonables y previsibles precisamente a los fines de permitir el acceso a la justicia. En suma, la consecuencia es la misma y en ambos casos los fundamentos de la jurisdicción y de la competencia reconocen como punto de partida a la reflexión constitucional con acatamiento a sus pautas.

Pero sea cual fuere el criterio empleado, la tendencia es generar foros propicios en contraposición a los denominados foros no convenientes.

Los radicales de justicia que trabaja la disciplina en materia jurisdiccional advierten la presencia del velo protector de los pilares fundacionales provistos por el orden público y que las sentencias que emanen de una jurisdicción nacional sean ejecutables en el propio territorio como en el extranjero, erradicando así los decisorios claudicantes que fenecen frente al paso de frontera. Lo dicho es expresión del aludido principio detutela jurisdiccional efectiva en casos internacionales.

Claro está que el conflicto de jurisdicción constituye el prius necesario para el análisis de toda relación jurídica atinente al Derecho Privadoque exponga en su formación, elementos pertenecientes a diferentes ordenamientos. Tan es así, que éste se presenta con antelación al conflicto de leyes resultando preciso determinar la idoneidad del sistema para regular la relación o situación objeto del proceso y se realiza indirectamente, esto es, determinando el volumen de cuestiones de las que pueden entender los jueces y tribunales pertenecientes a una jurisdicción nacional.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho Internacional Privado suele cobrar cierta dificultad la exhaustiva diferencia entre jurisdicción y competencia. De allí que determinados autores hablen de "competencia judicial internacional", y otros, los menos quizás y entre los que me incluyo, de "jurisdicción internacionalmente competente".

En verdad, la cuestión no estriba en atribuir un caso con elementos extranjeros al juez de una u otra región de un mismo país sino, si los jueces de determinado país tienen o no capacidad para entender en el caso en particular. Baste considerar que las normas que distribuyen jurisdicción internacional se limitan a determinar cuándo los jueces o tribunales de un Estado son competentes para conocer de un caso internacional; pese a ello, dichas normas no se dedican a indicar la concreta y puntual autoridad de ese Estado que deba entender en el tema.

Resolver una cuestión de forma y no de fondo, conduce a la necesidad de emplear normas directas o materiales de fuente sustancialmente interna, aun cuando en la fuente convencional internacional suele dirimirse el tema y, en cuyo caso, prevalece una sobre otra por razón de jerarquía.

Lo cierto es que ante un supuesto con elementos de derecho extranjero, la primer observación es detectar si, frente a los hechos y peculiaridades que el mismo expone, existe o no jurisdicción nacional para ocuparse de él(15); esta jurisdicción se internacionaliza en la medida en que el contenido del caso es internacional, sus componentes responden a etiología jurídica diversa.

Estaremos pues, frente a un proceso civil internacional llevado a cabo ante una jurisdicción nacional.

La existencia de predecibles, de vínculos sustanciales, y la opción por conexiones razonables harán que el legislador bosqueje, a través de normas de aplicación inmediata, la extensión de su jurisdicción y la calidad y cuantía de casos en los que se dispone abarcar.

A ello sobrevendrá la competencia estrictamente local por territorio y por materia conforme sea la organización jurisdiccional del Estado convocado.

De allí que sostengo que el término jurisdiccional ha de ser prioritario al de competencia. La competencia será consecuencia de la administración local.

El tráfico jurídico externo exige, cada vez más, la apertura de las jurisdicciones nacionales. A ella pueden y deben acceder tanto nacionalescomo extranjeros bajo la consigna de igualdad de trato procesal y, del mismo modo, la causa interna o doméstica merecerá idéntico trato procesal(16)que el internacional, incluso en las instancias recursivas.

Las cuestiones que plantea la jurisdicción internacional forman parte del Derecho Procesal Civil Internacional; acento que pretende deslindar la rama, de la propia que hace al Derecho Procesal Transnacional con avocación sustancial a los procesos llevados a cabo ante los órganos internacionales de justicia; se podría hablar aquí de una jurisdicción especial y supranacional.

Pero lo cierto es que, tanto en la jurisdicción directa absorbida por un juez nacional frente a un caso privado internacional, como en la indirecta o atribuida a un juez extranjero por responder a un pedido de auxilio o cooperación jurídica internacional, el fondo del problema es el mismo yque consiste en determinar cuál es el juez competente antes o después de dictado el fallo.

Partamos de la base de entender a la jurisdicción como el otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal, de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Desde un punto de vista funcional constituye un auténtico presupuesto procesal, pues la idea es su carácter improrrogable, es decir, se tiene o no se tiene de manera tal que las normas que la disciplinan son de estricto orden público.

Con independencia de las inmunidades de jurisdicción y sus variables, así como las previstas en la grada constitucional en su vuelco a la práctica del derecho, el supuesto más común de ausencia de jurisdicción viene precisamente apareado a un conflicto de Derecho Internacional Privado que provoca la correlativa asunción de la jurisdicción por un tribunal perteneciente a otro Estado extranjero.

Pese a ello, los jueces de un Estado no están obligados a conocer en todo supuesto internacional que se les presente e incluso en los que se abstengan de conocer por cuestión fundada.

Un criterio de lógica jurídica indica que, la justicia de un país, no es propicio que entienda en casos internacionales que carezcan de vinculación o contactos relevantes, pues ello sería contraproducente al principio de tutela judicial efectiva y, en consecuencia, provocar indefensión al demandado.

De igual modo, carece de sentido que una justicia nacional se arrogue jurisdicción en una pretensión internacional si con ello conduce en lo futuro a que la sentencia que dicte sea claudicante, vale decir, que fenezca con el paso de frontera y sobre todo carezca de efectos ante la jurisdicción foránea frente a la cual se pretenda ejecutar.

Amén de lo dicho, la finalidad que se persigue consiste en obstaculizar el fraude a la ley procesal; es así como una pretensión ejercida ante una jurisdicción, evidenciado que con ello se pretende obtener un resultado favorable evadiendo a la jurisdicción natural, debe llevar al juez queintervenga a observar el contexto del caso declinando su jurisdicción a favor de quien debe resolver.

Este somero enunciado puede resultar desalentador; sin embargo, existen dos técnicas que operan como correctores jurídicos. Por una, se pretende distribuir la jurisdicción a través de la concertación de acuerdos internacionales, de manera que la jurisdicción sea repartida o distribuida entre las jurisdicciones nacionales de los Estados partícipes. Por otra y a través de la unilateralidad, se trazan los supuestos de jurisdicción exclusiva, patrimonio que toda jurisdicción nacional se reserva.

No obstante, y sin con ello pretender formular un listado exhaustivo, es menester identificar condicionantes políticos, económicos y sociológicos, y entre estos últimos no deben descuidarse las variables demográficas y la realidad multicultural al tiempo de elección de jurisdicción o de ser ésta abordada por el legislador y, sustancialmente, propender al acceso a la justicia bajo impronta paritaria.

Por otra parte, aparecen los condicionantes filosófico-jurídicos, bastiones ineludibles en la permanente búsqueda de certeza y seguridad del derecho, tanto en sentido objetivo como subjetivo. Este mero esbozo conduce a una cuestión de resultado sobre el objeto hoy permeable de la disciplina.

Frente a estas observaciones, debemos admitir una premisa de valía universal y que permanece en el tiempo, y es que los casos internacionales de derecho privado son susceptibles de ser llevados ante los estrados judiciales nacionales y en ellos los jueces, precisamente, adquieren una importancia y autoridad verdaderamente excepcionales, transformándose en artífices de la materia(21). Un ejemplo cercano lo ofrece el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, que en el espacio destinado al Derecho Internacional Privado recauda los lineamientos vertidos por nuestra justicia, citando como ejemplo la apertura de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones extranjeras.

Y nos encontramos entonces con la concentración de tópicos medulares observando las materias contempladas que se resumen, pese a su vastedad, en dirimir la competencia judicial internacional o jurisdicción nacional internacionalmente competente, como prefiera expresarse, la búsqueda del derecho aplicable y el reconocimiento de actos y decisiones nacionales en el extranjero que conduce a la implementación de mecanismos cooperativos.

El sector del reconocimiento presenta una notable intervención de la cooperación jurídica internacional y un interés creciente debido a la intensidad con que los textos internacionales, multilaterales o bilaterales, emplean técnicas de reconocimiento para conseguir esa especie de"exportación de resoluciones jurídicas" que se encuentra en el origen mismo de la confianza en la jurisdicción del requerido. De hecho, la técnica responde a una razón de cooperación o internacionalización de las soluciones y ello hace prever un auge en el futuro.

Pero si entendemos las tareas actuales del Derecho Privado, éstas se extienden al flanco internacional. Y estas tareas cambian con el transcurso del tiempo, entonces debemos afirmar que hoy día las normas de Derecho Privado han de coordinar el interés privado con los intereses de la colectividad, incorporando valores dados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

En suma, y por ser el Derecho Privado —sea interno o internacional— una prerrogativa de todo ciudadano, el objetivo actual del mismo debe ser individualizado por las reglas que puedan satisfacer económica, social y éticamente a las personas, sin sacrificar la identidad y la dignidad del sistema jurídico de pertenencia.

Actualmente, no cabe duda alguna que la vertiente internacional es de neto carácter constitucional y, en consecuencia, el Derecho Internacional Privado, de fuente interna como convencional internacional, se crea impregnado de valores de grada constitucional.

Ahora bien, el Derecho Procesal Civil Internacional requiere de su codificación abarcando jurisdicción directa como indirecta, vale decir, comprendiendo al proceso civil internacional llevado a cabo ante una jurisdicción nacional y a los supuestos de asistencia y cooperación jurídica internacional.

En cuanto a la existencia y creación de mecanismos cooperativos, la fuente convencional internacional es la idónea en pos de la concreción de espacios jurídicos vinculados y unificados que flexibilicen el intercambio de rogatorias.

No ocurre lo mismo con la fuente interna, cuya presencia sería altamente satisfactoria, pues del dictado de una ley nacional específica de proceso civil internacional, así como de asistencia y cooperación, exhibirá el perfil de país y cubriría la eventual ausencia de instrumentos pactados.

Me avoco entonces a bosquejar los tópicos que deben encontrar resolución al momento de legislar la jurisdicción nacional, partiendo de la idea de ser esta elaboración una expresión de soberanía por parte del Estado regulador.

Considerando en particular a la República Argentina, se carece de legislación autónoma que delimite la extensión de la jurisdicción nacional frente a los supuestos propios de la disciplina internacional privatista. Obedeciendo a la organización político institucional, confluye el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con sus pares provinciales. El primero opera como marco de referencia y los segundos, respondiendo a la estructura previa, consolidan las peculiaridades del proceso en cada provincia de pertenencia.

Empero, sea uno u otros, destinan una suerte de introducción a la jurisdicción de carácter general como expresión de soberanía, ocupando el resto de su texto a las normas de actuación procesal. La competencia por territorio, fuero, materia, cuantía responde a legislación especial y a la organización política e institucional habida en el país. Es así como la problemática deriva en la legislación de fondo, de manera que el Código Civil—ahora unificado al Comercial—, como "ley madre", determina en cada materia el juez que ha de intervenir.

Se genera entonces un "estándar jurídico" razonable, previsible, pero disperso. La unidad estructural sólo la daría la sanción de una ley nacional en la materia que prevea tanto la jurisdicción internacional como el proceso civil internacional.

Surge el interrogante medular, pues la inquietud de crear normas, la voluntad política de hacerlo, y que se expresen como eficientes, son un largo y sinuoso camino. Frente a la cercanía que ofrece el término eficiencia, puedo acotar que se trata de un concepto instrumental y pragmático que ha de responder a determinado entorno, puntualmente, adecuarse a la comunidad de destino.

Actualmente requerimos como sociedad de menos mitos de excelencia que carecen de respuesta en la práctica jurídica; precisamente a ello se alude con "eficiencia normativa".

En un mundo de extrema complejidad donde se está tejiendo una trama que excede a lo estrictamente local o nacional, pasando a ser imperiosamente transnacional o supranacional, la eficiencia es quizás el valor más importante.

Ardua tarea por cierto; constituye solamente el poder dar el puntapié inicial sobre las características y el contenido de una ley eficiente cuyo objeto sea delimitar la jurisdicción civil argentina en los casos de Derecho Internacional Privado, así como las leyes rectoras del proceso quealberga relaciones jurídicas con elementos extranjeros.

Veamos con criterio amplio o de mero enunciado, algunos de los extremos que merecerán especial atención.

Iniciaré con los principios que han de tener acatamiento, y es así como menciono:

— Principio de excusación o no intervención: vale decir, toda jurisdicción nacional debe apartarse de aquel caso traído que no reconozca contacto suficiente con ella; aquí opera una suerte de exclusión pues toda fuente normativa pretende deslindar la jurisdicción a través del enunciado positivo y éste surge, de la razón suficiente del contacto.

— Principio de vinculación suficiente: es la otra cara del prisma que se observa a partir del principio de excusación o no intervención anteriormente visto. La definición por la positiva o la definición por la negativa, es el punto de partida; pues entonces, la vinculación suficiente será el extremo a valorar para enunciar expresamente los supuestos de contacto con ordenamientos foráneos en los cuales la jurisdicción nacional está dispuesta a entender.

— Principio de exclusividad: existen materias no cedidas ni transferidas a una jurisdicción extranjera y éstas deben tener exhaustivo orden de prelación; así por ejemplo las cuestiones relativas a bienes inmuebles sitos en el país. Está en juego el interés nacional del Estado regulador.

— Principio de efectividad: si bien es el que más interesará al justiciable, el principio de efectividad es el corolario de los antes referidos; si se han respetado los anteriores, el de efectividad hará que la sentencia nacional pueda reconocerse y ejecutarse en caso de ser necesario, en una jurisdicción extranjera. Lo he posicionado en último término por ser la sentencia la conclusión del proceso y teniendo en cuenta, que entra en participación el instituto de la cooperación jurídica civil internacional en una de sus máximas expresiones.

Hasta aquí los que podríamos denominar "principios coyunturales". No obstante, la propensión es generar una jurisdicción nacional abarcadora, que abrace determinados supuestos y excluya otros. Pero toda regla merece excepciones o recortes, entonces será menester visualizar cuestiones puntuales y entre ellas puedo mencionar como trascendentes:

• Determinación de la jurisdicción exclusiva nacional: es así como las acciones reales u otras que versen sobre bienes inmuebles sitos en el país como el caso de las locaciones, las relativas a derechos intelectuales y patentes y las que comprometan el sistema de registro de actos, en los que el Estado deposita considerable atención.

• Determinación de jurisdicciones especiales: en cierta medida su cuidadoso enunciado concluye en sumar jurisdicciones exclusivas. Pero por ejemplo, todo juez nacional expone su interés nacional en los casos de sustracción parental o de acciones colaterales del tráfico cuando se trata de niños con residencia habitual en el país.

• Determinación de jurisdicciones "urgentes": denomino así a las "acciones o medidas urgentes" en que la intervención del juez nacional es indubitable, tendiendo a la aplicación de leyes nacionales en tuición sobre todo de las personas; ejemplo de ello son colectivos jurídicos comoniños, adultos incapaces.

• Tratamiento de los supuestos de inmunidad de jurisdicción y la consecuente, de ejecución: las inmunidades consideradas comoprerrogativas tendentes a desviar la jurisdicción o la ley aplicable que naturalmente se encontraría convocada, afectan también a la jurisdicción nacional y a su intervención en supuestos internacionales. Cito aquí a la ostensible por excelencia, que expone a un Estado demandado por actos de gestión realizados en el territorio de otro y la cuestionada extensión de inmunidad hacia sus bienes en caso de ser necesaria la ejecución de la sentencia.

• Tratamiento del foro de necesidad: vale decir, la apertura a flexibilizar la razonable cercanía del caso con el juez que va a entender. Llevacomo tratamiento previo, dilucidar los conflictos que se derivan de la jurisdicción internacionalmente competente de un juez nacional; en la instancia está presente la declinatoria, la inhibitoria, la litis pendencia, a título de ejemplo siendo la segunda frecuente causa de petición de foro de necesidad a los fines de no enfrentarnos con la temida y avasallante, denegatoria de justicia.

• Tratamiento de la "litis pendencia": o acumulación de demandas en foros de diferentes Estados. La idea es tomar una opción como puede ser la captación de la regla que indica "primero en el tiempo primero en el derecho", a los fines de determinar el juez que ha de resolver la excepción pero sin descuidar la permanencia del debido proceso ante ambas jurisdicciones de manera que la suspensión de uno de los litigios, garantice que la sentencia dictada en el otro sea susceptible de eventual ejecución en el que continúa.

• Tratamiento de la prórroga de jurisdicción: la admisión de la prórroga pactada por acuerdo de voluntades debe reconoce como primer límite el tratarse de derechos disponibles, vale decir, cedidos por el legislador a la autonomía de la voluntad. Empero, toda jurisdicción es por naturaleza improrrogable y, de allí en más, es la norma la que marca su espacio o posibilidad de ejercicio cuando no hubiere sido expresamente pactada.

• Captación del arbitraje jurisdiccional: que al igual que el privado, requiere del legislador la precisión de las materias susceptibles de arbitraje y de la exigencia de expresa sumisión voluntaria de las partes a este procedimiento especial.

Los trazos del inicio quedan bosquejados; los puntos de partida pueden diferir y las políticas legislativas responden a ciertas premisas. Así por ejemplo, si consideramos las organizaciones jurisdiccionales del common law la entendida jurisdicción personal —personal jurisdiction— está destinada a la persona del demandado y a la posibilidad de ejercer acciones en su contra y de ejecución sobre sus bienes, mientras que la jurisdicción sobre la materia —subject- matter jurisdiction— haría las veces de un exhaustivo enunciado de aquellas materias en las que una jurisdicción nacional puede entender y, finalmente, la denominada jurisdicción para prescribir también conocida como jurisdicción legislativa, equivalente de los supuestos de jurisdicción exclusiva que da paso a las leyes de aplicación inmediata o de máxima grada.

En suma, son esquemas diferentes que responden a identidades nacionales, pero identidad en el respeto a lo que hemos denominado principios medulares del proceso y de la jurisdicción.

Considerando al Derecho Internacional Privado argentino, la fuente convencional internacional se ha desplegado prematuramente a través de la ratificación de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 revisados en 1940.

Estos instrumentos son fieles adherentes al criterio del paralelismo, lo que implica el empleo de idéntico punto de conexión para determinar derecho aplicable y jurisdicción a intervenir. En particular ambos Tratados de Derecho Civil Internacional estructuraron en primer término el derecho aplicable a los diversos institutos del derecho para luego, y a partir del art. 56, ocuparse de determinar la justicia de acceso a cada instituto contemplado reproduciendo la conexión empleada.

Abordando al Código Civil obra de Dalmacio Vélez Sársfield, las normas de Derecho Internacional Privado se encuentran inmersas en el mismo texto junto a las normas materiales; cada instituto mereció el sucesivo trato a través precisamente de normas materiales, normas de remisión con cualidad de bilateralidad y normas atributivas de jurisdicción.

Con la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, la cuestión metodológica ha encontrado para la disciplina satisfactoria respuesta a través del apartamento de la materia destinando el Título IV a "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", diferenciando jurisdicción internacional de carácter general de jurisdicciones especiales destinadas a institutos en particular. Afortunadamente, allí han tenido respuesta la mayoría de los principios y tópicos sugeridos.

Pero es de hacer notar el avance electrónico en los alcances procesales, pues en la nueva redacción aprontan normas como el art. 2607 queal momento de regular el supuesto relativo a la admisibilidad de la prórroga de jurisdicción en casos internacionales, exige para su petición la existencia de su formulación por escrito; pero dando amplitud al medio empleado, incorpora mayor flexibilización adaptando el requisito al empleo de "todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto", de lo cual se deduce la incursión y admisión de medios virtuales.

Retomando, podemos afirmar que la presencia de regulación da cabida a normas atributivas de jurisdicción internacional, incorporando un criterio de conexión denominado fuero o foro que aproxima a la relación o situación jurídica con la pertinente consecuencia. Las normas que la regulan presentan un carácter unilateral, toda vez que únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado. En un régimen convencional o en uno institucional, la impronta es de bilateralidad; los textos proceden a repartir, distribuir o localizar la jurisdicción entre los distintos Estados parte en dicho régimen.

Cuando dichos foros no invisten cierta lógica fáctica y previsible se los conoce como foros exorbitantes, en oposición a los convenientes o naturales o apropiados, que reconocen vinculación mínima o contactos razonables con el caso traído como antes lo expresara.

Desde otra arista, se identifican y diferencian foros exclusivos de foros concurrentes; los segundos se valen de la disyunción o alternativa a fin de permeabilizar el acceso a la justicia(36), de manera que el texto expreso ha de brindar opciones a fin de determinar los accesos posibles para interposición de la demanda. A través de los primeros, se procura el respeto por la materia reservada para entendimiento por parte de una jurisdicción nacional, sancionando el no reconocimiento de la sentencia dictada por el foro apropiador.

No obstante, tratándose de un código de fondo carecerán de tratamiento las reglas aplicables al proceso civil internacional en sus fases de instrucción o impulso de la instancia y, aún más, en las decisorias cuya máxima expresión es la sentencia o laudo arbitral en su caso; de allí la trascendencia de contar con leyes nacionales al respecto.

En suma, las normas atributivas de jurisdicción internacional dan una respuesta frente a la cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales y es la determinación de la autoridad competente que ha de resolver el litigio.

Si la pretensión materializada en la demanda obtiene respuesta positiva y esa autoridad absorbe el tratamiento del caso, se procederá entonces a la resolución de la cuestión de fondo litigiosa traída. Sobreviene el interrogante que expone conocer con arreglo a qué criterios y aqué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la materia objeto del proceso, sin olvidar que la directriz la da, precisamente, el derecho querige al acto jurídico materia del proceso, aun cuando lo dicho se presente como un mero juego de palabras.

Luego de ello, nos enfrentaremos a la aplicación del derecho extranjero por parte de un juez nacional; más allá de si el sistema es de oficio o dispositivo, surgen problemas de adaptación dada la presencia de ordenamientos jurídicos diversos frente a una misma situación privada internacional; si se tiene en cuenta que la ley del foro rige el proceso, al aplicar derecho sustantivo extranjero existe la necesidad de acompasarlo e integrarlo al Derecho Procesal nacional; suele verse con claridad frente al surgimiento de cuestiones previas, preliminares o incidentales que no todos los casos de la disciplina exponen.

La idea es de apertura y respeto por el derecho foráneo, que cede frente a supuestos de imposibilidad de aplicación legal; la oposición de mayor envergadura y de acatamiento universal, aparece con la cláusula de reserva de orden público, que constituye un correctivo funcionalacentuado según el grado de vinculación del supuesto litigioso con el foro que entiende. Otro ejemplo lo provee el principio de competencia máspróxima, que repele la intervención de todo ordenamiento extranjero en relación al patrimonio inmobiliario nacional.

Un tema trascendente e interesante, por las diversas interpretaciones que ha merecido, es el dado por el tratamiento procesal del derecho extranjero y el controvertido tema de su prueba; la doctrina de los hechos admitidos dilucida que, si la parte contraria no controvierte el derecho alegado por la otra, el derecho extranjero está consentido y no debe probarse. Históricamente, por condición procesal del derecho extranjero se entienden ciertas dificultades inherentes al origen no nacional de las normas jurídicas a aplicar. Estas aristas ríspidas que conciernen especialmente al conocimiento o acceso del derecho extranjero, su aplicación de oficio por el juez o su negativa han sido generalmente planteadas con ocasión del desarrollo de una acción judicial, pero convengamos que la condición de extranjero del derecho no es idéntica en todas las jurisdicciones ni en todas las materias. La fuente convencional internacional y los modernos ordenamientos nacionales han superado el escollo reconociendo que, en cuanto a los métodos de interpretación, el juez nacional debe emplear en relación al derecho extranjero el de la lex causae, vale decir a los admitidos en el sistema extranjero al que pertenece la norma. Lo cierto es que los particulares tienen derecho a una tutela judicial efectiva en lo relacionado al derecho aplicable, con el que se resolverá el caso de su interés, que equivale a decir que disponen de un derecho subjetivo destinado a otorgar una respuesta al fondo de la pretensión, que deberá estar debidamente fundada.

Cuestiones concomitantes, y no por ello menos importantes, son las reglas aplicables al proceso civil internacional. La lex fori regit processumatribuida al estatutario Balduino indica que los actos procesales se sucederán con expresa sumisión al principio de estricta territorialidad de las leyes procesales. De esta forma, es la ley procesal del juez o tribunal que conoce del asunto, la rectora del proceso.

En verdad, de lo que se trata es de acotar la máxima a aquellos aspectos relacionados con el proceso, pudiendo someterse como cuestiones de fondo, a una ley distinta de la del foro. Surgen aspectos procesales apartados de la lex fori como la capacidad, legitimación y representación de las partes, y la prueba, condicionada en sus etapas por el derecho aplicable al acto llevado a proceso.

Finalmente, pueden presentarse problemas de extranjería procesal, pero las nuevas legislaciones y la jurisprudencia han eliminado las dos medidas que discriminaban al extranjero en el proceso, esto es, la caución de arraigo en juicio y el régimen del embargo preventivo.

III. FOROS PROPICIOS PARA ENTABLAR PRETENSIONES JURÍDICAS EN RELACIONES VIRTUALES INTERNACIONALES

La opción entre leyes concurrentes frente a un mismo y único caso no es por cierto un tópico sencillo de resolver, pero si a ello añadimos queprioritariamente debemos dilucidar la justicia de cuál país será la encargada de resolverlo, la complejidad se incrementa. Si el caso expone una relación jurídica virtual cuya expansión es a veces inusitada, localizar la jurisdicción como el derecho aplicable y a su vez las medidas protectorias que ameriten, convoca tanto para el legislador como para el juez y para el justiciable a un estudio peculiar y pormenorizado.

Sólo basta en reparar que tradicionalmente los negocios generan relaciones de carácter económico y jurídico particulares, a partir de diferentes valores incorporados en instrumentos específicos subordinados a formalidades escritas; tradición aún vigente, que progresivamente cede paso a la intervención digital que permita su versión escrituraria.

El tema, como sabemos, se está observando como fenómeno y estudiando desde hace tiempo; formalmente la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— elabora, en diciembre de 1977, el primer programa de protección sui generis, a través de las Disposiciones Tipo relativas a protección de software.

Y la tarea continúa, pues el 1º de junio de 2011 se emite la Declaración conjunta sobre libertad de expresión en Internet, participando en su elaboración el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).

Pero la sociedad de la información y las nuevas tecnologías han hecho lo suyo, dado que su difusión y empleo motivaron costosas cuestiones jurídicas aún hoy debatidas por falta de normas adecuadas a su finalidad.

Siendo cierto que el derecho marcha por detrás de la realidad social, pues precisamente el legislador la capta a medida que se suscitan los cambios, esto no significa que transite aisladamente. Muy por el contrario, la ética debe ir en paralelo a la motivación y utilidad de la aplicación tecnológica en la actividad diaria.

Sin lugar a dudas, una de las características de Internet es su poderosa expansión, así como su debido uso y, también, su lamentable indebido uso.

Y es precisamente su exorbitada dimensión espacial la que provoca inusitadas relaciones jurídicas de corte transnacional. Reparemos en quela referida Declaración conjunta de la Organización de Naciones Unidas en su primer artículo impone premisas mínimas al entender que "la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba 'tripartita')...". Resulta interesante observar que el valioso instrumento alude a "prueba tripartita" de donde se desprende que Internet es un espacio libre para expresarse, que las limitaciones deben desprenderse de la ley y que el fin debe ser legítimo. Pero además alude al acatamiento de los principios sentados por el derecho internacional y como latinoamericanos contamos con el art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos—llamada Pacto de San José de Costa Rica—destinado a elevar la libertad de expresión y de comunicación a la categoría, precisamente, de un derecho humano.

Es coincidente observar que las principales áreas del derecho afectadas por el espacio virtual se detectan en orden a la responsabilidad extra contractual, a la contratación electrónica, al cyber delito, sumidos, en su mayoría, en el entorno mayor presentado por la protección de datos personales.

Progresivamente los supuestos comprendidos en el espacio virtual se van sumando; el consumidor ha adquirido un espacio jurídico pues ingresa como tal en una red específica y, de igual modo, el autor de una obra literaria obtiene la pertinente protección a su derecho de propiedad intelectual. Desviando un poco la atención, es valioso el aporte tecnológico al servicio del derecho, tanto como en otras ciencias; un arbitraje on line es de frecuente uso, aunque su difusión no sea total, así como el valioso aporte de contar con expedientes electrónicos.

El arraigo constitucional apunta en todos los casos a la protección de la persona y a la de sus derechos fundamentales, consolidando la reserva y preservación de su intimidad e imagen. Esto último nos lleva a considerar que están inmersos derechos fundamentales del hombre de protección constitucional, elevados a la dimensión de derechos humanos de valía universal. Al respecto la garantía por excelencia se encuentra en el art. 75, inc, 22 de la Constitución Nacional, al incorporar en su texto a Tratados de Derechos Humanos en el estado de su vigencia.

Véase que los principios atinentes a protección de datos personales requieren de su pertinencia y adecuación, necesitando no caer en excesos que transformen en ilusoria su transmisión y finalidad. Esta mínima cuestión se expande incluso a determinar fehacientemente los derechos de los sujetos afectados y, a su vez, verificar que existen países de destino con nivel de protección equiparable, mientras que otros exponen regímenes sin nivel equiparable, o lo que es más grave aún, carentes de protección.

Es así como la tecnología, la administración pública y la protección de datos personales conforman una ecuación exigida para la eficacia de la actividad administradora, vista también como prerrogativa del ciudadano. Es notorio el crecimiento en la preparación de sistemas y procedimientos que permitan el ingreso y desarrollo de pretensiones procesales que versen sobre vulneración virtual de los derechos fundamentales del hombre; emplear el mismo medio para concertar relaciones y para resolverlas.

En el tema ahora traído, sería bueno reflexionar sobre la unificación del Derecho, siendo éste un fenómeno complejo que reviste varias modalidades. Las variables ofrecidas se manejan desde tiempo atrás y sobre todo con la aparición de los bloques de integración. Encontramos entonces a la unificación interna, a la unificación internacional tendiente a superar las diferencias legislativas habidas entre los ordenamientos de Estados diferentes, y que a su vez puede asumir un alcance regional, o bien, la ambiciosa unificación universal que a su vez puede revestir la forma estricta basada en lograr un cuerpo único, o bien, la de armonización internacional creando criterios o principios de carácter consensuado y compartido.

La idea de una codificación absoluta y en puridad de sentido quedó en el olvido, siendo la tendencia actual la de unificar ciertas normas de Derecho Internacional Privado en sectores materiales concretos propendiendo a la especificidad. A ello debemos anexarle las técnicas del hard law y del soft law, vale decir, la creación de fuente convencional internacional con rigor suficiente de obligatoriedad sujeto a las previsiones del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados(54), o como criterio morigerado creando reglas flexibles que sugieran o induzcan a los ordenamientos nacionales a fin de su pertinente adecuación, y también a los jueces en sus resoluciones; la variable soft es muy empleada en la creación de guías prácticas y en la elaboración de formularios.

De todo lo reseñado se puede apreciar un campo amplio pero con resolución legislativa parcial y, por ende, insuficiente. Nos preguntamos entonces qué ocurre con el derecho en el mundo virtual y sobre todo cuando el caso ofrece notorias connotaciones de extranjería.

La internacionalidad de Internet nadie la duda y la de las relaciones jurídicas tampoco. Si existiera un "derecho global de Internet" y una"jurisdicción universal de Internet"(55)estaría resuelto el tema o por lo menos contaríamos con especificidad de toda índole. En verdad, situviéramos que preguntarnos acerca de los avances científicos del siglo XX, seguramente en los primeros escalones se posiciona la informática, con todas las consecuencias que ello implica. Su influencia ha sido absoluta obligando por ello al Derecho a tenerla en consideración, tanto regulándola como beneficiándose de ella.

Como antes remarcara, el contenido del Derecho Internacional Privado contempla materias precisas y enriquecidas en favor de acentuar su especial tratamiento. Desde la jurisdicción internacionalmente competente, pasando por la detección del derecho aplicable, se llega al reconocimiento de actos y decisiones más allá de la frontera de origen. Este último aspecto presenta una crecida intervención de la cooperación internacional estructurando notables sistemas de "exportación de sanciones jurídicas".

Al plexo expuesto es al que debemos encontrarle respuestas puntuales en temas puntuales. La peculiaridad que ofrece el tránsito jurídico a través de Internet es que su evolución demuestra espacios fragmentados, aún en crecimiento, con carencia de especificidad y presencia de soft law.

Pero aún frente a esta multiplicidad de situaciones y recursos, el derecho de las tecnologías de la información no se encuentra apartado de las reglas del derecho común, esto es del Derecho Civil.

Conforme entonces a lo antes dicho, frente a una relación jurídica con elementos extranjeros concertada por medio de Internet, el eje de la cuestión frente a la eventual necesidad de reclamación judicial será determinar el foro de protección y el derecho aplicable que aprontan en principio y pese a todos los intentos de radicación fehaciente, como difusos, tal como se exponen en el espacio virtual.

No obstante y como cuestión paralela, toda transferencia al exterior es una forma de tratamiento de datos personale,s pues está de por medio la utilización, comunicación por transmisión, difusión u otra forma que facilite el acceso a los datos, sea cual fuere la operación que se realice. No olvidemos que estamos frente a un movimiento internacional de datos que conlleva a una transferencia a terceros Estados y consecuentes ordenamientos.

Serán tres los puntos a dilucidar a consecuencia del previo análisis del caso; el primero responde al interrogante sobre cuál ha de ser el juez o tribunal nacional ante el cual interponer la demanda; el segundo se inicia con la búsqueda del derecho aplicable; por último, posicionarnos, una vez concluido el proceso y satisfactoria la sentencia a nuestra pretensión, en vislumbrar los requisitos y procedimiento para que la misma sea reconocida y de ser necesario ejecutada en territorio de otro Estado, que para el supuesto será extranjero y operará como requerido.

En términos generales podemos diferenciar distintas especies de foros, aspecto sobre el cual antes me referí. Tradicionalmente se detecta unforo general en oposición a los foros especiales, así como foros exclusivos y los derivados de la autonomía de la voluntad; actualmente se incorporan categorías más precisas, aún como foros tuitivos o protectorios y foros de tutela cautelar. De allí en más la cuestión puede adquirir mayor complejidad y encontrarnos, por ejemplo, con foros de conexidad procesal o resolución de conflictos tales como litispendencia, declinatoria, inhibitoria, cuya resolución a nivel internacional ofrece matices propios.

Todo lo dicho sin descuidar que la jurisdicción, como determinación normativa o por elección de las partes, debe responder a las condiciones de ser razonable y previsible, lo que implica una adecuación a la naturaleza de la acción que se pretenda incoar, y a los elementos que la componen por su condición de extranjería.

El foro general se identifica con el domicilio del demandado; se justifica en cuanto a su adopción por varias razones y entre ellas se destaca, precisamente, ser altamente previsible tanto para el actor como para el demandado, y sobre todo para el segundo que, siendo quien soporta el proceso, lo hará frente a una justicia conocida a la que identifica como próxima.

Un foro especial suele presentarse como un foro concurrente, vale decir, en alternativa con otras opciones. No obstante ello, se caracterizan por responder a la naturaleza de la relación jurídica receptora. De esta especie se desprenden los foros de protección, que intentan brindar una tutela especial a sujetos débiles, y así podemos referir a determinados colectivos jurídicos tales como niñez, ancianidad, trabajadores, consumidores.

Por último, los foros exclusivos excluyen por sí a toda otra especie, con tal entidad que su aplicación, al supuesto del que se trate, elimina toda elección y toda resolución extranjera que pueda invadirla.

Vistos los parámetros de tratamiento primario, pasemos ahora a analizar la casuística más relevante que ofrece el mundo virtual, entendidoéste como medio de creación de vínculos de resonancia jurídica e internacionalidad, considerando sugerencias de foros propicios para cada uno de ellos.

Si abordamos responsabilidad extracontractual, la mayor frecuencia deviene de las intromisiones al honor, intimidad e imagen, muy de la mano o en paralelo con la libertad de expresión, de la recolección, utilización, difusión de datos sin la pertinente autorización, actos de competencia desleal, infracciones al derecho de propiedad intelectual e industrial, transmisión maliciosa de virus, disposición de materiales nocivos en las redes de acceso público, empleo indebido de nombres de dominio.

La nueva codificación del Derecho Internacional Privado sugiere el empleo de normas alternativas o disyuntivas para dirimir la jurisdicción internacionalmente competente. Es así que se propician como foros idóneos a los jueces del domicilio del demandado y, en caso de ser el demandado un empresario, a los del lugar donde se encuentra el establecimiento; la otra opción, será demandar ante los jueces del lugar dondese produce el hecho dañoso, que frecuentemente coincide con la residencia habitual del damnificado, y por dicha razón es el foro de mayor recurrencia.

Cabe comentar que la primera opción no deja de ser una regla tradicional y en la mayoría de los casos ventajosa, estimando que podrán concentrarse allí todas las acciones contra el autor del daño y, más aún, si allí cuenta con bienes de donde poder obtener resarcimiento pecuniario. Un escollo suele presentarse cuando es dificultoso localizar el domicilio del demandado, en cuyo caso resta localizar el ordenador desde el cual realizó la gestión; si el ordenador fuera localizado —cuestión que llevará a peticionar la colaboración del prestador del servicio de Internet—, no con ello probamos la identidad de la persona que usaba el ordenador; en suma, deberemos valernos de otros elementos de prueba, como por ejemplo, que el ordenador detectado se encuentra personalizado y que a él se accede sólo con clave secreta, lo cual no es absoluta garantía pero va cerrando las posibilidades de ser empleado por otras personas aparte de su dueño y presunto ejecutor del daño.

Frente a estos casos, la acción inmediata está dada por la interposición de una medida cautelar que se hará ante el juez donde ha de presentarse la acción principal conforme a las pautas dadas, o bien ante el juez del servidor de Internet o del "buscador" de acceso, sicuenta con una representación en el país.

La cautelar, dada las características que presentan estos casos, tiene como finalidad el cese o bloqueo al acceso de la información dañosa. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si se entabla in audita parte o ex parte, su resolución no es ejecutable en el territorio de otros Estados, pues es de comprender que la ejecución de una sentencia extranjera requiere, entre otros aspectos, que se haya dado cumplimiento al debido proceso y por ende garantizado el derecho de defensa o presentación de oposiciones.

En cuanto al derecho aplicable a la responsabilidad extra contractual el mismo se deduce conforme al objeto de la reclamación, existiendo propuestas de lógica jurídica, tales como la sujeción a la relación antecesora y de la cual deriva, o la remisión al lugar de origen de la misma.

Y así tratándose de una competencia desleal, se propicia de aplicación la ley del mercado afectado; si se tratare de un derecho intelectual vulnerado, se presenta de aplicación la ley del lugar de obtención del registro, y si fuera una reclamación atinente a la identidad, honor, imagen, entonces será la ley del lugar donde se verifica el daño.

Ahora bien, en reiterada alusión, contamos actualmente con una legislación, cuál es el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, queen la Sección 13 del Capítulo pertinente, reglamenta a la responsabilidad civil tradicionalmente tenida como extra contractual. La incorporación es por cierto satisfactoria y de suma necesidad, considerando que en el Código de Vélez la materia carecía de trato propio en el supuesto internacional, cubriéndose dicha ausencia con la parte primera del art. 8°, que igualmente conectaba con el ordenamiento donde se reconocía el origen o causa del hecho dañoso. Claro está que la categoría ahora contemplada engloba situaciones múltiples que en otras épocas no contaban con presencia normativa, así el caso del accidente por carretera, de la elaboración de productos defectuosos llegando a las derivadas de relaciones entabladas en la red virtual.

Por el art. 2656(63), la responsabilidad civil se contempla en cuanto a jurisdicción y a derecho aplicable. En el primer tópico, no escapa a las reglas propuestas, entendiendo que las acciones derivadas de responsabilidad civil deberán interponerse ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez del lugar donde se ha producido el hecho generador del daño o ante el juez donde el hecho generador produce efectos dañosos directos. A ello debemos añadir lo regulado para medidas provisionales y cautelares, recurriendo nuevamente a las normas alternativas o disyuntivas, previendo en el art. 2603(64)que los jueces argentinos entenderán en su interposición cuando entiendan en el proceso principal o bien, por pedido de cooperación como jurisdicción requerida o, por idéntico mecanismo, cuando un juez extranjero requiera de su par argentino a los fines de reconocer o ejecutar una sentencia dictada por el primero.

En cuanto al derecho aplicable a una obligación emergente de responsabilidad civil, en el art. 2657(65)los legisladores elaboran la solución a través de una norma multilateral, al determinar que el derecho aplicable será el del país en donde el daño se produce, aun cuando el hecho generador del daño se hubiere producido en otro país y aun cuando dicho hecho generador del daño hubiere producido efectos indirectos en terceros países. Finalmente, y a través de un supuesto esta vez de acumulación o concordancia, se entiende que si hipotéticamente ambas partes de la reclamación se domicilian en un mismo país, será de aplicación el derecho de dicho país.

Es, a mi entender, un foro protectorio de la presunta víctima del hecho dañoso que se compadece con la opción del derecho aplicable y queademás responde a razones humanas que exigen inmediatez en su resolución.

Consideremos ahora a la contratación electrónica que aparece como relación jurídica pionera en el uso de las nuevas tecnologías; el medio empleado hace que su concreción, se realice entre personas situadas en lugares diferentes por ende, no presencial y cuyo contenido u objeto ha de ser interno o internacional conforme se sustente en un único o en varios ordenamientos y no precisamente en el medio "difuso" empleado.

Se aprecia con claridad que la masiva aceptación de Internet como el tránsito flexible a través del cual celebrar contratos, arrojó comoresultado su expansión internacional. El incremento de su empleo ha proliferado el tipo contractual de adhesión o imposición; es así como con un comercio electrónico internacionalizado pero con escaso margen para negociar, los conflictos continúan y, por ende, subsiste la pregunta sobre la justicia de qué Estado recibirá la demanda y cuál ha de ser el derecho aplicable.

Determinar espacios precisos es una cuestión de relevancia en la materia que nos ocupa, pues la contratación internacional tiene a Internetcomo instrumento de permanente desarrollo; aunque la contratación electrónica entre empresas o personas individuales pertenecientes de algún modo a un mismo país, será probablemente el más relevante por cifra de negocio, la contratación internacional experimentó en pocos años un crecimiento exponencial gracias al vehículo de Internet. Es entendible que si un contrato es concluido vía Internet entre personas con residencia habitual o establecimientos comerciales en diferentes países, en caso de sobrevenir controversias, la parte demandante se pregunte ante qué jurisdicción debe presentarse y, por qué no, preguntarse si cuenta con un sitio y mecanismo electrónico para hacerlo.

El sustento de todo contrato se encuentra en normas de auto elección que se presumen paritarias; sobre esta idea trabajó la variable presencial como la virtual y, en el caso de revestir internacionalidad, se diferencia una autonomía de la voluntad material propia de las reglasque identifican al tipo contractual concertado, de una conflictual de especial interés para la disciplina por estar destinada a la elección de jurisdicción y de derecho aplicable.

Detectando una categoría en la cual poder ubicarse, la contratación en Internet es una modalidad especial de contratación a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes, también catalogada como contratación entre ausentes a fin de diferenciarla de la categoría presencial. Desde ya, no vamos a tratar aquí a los contratos virtuales de base o medulares —propiamente informáticos— sino a los entablados por sujetos de derecho privado o que actúan como tales, dentro del plano privado.

Y en principio, tratándose de un contrato, la regulación máxima está dada por el ejercicio de la autonomía de la voluntad y en caso de ausencia o insuficiencia la recurrencia será a lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales o bien en las normas que disciplinan los supuestos internacionales contenidas en las legislaciones locales.

Obviamente y en la actualidad, la diversidad de contratos electrónicos es mayúscula y opera una suerte de depuración conforme a la especie de la que se trata, sin descuidar que todo contrato electrónico evidencia una formación instantánea y una formación progresiva. Todo indicaque si tenemos en cuenta que el contrato electrónico se celebra on line, es decir, no se celebra en ningún sitio o lugar físico en el sentido real del término, mucho menos es cuestión certera hablar de jurisdicción o soberanía para entender en ellos.

Es así como un contrato electrónico relativo a consumo conlleva reglas propias que han cobrado considerable espacio jurídico e identidad. De igual modo ocurre si el contrato forma parte del comercio electrónico y se entabla como business-to-business, vale decir, inter-empresarialmente, e igualmente diferenciado de las relaciones entabladas entre empresas y consumidores.

Pese a ello, el criterio es el mismo, reuniendo condiciones tradicionales que deben adecuarse y aún flexibilizarse; la diligencia que incumbe a las partes durante la gestación del acuerdo debe determinarse en atención a las circunstancias del caso, en particular evitar la desigualdad de la información entre las partes. En efecto, el deber de informar se detecta como un síntoma de desigualdad o desequilibrio entre las partes, presuntamente vinculada a los conocimientos cursados entre las partes durante el trayecto previo al contrato.

Abordando aspectos puntuales, en la contratación electrónica el acuerdo de elección de foro recibe idéntica adhesión que en la concertación presencial, siendo una excepción el contrato de consumo.

Hay buenas razones para permitir que las partes acuerden la jurisdicción nacional competente para conocer de los eventuales conflictos.Como se suele expresar, las partes son los "mejores jueces de sus propios intereses"; esto equivale a decir que son ellas quienes mejor manejan la información relativa al contrato que celebran.

Es así como se diferencia sumisión expresa de sumisión tácita, diferenciando a la primera como aquella en la que las partes se ponen de acuerdo extrajudicialmente, vale decir, al tiempo de concretar el contrato; y a la segunda, como aquella en donde las partes evidencian determinados actos procesales, que permiten vislumbrar su voluntad de someterse a determinada jurisdicción, como por ejemplo, responder a la demanda entablada.

Desde ya, que las cláusulas de elección de foro o cláusulas de jurisdicción son un seguro contra el forum shopping, reconociendo su inclusión cierto marco de certeza jurídica. La existencia de un acuerdo de elección de foro y que éste se instrumente de determinada forma, reconoce una doble naturaleza, pues se trata de una cláusula contractual que persigue un efecto procesal. Su importancia es mayúscula, y así lo evidencia elCódigo Civil y Comercial argentino al incluir dentro de los preceptos rectores de la jurisdicción internacional al art. 2605, precisando que en materia patrimonial e internacional las partes están habilitadas a elegir jueces o árbitros extranjeros salvo en los casos de estricta prohibición o en materia de jurisdicción exclusiva nacional.

En caso de no haberse resuelto por los co-contratantes bajo forma expresa, la jurisdicción internacionalmente competente que se propicia—interpretación de la voluntad pasiva— es la del domicilio del demandado, o bien, la variable del forum executionis, o sea, la del lugar de ejecución o cumplimiento de la obligación.

Cabe acotar que la elección frecuente es la del lugar de ejecución, pero que ésta resulta engorrosa cuando el contrato consiste en el cumplimiento de una obligación por la misma vía empleada para crear el acuerdo; en resumidas cuentas, la obligación también debe cumplirse por Internet de manera que no resuelve esta elección el punto jurisdicción, pues retoma en elipsis al interrogante inicial; en estos casos se aconseja inclinarse por la jurisdicción de la residencia habitual de una u otra parte del contrato.

En cuanto a la lex contractus, la autonomía de la voluntad ocupa el primer escalón formando el marco imperativo del contrato. Su localización evidencia tanto por ejercicio de la expresión de las partes como por interpretación normativa, variables tradicionales como lo son la del lugar de celebración o la de ejecución o bien la de la residencia habitual. La propensión es el empleo de una fórmula flexible de "conexión máscercana o significativa".

Sin embargo, la contratación virtual requiere de acotaciones conforme a la categoría contractual de la que se trate, procurando responder a la idea de proximidad.

En caso de prestaciones de servicio, se emplea como derecho aplicable al de la residencia habitual del prestador de servicios; si se tratare de locación o compraventa de inmuebles o bienes asimilables, es imperiosa la lex rei sitae; si fuera una locación temporaria de inmuebles, se optacomo de aplicación a la ley de la residencia habitual del propietario si se cumplen las condiciones ofertadas; si estamos frente a una franquicia o a una distribución, será la ley de la residencia habitual del franquiciante o la del distribuidor; en el caso de ventas por subasta, es conducente la ley del lugar de la subasta si éste es determinable y de igual modo si se tratare de fondos de inversión.

Y aun contratando por Internet, existe un ámbito de aplicación de la lex contractus, vale decir que no comprende a todos los aspectos del acuerdo, por lo que merece excepciones; así por ejemplo, la forma del contrato responderá siempre a favor de la eficacia del acuerdo y en pos del beneficio de equivalencia formal, mientras que la capacidad de las partes continuará regida por la ley personal correspondiente.

Ahora bien, en relación a las modalidades de la ejecución de las obligaciones y a los supuestos de incumplimiento defectuoso, la aplicación de la ley del lugar de la ejecución o cumplimiento se encuentra también limitada.

Dicho límite está dado por leyes de policía de ese Estado, también identificadas como leyes internacionalmente imperativas, vale deciraquellas con cuya observancia un país salvaguarda intereses públicos, tales como su organización político institucional, social o económica.

También cabe aclarar que en el comercio electrónico indirecto se aprecia con nitidez el lugar de cumplimiento, mientras que en el directo corresponde formular las mismas observaciones que en relación a la elección de foro.

En cuanto al novísimo Código hoy aludido, pervive el principio de autonomía de la voluntad en la contratación general internacional, pero surge un principio novedoso y diría que opera como residual y por el cual se ha de aplicar a pedido de parte o de oficio como facultad del juzgador, el derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos o criterio de aproximación (art. 2653)(76). No obstante y como regla primaria, se resuelve por la posición del lugar de ejecución(77)y, en su defecto, de no poder determinarse el lugar de ejecución, será ley rectora la del lugar de celebración (art. 2652).

Ahora bien, si entendemos a la contratación electrónica como una especie con identidad propia, ésta ha carecido de trato diferenciador, vale decir, no está contemplada. Si en cambio partimos de la idea de tratarse de un contrato a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes —otrora, entre ausentes—, en el último apartado del art. 2652 se impone como perfección de los contratos entre ausentes a la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Un apartado especial merece el contrato de consumo al cual el Código sancionado le destina la Sección 12ª; en los arts. 2654 y 2655: por la peculiaridad y tendencia tuitiva que conlleva el consumo, se engrosa el abanico de opciones tanto para dirimir jurisdicción como derecho aplicable y de su contexto se infiere la presencia de la contratación electrónica. De la inteligencia de su regulación se deduce la presunción al legislar de una notoria reducción de la autonomía de la voluntad, el perfil propio dado por la presencia de una parte tenida como débil y dejar así, en manos del juez, la concreta adaptación de las normas generales. Es de resaltar que la previsión de múltiples foros disponibles, previsibles y razonables, se conceden a favor del consumidor tenido como actor garantizando y facilitando el acceso a la justicia, a diferencia de la demanda entablada contra el consumidor donde el foro es único y se radica ante los jueces de su domicilio.

Es absolutamente necesario entender que Internet puede ser un espacio público, pero es indiscutible su injerencia en la vida privada. Pese a ello el Estado reglamenta con leyes propias su uso y finalidad. Actualmente se observa un fenómeno mundial que evidencia la vocación de crear normas protectorias que limiten la intromisión en la vida privada, así como otorgar el máximo posible de certeza y seguridad jurídica a las relaciones entabladas entre particulares. Otro reflejo creciente es el incremento de la comunicación internacional, dando cabida entonces al Derecho Internacional Privado.

Si bien se aprecia que, aun variando el medio empleado, la sumisión a las reglas del derecho común es lo correspondiente, también es de reconocer que éstas deben adecuarse a las peculiaridades del mundo virtual.

Uno de los tantos perfiles apasionantes del Derecho está dado por su actuar ante un hecho nuevo, armonizándolo racionalmente para su mejor servicio al bien común. Es así como el abrumador avance tecnológico ha puesto a disposición de los hombres y a favor de la interculturalidad medios de comunicación y de transmisión inimaginables, condicionando a prueba el mecanismo jurídico regulador existente.

Lo cierto es que la realidad expone pluralidad de Estados organizados con un esquema político y jurídico propio; la incertidumbre del espacio virtual se traslada a la operación realizada a través de él; se complica cuando la ausencia de fuente normativa convencional internacional origina lagunas jurídicas para la resolución del entuerto.

Lo notable es que la tecnología moviliza inmensa cantidad de intereses de toda naturaleza y, tanto el ciudadano como el profesional del derecho y el magistrado, han superado la carencia a través de la analogía y, por qué no, de la agudización del ingenio.

Pero también se espera, quizás con sesgo de utopía, que los buscadores de Internet, así como quienes administran determinadas redes, depuren de algún modo y con criterio suficiente la información, empleo y destinatarios de las páginas ofrecidas y de la información circulante.

Se estudia con creciente criterio y admisibilidad la resolución de casos virtuales donde se exponga invasión de los derechos de la personalidad a través del empleo de idéntico vehículo a través de la implantación de cyber tribunales.

IV. EL ARBITRAJE VIRTUAL O ARBITRAJE ON LINE

Junto al derecho a la tutela judicial efectiva, el sistema procesal admite, y en ocasiones ofrece, un conjunto de cauces diversos para la resolución de los conflictos jurídicos que la práctica diaria presenta. Surge la recurrencia a formas de tutela auto compositiva(82), tal el caso de la conciliación y la mediación en donde las mismas partes, auxiliadas por un tercero, solucionan la controversia a través de un acuerdo. Si bien han nacido como medios alternativos de la justicia estatal, son actualmente entendidos como mecanismos complementarios de la misma. Su grada máxima la ocupa la institución del arbitraje comercial internacional o regional, según sea su ámbito espacial de destino. Es de hacer notarque la mediación, por su misma naturaleza, no reconoce limitaciones materiales de ejecución, o sea, ofrece mayor permeabilidad en cuanto a la materia a mediar. No ocurre lo mismo con el arbitraje, pues la materia arbitrable opera por cesión o delegación por parte del Estado, quientransfiere al procedimiento alternativo determinadas materias y únicamente ellas. Su vuelco primigenio se da hacia la materia mercantil, expandiéndose actualmente a tópicos como inversiones o derechos intelectuales.

Fundamental para la dinámica comercial, el arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias junto a la conciliación y a la mediación, reconoce diferentes especies que aún hoy subsisten.

Empero, la virtualidad en la solución de controversias de los litigios susceptibles de ser sometidos a arbitraje es un tema relativamente reciente, pero que se está planteando cada vez con mayor fuerza; la incursión del mundo electrónico en las relaciones humanas ha desplegado diversas situaciones conflictivas, pero no es ésta la visión ahora traída, sino la de poder usar del mismo medio para su resolución o extenderse el mecanismo incluso a los vínculos bajo modalidad presencial.

La realidad contemporánea indica fraccionamiento en la incorporación de mecanismos paralelos a la justicia tradicional, tanto tangibles comoelectrónicos, relacionados a medios alternativos de resolución de controversias; tan es así, que aún no es posible contar con normas estatales de derecho interno y menos aún con normas de derecho internacional privado que acometan la tarea de trazar una regulación justa y adecuada a los elementos virtuales del arbitraje.

Ello no ha impedido la incorporación de la modalidad electrónica en forma paulatina y por sectores. La práctica del arbitraje on line se ha instalado cómodamente entre los operadores del comercio electrónico pues, precisamente, son ellos pioneros en el manejo de las nuevas técnicas. Forma parte del ICL —International Cyber Law— por tratarse de un sistema elaborado especialmente para ser usado vía internet.

Algunos tópicos procesales encuentran soporte normativo y respaldo estatal; así por ejemplo las notificaciones y citaciones por medios electrónicos, el registro de providencias y seguimiento del trámite, la grabación de audiencias, la tele conferencia, la transmisión electrónica de documentos o la firma digital, por citar ejemplos.

Sucede que en el ámbito internacional el soporte procesal virtual requeriría de la existencia de leyes nacionales convergentes o, lo que esmás apropiado, la existencia de instrumentos normativos colectivos.

También se considera, pese a su difusión y acatamiento, que es necesario desarrollar un surtido de principios que contribuyan a darle coherencia conceptual, analítica y práctica a estos preceptos procesales imposibles de evadir en el campo del litigio y arbitraje internacional. Algunos de estos temas pueden verse frustrados por la falta de un concepto uniforme dentro del mismo derecho procesal internacional.

Ahora bien, el carácter consensual del arbitraje responde sustancialmente a dos expectativas: por una, marcar diferencias con la jurisdicción convencional o estatal, y por la otra, su esencia naturalmente basada en el sometimiento libre y voluntario al procedimiento alternativo. Estesometimiento parte de la elaboración de un acuerdo de arbitraje o convenio arbitral, tal como lo indica el Convenio de Nueva York, constituyendo la antesala y paso previo desencadenante del arbitraje, siendo éste el procedimiento institucional captado en numerosas fuentes nacionales y, por excelencia, en las internacionales.

En Argentina se carece de una ley nacional en materia de arbitraje, y revisando el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el procedimiento arbitral no fue contemplado por su misma naturaleza procesal que excede a la materia. Sin embargo, en el área destinada a los contratos, aborda al contrato de arbitraje, comprensivo de la existencia de una cláusula compromisoria; su ubicación obedece a la voluntariedad del procedimiento arbitral como opción de resolución de conflictos y que tiene nacimiento a través del acuerdo entre las partes derivando, en consecuencia, del derecho de los contratos. Si bien el brindado es un tratamiento de líneas generales, exige como forma impuesta la modalidad escrita.

Se habla entonces de un Derecho del Arbitraje Internacional, como conjunto de normas establecidas como consecuencia de la caracterización internacional del procedimiento en función de los elementos que en él concurren y del objeto sobre el que versa. Se conforma así el estatuto jurídico del arbitraje como un jus specialis. Pueden enunciarse tendencias actuales del arbitraje internacional. Cito, entre otras peculiaridades, a la escisión por tratarse de un régimen especial respecto del interno; a la unificación por su copiosa codificación y la gran adhesión de los países; a la desnacionalización a través de la propensión a eliminar la técnica basada en el conflicto y su reemplazo por la material; la jurisdicción alternativa que va creciendo desde que el arbitraje se institucionaliza como modo habitual de solución de controversias configurando un procedimiento y, finalmente, a la autonomía vista como desvinculación de la justicia estatal, desde el momento enque el compromiso tiende a sustraer en las materias cedidas o permitidas un asunto litigioso de la jurisdicción general.

Sólo basta añadir que el arbitraje internacional viene a cubrir el vacío creado por la inexistencia de un sistema judicial internacional que sea capaz de dirimir con imparcialidad y eficiencia las contiendas entre empresarios situados en diferentes países, dado que la materia mercantil es la que desplegó el mayor uso del procedimiento; paulatinamente la materia se va extendiendo a otras áreas como el consumo. Con él se propende a una mayor apertura al comercio internacional y a la inversión extranjera, mayor aceptación y fiel aplicación de los Tratados en quese fundamenta su eficacia. Las bases para una nueva modalidad de comercio exterior ya están plasmadas en la práctica misma. Toda empresa con vocación internacional centra su energía en el aporte digitalizado, tanto en la búsqueda de información como en su propia promoción. El comercio electrónico o e-commerce abarca, se trate de un bien o de un servicio, todo lo relacionado a la publicidad, a la información comercial, negociación, venta, facturación y pago y, por supuesto, a la atención al cliente y los servicios posteriores a la venta, como puede serlo la entrega de un bien. Sin embargo, no podemos perder de vista que el comercio electrónico también comporta ciertos riesgos atinentes a la seguridad de las transacciones, la carencia de estándares o protocolos de actuación uniformes y aceptados, el control técnico y legal de todo aspecto y la utilización abusiva de los datos personales. Cada uno de estos rubros, entre otros, merece especial consideración y se encuentran en permanente desarrollo a fin de perfeccionar el sistema. Reparemos, no más, lo tedioso que resultó detectar el derecho aplicable como la jurisdicción internacionalmente competente a la contratación electrónica, concluyendo que se trata de una generación de obligación entre personas situadas en lugares diferentes, en donde la internacionalidad está dada por la especie de obligación que subyace, y que lo importante es rodearla de la mayor cantidad de recaudos que redunden en su probanza fidedigna.

Vale decir, es menester diferenciar la ley aplicable al procedimiento de arbitraje, se lleve éste bajo modalidad presencial o virtual, del derecho aplicable al contrato que se lleva a arbitraje. La ley que regula al fondo del contrato se haya celebrado por vía electrónica o entre presentes, afectará su existencia y validez, su interpretación, el cumplimiento de derechos y obligaciones, el incumplimiento, la extinción y la nulidad del mismo. El empleo de la videoconferencia en la instrucción del procedimiento arbitral ha dejado de ser cuestión novedosa pero constituye, sin duda, el atisbo del arbitraje on line cuyo alcance es considerablemente mayor.

Entendido el arbitraje como un medio alternativo de resolución de controversias, propicio para dirimir aquellas inherentes al derecho privado en el área comercial, su implementación debe responder al espíritu mismo del instituto basado en la inmediatez, la confidencialidad y la celeridad. Tanto es así que el convenio arbitral no es un contrato en puridad como tipo autónomo, por lo tanto no se le puede aplicar un criterio civilista estricto; se lo considera un negocio jurídico bilateral justificado en el principio de autonomía de la voluntad que, alejado de lo puramente contractual general permite, por su especificidad, la resolución procesal de la cuestión litigiosa; si abordamos normas supranacionales la Convención de Ginebra, y en igual tenor otras fuentes, admiten la transmisión de la cláusula arbitral por fax o teleimpresor; con el avance tecnológico dichos medios han sido superados, de manera tal que su transmisión por un medio electrónico que luego permita volcarse a soporte papel y que además admite que sea certificada su autenticidad, se incorpora a la práctica como una forma aceptable y eficaz.

En otros aspectos, la convergencia física ha cedido progresivamente un considerable espacio a favor de las nuevas tecnologías. Pero admitido por la costumbre y la practicidad, nada obsta al empleo de la videoconferencia, pues no surge de ningún convenio internacional que su incorporación se encuentre prohibida, incluso el Reglamento de la CCI —Cámara de Comercio Internacional— no excluye su utilización. Lógicamente el sistema requiere de una infraestructura previa como sería el acuerdo a firmar entre los Estados socios y asociados sobre las redes satelitales que se pondrían a disposición para el empleo de videoconferencia en los arbitrajes internacionales como en los regionales, locual hace suponer el "traslado" de la institución arbitral elegida al espacio físico desde donde se transmite. Dadas las medidas de seguridad y de manejo técnico que el uso de videoconferencia requiere, el mecanismo es sugerente de ser empleado, y por lo menos en sus primeros tiempos de práctica, en los arbitrajes institucionalizados. También supone medidas de precaución que deberán tomarse con antelación suficiente a la fecha asignada para la audiencia como identificación de las personas, incluidos los técnicos, que han de participar en cada extremo virtual, tiempo disponible de transmisión, efectuar una transmisión breve como testeo de fidelidad, entre otros recaudos.

En paralelo, la realidad del mercado actual expone el desarrollo acelerado de la sociedad de la información y del conocimiento, lo queredunda en el forzoso lanzamiento de las empresas hacia un nuevo escenario de actuación. Estamos en presencia de un verdadero mercado virtual y cuya expansión obedece a un enlace sencillo; si deseamos incrementar el comercio y la contratación es menester contar con medios acordes para resolver eventuales conflictos. Aparece la vía arbitral, que a su vez requiere de una permanente actualización de su dinámica.

Considero que el tema reconoce bases o principios que le dan sustento y justifican su implementación. Por un lado, la confianza mutua puesta de manifiesto en la voluntad de acatamiento y en la limpieza del medio empleado por parte de los actores partícipes del arbitraje virtual. Por otro lado, el sistema debe responder a los axiomas básicos relativos a protección de datos personales.

Desde el momento que se requiere para la instrumentación de un arbitraje on line de un marco normativo que luego veremos, dicho marco debe apoyarse en el derecho de la persona a la privacidad. Este derecho a la privacidad varía región por región, diría que varía de país a país(93). Relacionando a la protección de datos con el arbitraje on line, la transferencia que se procese debe reunir la condición obvia de especificidad, razonabilidad y consentimiento de las partes comprendidas de modo tal que se extienda a la libre disposición y control de los propios datos. Obviamente a la licitud, legalidad, seguridad, confidencialidad se le suma el contralor administrativo que ha de ejercer, sobre todo, la institución arbitral.

Superado esto, se identifica a la resolución en línea de controversias como ODR —Online Dispute Resolution—; pese a ello la American Bar Association involucra en la sigla a diversos mecanismos alternativos de resolución de disputas o conflictos, tales como el empleo de páginas webs, las comunicaciones por correo electrónico, streaming o buscadores de media, entre otras tecnologías. Es una acertada consecuencia de la aparición de las nuevas tecnologías de la información y comunicación conocidas como TICs.

Visto así, se entiende por arbitraje comercial o mercantil —como se prefiera identificar— internacional en línea a aquel que se realiza entre dos o más partes con domicilio, residencia o establecimiento en diferentes Estados mediante sistemas electrónicos, bien de forma total o parcial y en el que convergen redes informáticas, telecomunicaciones y sistemas audiovisuales. La finalidad consiste en solucionar el entuerto definitivamente y en instancia única mediante la intervención de un tercero independiente y experto, obligándose las partes a cumplir el laudoque se dicte. En síntesis, es un arbitraje sometido a idénticas reglas en donde se modifica la forma de las actuaciones, dado que se interactúa electrónicamente a través de la plataforma o sala virtual previamente ofrecida por una institución arbitral y elegida por las partes.

Hay dos cuestiones que por más ingenuas que parezcan son medulares. El uso de la firma electrónica es una de ellas, pues garantiza la autenticidad de las comunicaciones, la identidad de las partes y, sobre todo, la identificación de la institución arbitral que gestione electrónicamente la causa sometida a arbitraje. La otra cuestión es la permanente solicitud de acuse de recibo en todas las comunicaciones electrónicas, como prueba de integridad, atribución y recepción por su destinatario.

Ahora bien, como es propio del arbitraje se presenta la típica yuxtaposición normativa, pues una institución arbitral por sí cuenta con un Reglamento que hace las veces de su propio Código de Procedimiento, con una Convención o Tratado Internacional por el que se define la institución y con el derecho aplicable a la cuestión de fondo llevada a arbitraje, sumada a la reglamentación creada para implementar el arbitraje virtual.

Pero el interrogante reside en si existe un contexto normativo de mayor grada que otorgue sustento a la propuesta. La respuesta es afirmativa y forma parte del DUCI (Derecho Uniforme del Comercio Internacional) y podemos mencionar a la Ley Modelo de la ­CNUDMI(94)sobre Transferencias Electrónicas Internacionales de Crédito de 1992, a la Ley Modelo de la ­CNUDMI de Comercio Electrónico de 1996 con su modificatoria de 1998, a la Ley modelo de la ­CNUDMI sobre Firmas Electrónicas de 2001, a la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005. Fuentes a las que deberemos anexar la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, remodelada en 2006, y su Reglamento de 1996, remodelado en 2010.

Desde ya, que el arbitraje en línea inviste iguales características y principios que el presencial y, por ello, al momento en que una institución arbitral lo adopte, lo reglamente y lo ofrezca deberá ofrecer también un modelo de cláusula arbitral que es el motor de un arbitraje próspero. Así, se encuentra incluso sugerido por la fuente normativa convencional internacional; por ejemplo, el art. 7.4 de la CNUDMI revisada en 2006 dispone que el acuerdo de arbitraje remitido por vía electrónica ha de ser considerado equivalente a la forma escrita convencional y debe permitir, el mismo sistema digital, su posterior consulta.

Cabe preguntarnos si toda contienda es susceptible de ser sometida a arbritraje on line y, en verdad, la respuesta evidencia que expone identidad con la tradicional presencia de las partes dentro de un hábitat propicio y tangible, modificándose sólo el medio de acceso empleado. Es así propicia su opción cuando la causa se origine en toda contratación celebrada por vía electrónica o presencial en soporte papel; cuandoaparecida la cuestión litigiosa las partes decidan someterla a arbitraje institucional on line; cuando existan comunicaciones previas por medio de correo electrónico referidos a un convenio de arbitraje on line incluido por referencia a una oferta general; cuando las partes accedan al acuerdo de arbitraje a través de un sitio o página web, siendo las comunicaciones electrónicas efectuadas a través del software de cada una de las partes.

Como se deduce, las bondades del arbitraje transfronterizo virtual son tentadoras. Pese a ello presenta, en parte, idénticas adolescencias queel presencial, pues la toma de medidas cautelares, la interposición de recursos mayores y la ejecución de la sentencia o fallo arbitral quedan en manos de la justicia estatal. Quizás, de sus faltantes, la imposibilidad de ejecutar una sentencia emanada de una jurisdicción virtual sea la arista débil por excelencia del novísimo procedimiento.

V. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES Y ACTOS EXTRANJEROS. LA APOSTILLA ELECTRÓNICA

Uno de los más importantes problemas que desde siempre debe resolverse es el de regular las relaciones entre los ciudadanos de los diversos Estados, de modo tal que cada cual encuentre garantía de sus derechos más allá de las fronteras nacionales. Ésta es precisamente la función que cumplió y cumple actualmente, y cada vez con mayor dimensión, la cooperación jurídica internacional, cuya máxima expresión la ocupa el reconocimiento y ejecución de decisorios jurisdiccionales extranjeros, propendiendo con ello a afirmar la personalidad internacional del hombre como sujeto pleno de derechos adquiridos más allá de las fronteras nacionales.

La pluralidad de fuentes convencionales, institucionales y estatales convierten a la identificación del régimen del reconocimiento tan esencialcomo delicada. Existen extremos mínimos a corroborar, tales como el país de procedencia, la fecha de su dictado, materia sobre la que versa, destino o aplicación, tipo de decisión.

Reconocer un decisorio extranjero implica dejar valer en el foro los efectos que esa decisión tiene en el país de origen de su dictado, con la condición de no ser incompatible con el sistema local, de manera que dicha decisión sigue siendo extranjera pero amigable, conservando su procedencia; ocurre una suerte de extensión ficticia de la jurisdicción requirente en la requerida, podría decir virtual, pero esto llevaría a engaño, pues carecemos de un andamiaje electrónico destinado a transmisión de rogatorias. Hoy resulta, pese al avance procesal electrónico, impensado reconocer o ejecutar una sentencia extranjera.

Si se trata de una sentencia o de un laudo arbitral, dado que ambos instrumentos merecen idéntico trato, el reconocimiento procura en el foro receptor la obligatoriedad y efecto de la cosa juzgada material del mismo instrumento extranjero, razón por la cual su contenido vincula a las autoridades nacionales que la reciben. Se desprende entonces que no existe un reingreso en la cuestión de fondo, aludiendo así al efecto prejudicial de la sentencia extranjera. Ligado al efecto de cosa juzgada material se presenta el reconocimiento del efecto constitutivo de determinadas decisiones; las sentencias constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o modificación en una situación jurídico-material y, al igual que las declarativas, gozan de un tránsito internacional más liviano que las de ejecución o condena.

Se aprecia como reconocimiento involucrado, incidental o automático que apronta técnicamente más sencillo y menos gravoso, consistiendo en la admisibilidad e incorporación sin necesidad de procedimiento especial alguno, no por ello incondicional e inmediato; el procedimiento puramente automático no requiere de la homologación o intervención judicial.

El reconocimiento no involucrado o autónomo se identifica con el procedimiento de exequátur especialmente destinado al rigor de tratamiento al que se sujetan las sentencias de condena o ejecución, donde el "debido proceso" debe estar cumplido en todas sus fases. Reuniendo las principales exigencias, destaco a la ausencia de revisión de la cuestión de fondo el exhaustivo control de garantías procesales y control de orden público, control de la jurisdicción internacionalmente competente y ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente llevado a cabo en el Estado requerido, todo ello sumado a los requisitos que invisten al documento de autenticidad.

También puede diferenciarse el reconocimiento global o totalizador del parcial, que permite frente a los distintos pronunciamientos que puede contener una sentencia o un laudo arbitral bien que respondan a peticiones acumuladas pero diferentes y escindibles, o bien, porque los efectos sean separables.

Por último, sobreviene al reconocimiento el efecto de registro, que también exige de cierta revisión y previa calificación para su admisibilidad.Dicho efecto consiste en acceder a la autoridad de registro de un Estado extranjero aportando el título suficiente, al efecto precisamente de incorporación y toma de razón.

También pueden reconocerse actos voluntarios no pasados ante un órgano judicial, siempre y cuando cumplan con intervención notarial; así, por ejemplo, una comparecencia ante un notario o un acuerdo con firma certificada por notario. Deteniéndonos en la tarea notarial, en el derecho comparado ha cobrado importancia la "electronificación" de la misma, muy de la mano del crecimiento, en calidad y empleo, de la firma digital, que permite por un artificio informático comunicar por Internet que, a su vez, alterará el orden o carga de la prueba, en suma, la imputabilidad de lo firmado. Desde ya que el documento notarial en soporte electrónico constituye un medio de agilizar las relaciones jurídicas transnacionales y su acceso a los registros públicos.

Pero los documentos extendidos en el extranjero reconocen variables; así encontramos los nacionalizados, dado que son los expedidos por autoridades consulares o diplomáticas acreditadas en un país extranjero y a las que se le otorgan funciones notariales; los puramentenotariales, o sea documentos otorgados en el extranjero y ante un notario del lugar, y por último los judiciales que nacen en una jurisdicción nacional con vocación de eficacia en el extranjero.

Si nos detenemos en la especie judiciales o jurisdiccionales, son resoluciones que pueden versar sobre el estatuto personal —nacimiento, filiación, nombre, emancipación—, sobre modificaciones habidas por una sentencia atinentes a capacidad, a declaración de ausencia o de muerte presunta, patria potestad, tutela, representaciones, matrimonio, divorcio, defunción, o sobre el real, y que a su vez pueden revestir carácter de definitivas o bien de impulso del proceso, como puede serlo un auto interlocutorio, o bien preventivas, como puede serlo la toma de una medida cautelar, que recaigan sobre personas o sobre bienes.

El tratamiento concedido a cada variable será ostensiblemente diferente y en cada uno de los casos será menester la previa actividad calificadora de la autoridad de registro, sea administrativa o judicial.

En la gran mayoría de los casos entra a jugar la cooperación jurídica internacional en actuación conjunta, judicial y administrativa, con el registro que pudiera corresponder.

Los principios de legalidad, oficialidad, tutela de los intereses personales y de índole patrimonial, respeto a la identidad personal, simplificación y economía de los trámites, gratuidad, legitimación y eficacia probatoria pretenden contribuir al desarrollo de la función registradora, sea el acto o hecho que la ocupa de orden interno o doméstico como asimismo de origen foráneo, y en este caso con un marcado acortamiento de distancias.

También es de reconocer que el imperativo de la territorialidad cede actualmente frente a los pilares de "equivalencia formal", de "negación a la arbitrariedad" y de "proximidad de resultado", que permiten flexibilizar el tránsito jurídico externo.

De entre los mencionados, el criterio de equivalencia formal está ahora expresamente contenido en el art. 2649(102)del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, al indicar que frente a la exigencia de una forma impuesta por el derecho nacional, ésta debe evaluarse conforme al derecho de origen con criterio de equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Convengamos en que la admisión de estapráctica facilita el intercambio documentario entre países adherentes del civil law y del common law.

En todos los supuestos estamos, y más aún en el intercambio entre jurisdicciones, frente a una rogatoria cuyo objeto lo constituye una"resolución extranjera", entendiendo por tal a las emanadas de una jurisdicción competente por territorio y materia conforme, en términos generales, a un criterio de lex causae y de no transgresión de supuestos de jurisdicción nacional exclusiva.

A su vez debemos reparar en si estamos frente a casos comprendidos en jurisdicción voluntaria o contenciosa, pero tengamos en cuenta quela extranjería de la resolución reside en relación al Estado donde se pide el reconocimiento y se pretende su eficacia. La más elevada manifestación de expresión de resolución está dada por la sentencia; confirmar una sentencia extranjera habiendo procedido a su revisión, consiste en concederle en el Estado del foro los efectos que le caben en el Estado de origen. Dichos efectos pueden ser el de cosa juzgada, el de título ejecutivo, el constitutivo, el meramente declarativo, o bien efectos secundarios o colaterales, como el ser un medio de prueba dentro de un proceso doméstico.

Y por sentencia extranjera, debe entenderse a toda resolución o decisión revestida de fuerza de cosa juzgada, vale decir no susceptible de vía recursiva alguna, que recaiga sobre derechos privados sustancialmente en materia civil o comercial cualquiera fuere el órgano de la queemanó, comprendiendo de esta manera a los laudos derivados de procedimientos arbitrables, dado que el laudo arbitral merece el mismo tratoque la sentencia dictada en jurisdicción estatal.

El primer paso será el reconocimiento y, de ser necesario, la sumisión de la resolución extranjera al procedimiento de exequátur. Actualmente la tendencia responde a aliviar el lento y costoso procedimiento de reconocimiento y sobre todo de ejecución. En materia de reconocimiento, se está abriendo paso a la libre circulación de resoluciones extranjeras, sobre todo cuando la especie es declarativa o constitutiva, criterio sabiamente adoptado en espacios jurídicos integrados y que aún no tiene asidero en nuestra región.

Lo cierto es que toda sentencia se reconoce dentro de los parámetros requeridos de eficacia; no toda sentencia se ejecuta por naturaleza misma, vale decir, dependerá de su especie y finalidad.

Dentro del espacio latinoamericano, el instrumento de cooperación jurídica internacional pionero en la materia es el Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889 y su sucesor de 1940(108); su par en Europa lo representa el Convenio de La Haya de 1896 sobre Procedimiento Civil(109). Estos documentos, inician el camino de la transmisión de la rogatoria internacional por la "vía diplomática",frecuentemente reglamentada por los Estados como disposición propia del Ministerio de Relaciones Exteriores o equivalente. Por este sistema el pedido ingresaba al requerido por vía diplomática con intervención de la más alta autoridad jurisdiccional, conformando un tedioso recorrido teñido de formalidades y notas de elevación; una vez cumplida, retornaba por idéntico recorrido.

Alrededor de 1950, el sistema es suplido por la "vía consular", llevando un tanto de simplicidad e inmediatez al procedimiento pero igualmente lento; se diferencia del anterior en que el Cónsul sito en el Estado Requirente remite el pedido a la autoridad designada por el requerido, sea administrativa o judicial, cuestión que el carril diplomático no preveía. Progresivamente se da cabida a técnicas morigeradas, como el empleo de la vía postal, o bien, facultar a los cónsules para ejecutar medidas menores conforme las previsiones del reglamento consultar de pertenencia.

A raíz del afianzamiento de los mecanismos cooperativos, los tratados internacionales procuraron, a través de los organismos de creación de los mismos, simplificar los mecanismos. Es así como a mediados de la década de 1980 se institucionalizan las llamadas Autoridades Centrales a las que de ahora en adelante conoceremos como AC. Consisten en autoridades competentes por territorio y por materia que los Estados al ratificar el documento designan, y que a su vez comunican debidamente al órgano generador del instrumento internacional. De estaforma se traza una línea de enlace directa entre la AC del Requirente y su par del Requerido, de manera que la rogatoria la expide el órgano requirente, de allí es derivada a la AC nacional y ésta lo remite a su par en el requerido, quien a su vez lo envía al órgano correspondiente de modo directo e inmediato; una vez cumplida retorna por igual medio. Además de esta función de tránsito y de derivación, las AC tienen la facultad de control acerca del debido cumplimiento del instrumento del que se trate. Su presencia ha reducido la participación de la cooperación jurídica consular.

Si bien muchos de los acuerdos de CIA —Cooperación Internacional entre Autoridades— cuentan con formularios que incluso obran en páginas electrónicas, esto no significa que las rogatorias no deban ser acompañadas de un exhorto en soporte papel y de transmisión tradicional pues, precisamente, se carece de un mecanismo cooperativo electrónico y oficializado que admita el envío virtual. Cuenta aquí una realidad que supera lo expuesto, pues la confianza en la jurisdicción requerida y la aceptación mutua del empleo de Internet en comunicaciones entre jurisdicciones será una cuestión fáctica que ambas autoridades rodearán del máximo cuidado y que relativiza el empleo a circunstancias puntuales.

Es fundamental que el exhorto internacional contenga los datos tradicionales tales como la identificación de la causa, de la autoridad rogante y de la rogada pero, además, una breve reseña de los hechos que motivan el pedido, lo cual permitirá a la autoridad que debe cumplirla, consustanciarse con la temática. Igualmente, consideremos que las manifestaciones más clásicas de la asistencia jurídica internacional siguen siendo la notificación de actos procesales, la obtención de pruebas y la de informes, que dentro de ellas lleva preferencia.

Ahora bien, el tópico comprende a todo documento extranjero con pretensión de eficacia dentro de un espacio jurídico nacional, por ende aparecen requisitos que hacen a su circulación dentro de un mismo territorio y otros que se anexan al momento de ser exhibidos en el extranjero.

Los requisitos de legalización, autenticación, traducción y cumplimiento de cargas fiscales son los que deben estar cumplidos para el tránsito externo del documento del que se trate.

A los fines de facilitar dicho tránsito, existen supuestos de morigeración de los recaudos expuestos hasta llegar a la exención, que permite la libre circulación internacional de los instrumentos nacionales en el extranjero abarcando los rogatorios. Así por ejemplo, dentro del espacio merco sureño, los documentos emanados de autoridades judiciales sólo requieren de la legalización de la firma del juez o tribunal por el órgano nacional superior.

Al respecto y con suma adhesión por parte de los países incluida la República Argentina, el foro de la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado ha creado un Convenio específico sobre supresión de la legalización de documentos extranjeros, simplificando enormemente la producción extraterritorial de efectos, al introducir el sistema del apostillado en el país de origen y que,actualmente, se está perfeccionando aún más con la introducción de la apostilla electrónica y del registro de apostillas, obviamente, de acceso electrónico.

Pese a ser el documento un instrumento fundamental para el derecho, la ciencia jurídica no ha logrado arribar a una definición uniforme e integral del mismo; el costo de elaborar un concepto de documento válido para el conjunto del ordenamiento jurídico responde, en gran medida, al hecho de que cada rama se encargó de generar la propia acorde a sus necesidades, induciendo al concepto amplio de una suma de especificidades, acorde a su naturaleza y aplicación a diferentes actos jurídicos.

Las diversas modalidades que ofrece la tecnología volcadas al entorno jurídico, agudizan la búsqueda y hallazgo de uniformidad conceptual a los fines de otorgar al documento una suerte de valía internacional. Si apuntáramos a recaudos mínimos, el documento es ante todo un medioque capta determinado contenido, y por ello es esencialmente un medio probatorio.

Aparece entonces el "soporte" del documento, que representa la parte física, distinguiéndose el formato tradicional o soporte papel del soporte electrónico, siendo este último un medio de conservación y de transmisión. Pese a ello, el "documento electrónico" no verá modificada su naturaleza intrínseca, quedando por lo tanto comprendido dentro de las prescripciones particulares y propias de su eficacia acorde a su tipo o especie. Y esto es de suma importancia para el documento con aspiración de internacionalidad dado que, precisamente, lo que concede dicha vocación no es el medio empleado sino el contenido volcado, en este caso, a través del medio electrónico.

El entorno internacional se programa en procura de armonización del "principio de equivalencia" y el de "favor validitatis", ambos tendientes a la conservación extra fronteriza del acto. La internacionalidad del documento redunda entonces en tres áreas de análisis y una cuarta queopera como aleatoria pero que resulta esencial; por una de ellas hemos de reparar en la observancia de la forma y formalidades del acto cumplimentadas en el documento en cuestión; por otra, el fondo del acto jurídico dependiendo esto de la especie receptada en el documento; y por último si ese documento "extranjero" reúne las condiciones o recaudos que hacen a su mecanismo de circulación internacional. La cuarta ocupa al documento y su valor probatorio en el proceso.

Precisando conocimientos, el referido proceso de legalización se entiende como una formalidad administrativa por medio de la cual un agente público, específicamente habilitado, certifica la veracidad o autenticidad de la firma estampada en el documento y la calidad en la que haya actuado el signatario del mismo, además del sello o timbre que ostente.

A su vez, la legalización puede ser activa o pasiva; será activa cuando se recibe un documento extranjero sometiéndolo al pertinente examen a fin de verificar si cumplimenta los requisitos exigidos, y será pasiva cuando se interviene en un documento nacional para tener efecto en el extranjero consignando en él la formalidad que corresponda. Su omisión o su deficiencia, no afecta al acto jurídico contenido en el documento, de manera que es un requisito esencial pero subsanable. En paralelo, su cumplimiento no garantiza la plena eficacia del documento en cuanto a la forma impuesta exigida por el país de ejercicio, como tampoco en lo que hace a su contenido intrínseco.

Los sistemas que han permitido la exhibición de documentos fuera de las fronteras de origen han observado notoria flexibilización, comoantes se mencionara, tendiente a facilitar el intercambio. Son sistemas que hacen a la circulación o tránsito internacional de documentos que se relativizan conforme al país de origen y al de ejercicio generando diferentes geografías jurídicas en el tema.

Retomando, la gran modificación se introduce con el sistema de la "apostilla" creado por la Conferencia Permanente de Derecho Internacional Privado de la Haya. La apostilla colocada en el país de origen del documento por la autoridad competente habilitada al efecto, otorga al mismo el signo distintivo que lo hace pasible de ser empleado en un Estado receptor, siempre que éste estuviere comprendido dentro del denominado sistema simplificado; se suprime a través de esta formalidad la "cadena de legalizaciones", pues una vez apostillado el documento goza de plena libertad de circulación en todos los países que conforman el ámbito espacial de la Convención. Es también una cuestión física y tangible inserta en el documento receptado en soporte papel.

En oportunidad de celebrarse el Foro de la Unión Internacional del Notariado en San Pablo el 20 de mayo de 2007, Hans von Loon pronuncia su discurso como Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. La presencia de la Conferencia de La Haya constituyó para el Notariado Latino un hito dado a no haber sido de interés para el centro codificador europeo el estudio de los temas específicos que ocupan a los notarios. En la oportunidad se enfatiza el tópico del documento notarial electrónico y reitera el criterio actual de reducir los excesivos trámites administrativos que requieren los instrumentos públicos más allá de las fronteras.

La Conferencia de La Haya (HCCH) y la National Notary Association de Estados Unidos de Norteamérica (NNA) se reúnen en mayo de 2008 en el Cuarto Foro Internacional sobre la Notarización de las Apostillas Electrónicas y Pruebas Digitales, lanzando el nuevo programa de implementación del apostillado electrónico.

La e-apostille (e-APP) y los e-registers constituyen las nuevas herramientas de simplificación en la circulación internacional de documentos.

El soporte electrónico será el mecanismo técnico de transmisión de apostillas electrónicas que se encuentren encriptadas en los registros electrónicos de apostillas.

Como antes se expresara, el novedoso sistema se encuadra en el primigenio Convenio de La Haya sobre supresión de la Legalización, vale decir que conservan vigencia ambos procedimientos, el cumplimentado en soporte papel y el implementado bajo modalidad electrónica.

VI. LAS REDES VIRTUALES APLICADAS AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En principio cabe diferenciar, y a los fines de la instrumentación internacional, a los recursos virtuales que se ofrecen en la web de losrecursos institucionales integrados por sistemas oficializados implementados para facilitar y operar como intermediarios, sobre todo en la llamada jurisdicción indirecta, que abarca los mecanismos de cooperación jurisdiccional internacional.

Entre los primeros y respondiendo a la expectativa de superación, se crea en Cartagena de Indias el 30 de octubre de 2004 la IberRed (Red Iberoamericana de Cooperación). A la fecha se está dando cabida a propuestas de regulación normativa que sean comunes a la región americana, recibiéndose para ello la colaboración de los Ministros de Justicia o representantes acreditados de los países que forman parte de ella. La idea básica es sustentar la armonía normativa, y precisamente la IberRed, además de otras funciones, se destaca en el acopio de legislación y en la evacuación permanente de consultas.

Como es sabido, la IberRed se estructura en torno a un tejido de agentes institucionales llamados "puntos de contacto", extraídos de las tres instituciones que ostentan competencias en materia de cooperación jurídica internacional: los Ministerios de Justicia o Autoridades Centrales, los Ministerios Públicos o Fiscalías, y los Poderes Judiciales, representados a través de las Cortes Supremas y los Consejos Superiores de Magistratura, allí donde existan. Los puntos de contacto conforman una estructura virtual, de carácter informal y complementario a los canales formales de la cooperación jurídica internacional, cuya misión no es otra que facilitar la aplicación de los instrumentos normativos vigentes en materia de asistencia y de cooperación judicial internacional, en los ámbitos civil y penal, asesorando sobre su contenido y práctica, así comoservir de mediadores activos en supuestos concretos.

La experiencia ha demostrado que los mecanismos formales por sí solos no bastan para prestar la asistencia ágil, pronta y cumplida que los retos de la globalización exigen a nuestras sociedades. Ello se plasma en un doble objetivo: por un lado, facilitar y optimizar la asistencia o cooperación judicial internacional civil y penal, complementando la labor de las Autoridades Centrales en los países iberoamericanos; por otro, se procura establecer progresivamente un sistema de información sobre los diferentes sistemas legales de la Comunidad Iberoamericana de Naciones.

La IberRed se organiza institucionalmente bajo la coordinación de la Secretaría General de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, y presenta singularidades propias que le otorgan una marcada unicidad en la esfera internacional. Constituye, en suma, una plataforma de cooperación judicial entre el continente europeo y el americano sobre la idea de actuación complementaria. En su consecuencia se elaboraron proyectos como el Vademécum de Cooperación Jurídica Internacional, que obra como una guía práctica de actuación de acceso on-line. Si a todo esto sumamos las notificaciones telemáticas como fórmula de modernización de toda oficina judicial o administrativa actual, el progreso redunda en celeridad y simplicidad de la cooperación. En tiempos en que es necesario retomar la discusión entre la seguridad jurídica y la proliferación legislativa, es menester acometer una remodelación que simplifique el sistema normativo y garantice su aplicación.

Para la cooperación jurídica internacional, lo dicho constituye una realidad tangible que se observa en la yuxtaposición y enramado de leyes y tratados. Vale decir, contar con fehacientes y actualizadas bases de datos no es poca cosa con tal de mermar el avasallamiento cualitativo y cuantitativo de la creación de normas internas como internacionales.

Los progresos habidos en la materia señalan a la Unión Europea como pionera; es así como en la última década se inician las comunicaciones judiciales directas, preferentemente en acciones litigiosas relativas a los niños. El desarrollo de redes judiciales se ha extendidomás allá del bloque, siendo extraordinariamente útil para el incremento de la cuantía y calidad de las relaciones internacionales de trabajo judicial y para asegurar la pronta resolución de casos de protección internacional. La experiencia se inicia en Nueva Zelanda, en donde si bien la legislación neozelandesa en materia de protección internacional no ofrece ningún canal formal para el debate judicial, éste constituye un mecanismo aceptado y utilizado debidamente entre los jueces. Desde aproximadamente 2005, los jueces de los tribunales de familia de Nueva Zelanda se pusieron en contacto con sus colegas del resto del mundo para resolver casos, sea para hacerles preguntas puntuales sobre el objeto de un proceso o bien para brindarles información sobre el sistema legal vigente.

Nacen, en su consecuencia, las redes nacionales en apoyo de las redes regionales o internacionales, y entre ellas la red de jueces expertos en restitución internacional de niños, consolidada exitosamente en el mes de octubre del año 2008 y de la cual también forma parte la República Argentina.

Llegando a inicio de 2010, surge en Estocolmo un programa de propensión a la cooperación jurídica internacional en todos sus grados y áreas de aplicación. Al referirnos a grados, y como antes lo advirtiera, atendemos a las medidas cooperativas que pueden versar sobre cuestiones de mero trámite que permiten impulsar un proceso, como a las de mayor complejidad, tal el caso de la toma de medidas cautelares sobre bienes o las que tienen como destino la protección de las personas.

A su vez, la cooperación jurídica internacional reconoce como ámbito de aplicación a la materia civil, mercantil y penal.

La base y el punto de equilibrio se exponen como la necesidad de promover hacia la ciudadanía el ejercicio de los derechos fundamentales, en suma, la tutela destinada a las personas y a sus derechos. El documento se limita a reforzar los mecanismos de toda índole hasta ahora conocidos, e instar a los Estados miembros de la Unión a su perfeccionamiento y actualización permanente.

El Reino de España, por ejemplo, participando en la elaboración del Proyecto Estocolmo, inicia prontamente su preparación para el fomento de la cooperación jurídica internacional, conforme a las exigencias del proceso que la insta. De esta manera, el Ministerio de Justicia dicta la Instrucción 2 del año 2009. El objetivo fundamental es generar las buenas prácticas y hábitos por los diversos operadores jurídicos responsables de dar cumplimiento a los pedidos de cooperación. La instrucción se identifica como de uso obligado por parte de las oficinas judiciales y se visualiza a través una página Web titulada Prontuario de Auxilio Judicial Internacional. En la órbita civil y social se impulsa al manejo con "actos de comunicación", que conforme a su entidad tiendan a evitar solicitudes formales o de corte tradicional. Técnica que se imprime no sólo a Estados comunitarios sino que incluye a terceros países. Como formación de recursos humanos, se oficializa la Red Española de Secretarios de Justicia especializados en Cooperación Jurídica Internacional, órgano dependiente de la Secretaría General de Administración de Justicia. Este grupo de funcionarios tiene como tarea la evacuación de consultas y cuestiones atinentes a la cooperación jurídica internacional que le sean formuladas o derivadas por otros jueces o secretarios que las peticionen; la idea es familiarizar a los operadores jurídicos con los recursos existentes en la materia. La función de la Red de Secretarios se complementa con el despliegue en investigación, manteniendo actualizada la fuente normativa, así como estudiando la creación de formularios que faciliten la ejecución de las medidas o bien mejorando los existentes. De igual manera acopian y transmiten experiencias y enriquecen la carga de jurisprudencia nacional y extranjera debidamente compilada. El cuerpo de trabajo se forma a través de una selección habida entre funcionarios con tres años mínimos en el cargo quienes, una vez designados, deberán responder satisfactoriamente al curso de preparación y permanente perfeccionamiento. La idea de trabajar "en paralelo" no implica copiar modelos sin identidad.

En Argentina, ha sido notorio el interés por los mecanismos que ofrece la cooperación jurídica en el ámbito internacional. Tal como se ha visto, el interés de vincularse más allá de las fronteras nacionales no sólo se observó en el crecimiento de instrumentos normativos, sino también en la incorporación y adaptación de nuevos recursos, aún cuando dicha adhesión no se efectivice en la totalidad de los disponibles.

En su consecuencia, trasladar esquemas conforma una posibilidad de mejorar los servicios y facilitar las comunicaciones con autoridades extranjeras, lo cual redunda en la tutela jurisdiccional dada a las personas y a sus intereses. Vale traer a colación que inicialmente el Programa de la Conferencia de La Haya sentó sus bases en la consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia dentro y fuera de la Unión Europea; al efecto se adoptó en Tampere, por el año 1999, el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, como piedra angular para la creación de un espacio judicial europeo y una ampliación para el acceso a la justicia en Europa.

En nuestro país se observa que, debido a la misma organización política institucional, todo conduce inexorablemente a la centralización; para el mejoramiento y accesibilidad de la cooperación jurídica internacional sería menester que se extendieran a todo el país suficientes bocas de expendio que permitan a los profesionales y a las partes en el proceso acceder a los mecanismos cooperativos desde su lugar de residencia.

A ello debemos añadir que se requiere de una mayor digitalización que infunda suficiente confianza en su uso; probado está queprogresivamente la comunidad internacional recibe airosamente toda producción cibernética que abrevie tiempo, distancia y procedimientos engorrosos o cargados de burocráticas tramitaciones.

Pero existe una cuestión que antecede a toda otra, y es la necesaria difusión del Derecho Internacional Privado. Observemos que si Europa se dedica a preparar a sus funcionarios en la disciplina, obedece a ser casos que requieren de un tratamiento y de una formación específica y, además, que la frecuencia de trato de la casuística internacional es cada vez mayor. Desde esta óptica, considero que el germen de la difusión, así como de la formación de recursos humanos, reconoce su primer escalón en la tarea académica. Somos los docentes especializados en el Derecho Internacional Privado quienes debemos despertar en nuestros interlocutores el interés por la rama, demostrando la cercanía y reiteración con que acontecen, en la vida cotidiana, ciertas situaciones de interés jurídico en donde las personas se vinculan con ordenamientos extranjeros. Luego, la continuidad ha de volcarse en la celebración de seminarios a los fines del fomento de la disciplina y de la cooperación jurídica internacional en el marco de graduados. Finalmente, valoricemos que contamos con un bloque regional como el Mercado Común del Sur, que conforma un precioso espacio ávido de incrementar su acervo cooperativo y de servirse de los mecanismos electrónicos.

El objetivo de la unificación del derecho es un fenómeno complejo que reviste varias modalidades. La primera consiste en la unificación interna; la segunda en la unificación internacional, que tiende a superar las diferencias legislativas en los ordenamientos estatales y que puede revestir un alcance regional o bien universal. Lo importante es lograr en progresión la elaboración de criterios de base o de principios fundacionales.

VII. EXPECTATIVAS. CONCLUSIONES DE CIERRE

Un sistema jurídico tutelar implica la existencia de medios y mecanismos dotados de suficiente eficiencia en cumplimiento con las disposiciones constitucionales y que, por ende, parte del Estado y recibe operatividad a través de las autoridades jurisdiccionales.

A estas premisas elementales pero de suma valía responde la expresión "tutela judicial efectiva". Sumada al "debido proceso", propenden a la existencia de mecanismos idóneos y seguros que garantizan su ejercicio. La modernización debe responder a idénticas expectativas.

En el ámbito judicial y en el profesional los medios electrónicos ofrecen también una "tutela judicial efectiva", cuando se encuentran oficializados y dentro de un marco normativo adecuado.

Sabido es que la interacción entre informática y derecho se produce en varios niveles, pero sobre todo ha cambiado el modo de trabajar asuntos jurídicos. El nivel más elemental se refiere a la comodidad que proporcionan las computadoras para realizar el trabajo; el segundo está dirigido a la capacidad para almacenar datos; en tercer lugar encontramos el acceso rápido a fuentes de información y, el más interesante, está dado por la posibilidad de interactuar en un mundo diferente.

Si la informática jurídica se ocupa de la aplicación de la informática en el tratamiento de la información específica, el derecho informático se ocupa de los conflictos que la informática genera en su impacto en la sociedad y la elaboración de respuestas normativas.

Pese al incremento en su producción y la utilidad que provee, la legislación sigue siendo escasa; el cyber espacio continúa complejo sobre todo por ser la red un fenómeno global, de acceso universal, con marcada evasión del control estatal.

Si la pretensión procesal busca viabilizar el proceso, darle movimiento e impulso, esta pretensión sufre una suerte de metamorfosis y se convierte en objeto litigioso. La posibilidad de incoarse en un medio virtual es hoy por hoy escasa frente a la diversidad de opciones que se ofrecen, y la reglamentación normativa existente.

Lo inmediato es la resolución de los medios o instrumentos electrónicos, informáticos o similares sobre los que se funda la pretensión y su validez como medio de prueba que han de constituir su soporte.

El tema requiere del acercamiento entre los Estados y especialmente de las regiones en pos de la tendencia ya reconocida a la organización internacional. De esta idea se habló desde siempre, se hizo como un postulado más hacia la reconstrucción del derecho, basándose en la modificación y armonización de los ordenamientos nacionales, requiriendo para ello del sustento dado por la concertación de acuerdos internacionales.

Se trata, entonces, de elaborar nuevas fórmulas de solución y dar mayor solidez a los sistemas de Derecho Internacional Privado.

Un proceso es complejo, cuando acontece o se desarrolla en circunstancias atípicas para la comunidad humana a la cual está destinada a servir; en consecuencia, podemos afirmar que un proceso virtual dotado de los alcances de la jurisdicción estatal conforma un proceso complejo de lograr. El componente tecnológico no alcanza todavía a cubrir la expectativa, pero contribuye a su acercamiento; para ello se requiere la adopción de decisiones que permitan sustancialmente:

1. La unificación de documentos y formularios en las peticiones de auxilio o en la petición de pruebas o de información del derecho extranjero.

2. La unificación de los certificados de resoluciones judiciales para su reconocimiento y ejecución en otro Estado miembro.

3. La utilización de la videoconferencia como medio idóneo para la comunicación entre Autoridades judiciales, Autoridades Centrales y Puntos de Contacto y como medio para la práctica de las pruebas.

Igualmente y desde la óptica internacional privatista, no es necesario crear nuevas reglas para el mundo virtual; las normas existentes sobre jurisdicción internacional subsisten como válidas pero requieren de su adecuación al cyber espacio.

Pero el proceso virtual en sentido estricto e íntegro debe valorarse como una alternativa a favor del justiciable y no sólo cuando la relación jurídica se originó por el mismo medio.

La posibilidad de ejercer una pretensión procesal e instrumentar la demanda ante un cyber tribunal(126)resolvería aspectos como costos excesivos, dilación del proceso y, sobre todo, reducir el problema de la distancia física que puede presentar para una de las partes un desequilibrio notorio.

La existencia de acceso a una justicia instrumentada por medios virtuales en la práctica, tal como lo hemos visto, ya existe, encontrándose acotada al empleo de medios alternativos de resolución de litigios internacionales. Igualmente cabe aceptar que la mayor barrera se encuentra en la implementación de medidas coactivas y sobre todo en la ejecución de una sentencia e incluso de un fallo arbitral.

Igualmente, la evolución de la justicia operada por medios electrónicos facilita y moviliza el proceso otorgando una dinámica de trabajo diferente. Al inicio de su incorporación, subyace cierta actitud reticente y de precoz desconfianza. Observación ésta, tangible dentro de un mismo aparato jurisdiccional estatal. Progresivamente los sistemas actualizados merecieron acatamiento y su difusión y expansión es cada vez mayor. Si esta situación se exhibe en un mismo Estado, trasladar el sistema al enlace entre dos o más jurisdicciones nacionales que conlleva al intercambio de sus ordenamientos, ofrece idéntica imagen pero con menor desarrollo, por lo que corresponde apreciar en nuestros territorios afines.

Pero sea presencial o virtual, el contacto entre una jurisdicción nacional y una extranjera requiere por sobre todo de un cambio ideológico, fundado en la necesaria confianza que ambas deben mutuamente ofrecerse.

Reseñando lo desarrollado, a la hora de valorar la competencia de la justicia nacional, en el caso de la Argentina, siempre atendiendo a los supuestos internacionales, debe partirse de una distinción primaria.

Por jurisdicción entendemos el poder o facultad de los jueces y tribunales de un Estado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; esta potestad jurisdiccional del Estado se ejerce a través de sus órganos jurisdiccionales en toda especie de procesos, abarcando relaciones jurídicas con o sin elementos extranjeros.

Por jurisdicción internacionalmente competente o competencia judicial internacional se identifica a la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales de un Estado de recibir y dar tratamiento a litigios derivados de situaciones privadas internacionales originando, en consecuencia, la formación de un proceso civil internacional, así identificado por acoger una pretensión cuyo objeto exhibe elementos pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos.

Mientras que, por competencia interna, se identifica a la atribución del conocimiento de un caso a un órgano judicial determinado que dimana de un criterio material u objetivo, netamente territorial y funcional.

La jurisdicción internacionalmente competente o competencia judicial internacional constituye una búsqueda previa a la determinación del derecho aplicable e, inexorablemente, su detección es el presupuesto del proceso. Tan es así, que la misma jurisdicción se internacionaliza por la naturaleza de los litigios, a los que se aplica, vale decir, a supuestos privados internacionales(127). Lo cierto es que el área de la jurisdicción internacional y la del derecho aplicable son diferenciadas e independientes, aun cuando se muestren estrechamente vinculadas.

Las normas nacionales en materia de jurisdicción son de carácter unilateral, dado que con ellas abarcan la cantidad y calidad de casos en losque ha de entender, incluidos los de contenido internacional; mientras que las normas relativas a jurisdicción contenidas en fuente convencional internacional se encargan de distribuirla y atribuirla entre los países partícipes.

Ante una jurisdicción nacional los supuestos privados internacionales, nacidos a través de medios electrónicos, tienen acceso a una jurisdicción nacional.

Pero sean las relaciones jurídicas de contenido interno o internacional, el interrogante es si tiene reconocimiento la pretensión electrónica.

Si entendemos a la pretensión como un acto de la voluntad que reclama un interés propio que depende o se encuentra subordinado a otro,que se deduce ante un juez de quien se pretende una declaración que resuelva la contienda, que sea cosa juzgada y que en caso de no cumplirse pueda ejecutarse, requiere de una reclamación —demanda— a través de la cual se concrete.

En un planteo teórico tradicional, y sobre todo pragmático, parece cada día menos discutible que una de las tareas fundamentales del Derecho Internacional Privado es darle a los justiciables respuesta al interrogante basado en la incógnita de ante la justicia de qué país debe presentar su reclamo.

Los medios electrónicos no brindan acabada respuesta al interrogante, lo que equivale a adecuar el interrogante y decir si el pretenso litigante tiene acceso a "jurisdicciones virtuales" o cyber tribunales, y la respuesta precisa es que, salvo las escasas excepciones vistas y que se encuentran en vías de mayor desarrollo, su acceso es ínfimo en relación a las variables que ofrecen las cuestiones litigiosas.

Dr Jose Luis Cavalieri.net

Transformation in Action of Legal Services

Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina