Alterini J. H. y Alterini, I. E.

Derecho

Art. 1º.— Fuentes y aplicación.

Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

1. El título preliminar

En los Fundamentos, la Comisión redactora expresa las razones que, a su juicio, fundan la existencia de un título preliminar en un Código; entre otras, señala la tradición histórica (el Código de Vélez Sarsfield, como es notorio, contenía un título preliminar con dos títulos, "De las leyes" y "Del modo de contar los intervalos del derecho") y la circunstancia que el Código Civil "es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado y, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el sistema...".

Se destaca allí la necesidad que "los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de hechos complejo...", y luego de señalar que los títulos preliminares han sido considerados para la determinación de las fuentes y las reglas de interpretación, afirma que se incluyen, además, reglas para el ejercicio de los derechos y "...nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al Código un contenido general en materia valorativa...".

Se precisa, también, que el título no tiene "pretensiones de ordenar de modo cerrado todo el sistema", sino que "aspira al diseño de una línea de base...".

A lo largo de dieciocho artículos se enuncian las fuentes del derecho; los criterios de interpretación, el deber del juez de resolver "mediante una decisión razonablemente fundada"; el modo de contar los intervalos del derecho; las reglas del derecho intertemporal; la ininvocabilidad del error de derecho; las pautas para el ejercicio de los derechos (erigiendo la buena fe y el ejercicio abusivo en principios generales); el abuso de posición dominante en el mercado; el orden público y el fraude a la ley; la prohibición a la renuncia general de las leyes y una clasificación de los derechos (derechos subjetivos individuales sobre bienes que forman el patrimonio; derechos subjetivos individuales sobre partes separadas del cuerpo humano —sin valor patrimonial—; derechos de incidencia colectiva y derechos de las comunidades indígenas sobre bienes de esa naturaleza).

Nada cabe observar (por el contrario) a la existencia de un título preliminar(1); lo contemplan numerosos Códigos(2) y sus disposiciones alcanzan más allá de la materia civil, proyectándose a otras ramas del derecho, incluyendo al derecho público.

2. Derecho y ley. Fuentes e interpretación

En los Fundamentos de la Comisión se expresa que "el Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambas no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico filosófica...".

Las características y razón de ser de este artículo consistirían en enunciar la pluralidad de fuentes del sistema jurídico (de ahí su título: "Fuentes y aplicación") y la del artículo siguiente enunciar los criterios de interpretación de la ley (de ahí su título: "Interpretación").

Es de señalar que la mención de las fuentes se realiza partiendo de la consideración que "los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables...", para lo cual —se agrega— deben serlo conforme a las fuentes que enuncia.

Entendido estrictamente, el precepto significaría que la Constitución y los tratados de derechos humanos en que la República sea parte, constituyen criterios para desentrañar el significado de las leyes que resulten aplicables.

Pero es evidente que el significado de fuentes no tiene ese alcance (más propio de la hermenéutica): la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos son directamente operativos (siempre que éstos contengan descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos de hecho que contemplan que hagan posible su aplicación inmediata, es decir, siempre que sean directamente operativos, sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso). La costumbre, a su vez, actúa cuando la ley o los interesados se refieren a ellas o en situaciones no regladas legalmente.

Probablemente, el giro equívoco dado a la redacción tiende a acentuar el carácter principal de la ley como fuente de derecho, a propósito de lo cual se dice en los Fundamentos: "Se destaca en primer lugar la ley porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad".

3. Fuentes formales y materiales

La doctrina realiza diversas clasificaciones de fuentes, la más importante de las cuales es la de fuentes formales (algunos autores las denominan fuentes directas) y fuentes materiales.

La primera es la dotada de autoridad, de carácter vinculante conforme a una norma de remito. La ley es la fuente principal; también son fuentes formales la costumbre (cuando la ley lo señala) y la jurisprudencia obligatoria. Algunos autores agregan los principios generales del derecho (sobre esto, infra, comentario artículo siguiente) o la equidad (sobre esto, infra, núm. 12). Quedaría por agregar —de concurrir determinados presupuestos— las decisiones de los Tribunales internacionales (infra, comentario art. 19).

La fuente material es aquella carente de obligatoriedad o carácter vinculante pero que constituye un factor que contribuye a fijar el contenido de la ley. A nuestro juicio, lo son la jurisprudencia no obligatoria y la doctrina(3), no obstante que algunos autores consideran a la primera fuente formal.

4. Observación inicial: las modificaciones del texto

La redacción final del artículo no coincide con el texto del Anteproyecto elaborado por la Comisión. Decía éste: "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho".

Como se podrá advertir, son dos las modificaciones introducidas: a) la redacción de la Comisión preveía incorporar como fuente de derecho a "los tratados en que la República sea parte" y el texto sancionado alude solo a "los tratados de derechos humanos en que la República sea parte"; b) se elimina la referencia a tener en cuenta "la jurisprudencia en consonancia a las circunstancias del caso" que es reemplazada por la de tener en cuenta "la finalidad de la ley".

Es perceptible la inconsistencia técnica de la primera modificación: los tratados en que la República ha sido parte forman parte del derecho interno, constituyen fuentes de derecho y, más aún, tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, párr. 2º, Constitución Nacional). De cualquier modo, la falta de mención de este art. 1º a los tratados que no son de derechos humanos —fuera de su inconsistencia— no excluye, ciertamente, que sean fuente de derecho.

La eliminación de la referencia a la jurisprudencia en un artículo que, como lo indica su epígrafe y los Fundamentos de la Comisión (infra, número siguiente) tiene por finalidad explicitar las fuentes, probablemente resida en un velado temor a que su consagración expresa suponga "delegar en los jueces funciones legislativas"(4) o, en todo caso, a una corriente doctrinal que le niega que constituya una fuente de derecho sino, más bien, una fuente de conocimiento del derecho positivo, aunque con ausencia de aptitud para crear normas jurídicas(5).

Lo cierto es que —aun ausente del artículo— la jurisprudencia es fuente del derecho para la corriente de pensamiento que le atribuye ese carácter(6).

El valor de la jurisprudencia como fuente de derecho es un tema central de la filosofía del derecho, sobre el que no es posible detenerse aquí. Puede afirmarse, sin embargo, que constituye una fuente material (no tiene autoridad emanada del ordenamiento pero constituye un factor que contribuye a fijar el contenido de la norma). Así, resulta indiscutido el indudable alcance general que se le atribuye a determinados fallos de la Corte Suprema de Justicia (v.gr. sobre sentencia arbitraria, amparo, objeción de conciencia, real malicia) pudiéndose afirmar, por ello, que la supresión de la referencia del artículo a la jurisprudencia, no la priva de ese carácter. Mas cuestionable es sostener que constituye fuente formal(7)debido a su ausencia de obligatoriedad (a salvo los llamados fallos plenarios y en menor medida los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

En otro orden, es poco explicable el reemplazo del párrafo que aludía a la jurisprudencia por el actual, que establece que se debe tener en cuenta "la finalidad de la ley". Ésta es criterio de interpretación de la ley y como tal, ya está enunciada en ese carácter en el artículo siguiente(8).

5. La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos

Como es sabido, el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, enuncia una serie de tratados internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Juntamente, conforman el denominado "bloque de constitucionalidad".

Pero existen también tratados internacionales de derechos humanos en que la Nación es parte, que no forman parte del bloque de constitucionalidad y tratados internacionales que no versan sobre derechos humanos; ellos —como se dijo— son fuente de derecho y tienen, incluso, jerarquía superior a las leyes. La ausencia de su mención en el precepto no excluye la necesidad de su aplicación al caso regido por ellos y a que las leyes deban adecuarse a sus principios debido a su jerarquía normativa superior.

6. Costumbre. Antecedentes

Como es sabido, el texto original del art. 17 del Código Civil derogado admitía el valor jurídico de las costumbres "cuando las leyes se refieren a ellas" (costumbre secundum legem) y la ley 17.711 lo amplió a las "situaciones no regladas legalmente" (costumbre preter lege).

El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 (art. 8º), solo admitían la costumbre como fuente de derecho cuando la ley se refería a ella (tal como lo preceptuaba el Código de Vélez Sarsfield en la redacción primera del art. 17). El Anteproyecto de 1954, en cambio, luego de establecer el deber de los jueces de no abstenerse de juzgar en supuesto alguno, preveía que si la cuestión no podía decidirse por aplicación de norma legal, consuetudinaria o emanada del Tribunal de Casación, debía atender a los principios generales del derecho y a las exigencias de la equidad en consideración a las circunstancias del caso (admitiendo, de ese modo, la costumbre preter legem).

Los Proyectos de 1987 y de la Comisión Federal (proponían modificar el art. 16 del Código Civil derogado) preveían tener en cuenta las leyes análogas, los usos y costumbres y los principios generales del derecho si el caso no podía ser resuelto por las palabras ni la finalidad de la ley. Similar solución proponía el Proyecto de 1998 (art. 5º). Recogido así el valor de la costumbre preter legem, la aplicación de la secundum legem resultaba de las normas particulares que se referían a ella.


7. Concepto de costumbre

El precepto que se considera admite el valor jurídico de la costumbre en los dos casos que enuncia: cuando las leyes se refieren a ellas o en situaciones no regladas legalmente. Refiriéndose a ella, alude a la "los usos, prácticas y costumbres", lo que requiere establecer si los términos se emplean como sinónimos (sobre esto infra, núm. 9).

En lo relativo al concepto, puede considerarse extendida una corriente que concibe a la costumbre como una norma jurídica que emana de usos y prácticas extendidas, reiteradas, continuas, uniformes, llevadas a cabo muy generalizadamente y a las que —también generalizadamente— se someten voluntariamente las personas por considerar que tienen carácter vinculante u obligatorio(9).


8. Caracteres

Como fuente de derecho que es, participa de ciertos caracteres:


a) Forma de creación

Se origina, como se dijo, en las prácticas extendidas, reiteradas, continuas, uniformes, de personas (humanas o jurídicas) que están fuera de la organización estatal (no lo es la actuación de los órganos del Estado o sus funcionarios). Hay que agregar la licitud y la "razonabilidad" (es lo que quiere decir el final del artículo cuando expresa que los usos y costumbres "no deben ser contrarios a derecho"): con el último término se apunta a que tiene que ser equilibrada "en cuanto a los derechos de las partes o personas involucradas" desechando hechos abusivos o discriminatorios(10). Resulta de todo ello que no está sometida a procedimientos específicos ni requiere hacerse conocida por un sistema de publicidad (como la ley).

b) La forma de presentación

Se trata de normas jurídicas no escritas. La recolección de costumbres no la convierte en norma escrita, sino que sirve —en todo caso y dependiendo de la fuerza de convicción de los argumentos para elevarlas a escrito— para facilitar su conocimiento. Si la costumbre la recoge la ley, deja de ser costumbre para ser ley.

c) Fuente de derecho subsidiaria

Su valor normativo resulta de la ley. El artículo que se considera lo hace en los casos que menciona: las costumbres preter legem (situaciones no regladas legalmente) y segundum legem (cuando las leyes se refieren a ellas). Hay que agregar el valor de la costumbre como fuente formal cuando ha sido la voluntad de las partes la que se remite a ella. Nada dispone el precepto respecto de la costumbre contra legem (o derogatoria). En el plano técnico, por ello, es difícil sostener su valor normativo. No solo porque la ley no la menciona (pese a ser fuente subsidiaria), sino porque en los sistemas de derecho escrito como el nuestro —en que las leyes son la fuente relevante del derecho— resultaría contradictorio admitir que las leyes pueden ser derogadas de otra manera que por otras leyes(11).

Frente a ello —y a veces simultáneamente con la afirmación que la costumbre carece de valor jurídico— se admite excepcionalmente su valor derogatorio para lo que se invoca el argumento de los datos de la realidad: la circunstancia palmaria de normas legales que han dejado de cumplirse(12). No faltan quienes se pronuncian por la validez de la costumbre derogatoria(13).

Es paradigmático en nuestro derecho la mención al reconocimiento jurisprudencial de las posturas por señas en los remates pese al categórico texto del entonces art. 116 del Código de Comercio (luego derogado por la ley 20.266)(14). Luego de la sanción del Código Civil y Comercial —pese al silencio del artículo— se ha afirmado que la costumbre puede derogar a la ley por el desuso pero solo a las leyes supletorias y no a las imperativas(15).

Nosotros pensamos que un análisis de la realidad permite advertir normas legales que han dejado de tener vigencia (desuetudo) que no constituyen, estrictamente, supuestos de costumbres derogatorias (costumbre contra legem)(16).

En otro orden, puede decirse que la costumbre (de contenido dispositivo) puede ser dejada sin efecto por la voluntad de los particulares(17).

9. Elementos

Según se infiere del concepto brindado, es también corriente la opinión de que la costumbre se compone de dos elementos:

a) El elemento material

Está constituido por los usos y prácticas que reúnan las características que se han enunciado en el número 3. Si se trata de materia propia de los Códigos de fondo, se requiere —a nuestro juicio— que los usos y prácticas sean suficientemente extendidas en el territorio de la Nación (y no circunscriptas a una provincia o territorio determinado). Esta última afirmación plantea el interrogante de la validez de aquellas normas legales que remiten a la costumbre local cuando ella versa sobre materia de fondo privativa del legislador nacional (por ejemplo, art. 1053).

b) El elemento espiritual

Es la conciencia o convicción de que la práctica es vinculante (en el sentido de que tiene valor normativo o de regulación).

La redacción del precepto puede suscitar alguna duda acerca de la exigencia del elemento intencional (opinio juris) para calificar un determinado uso o práctica como costumbre. El texto, en efecto, alude indiscriminadamente a los usos, prácticas y costumbres (cuando los usos y prácticas constituyen el elemento material de la costumbre a los que, tradicionalmente, se les agrega el elemento intencional).

¿Significa esto que la virtual equiparación de los términos elimina la opinio juris? En otros términos, la costumbre propiamente dicha (integrada por los usos y prácticas y la opinio juris), ¿se diferencia por la existencia de la última de lo que son los usos y prácticas habituales? O, por el contrario, la costumbre, ahora, ¿se forma exclusivamente por los usos y prácticas?(18).

Nosotros creemos que el elemento intencional sigue siendo un elemento de las normas jurídicas consuetudinarias, que se agrega a los usos y prácticas(19). Bien entendido que la opinio juris no significa la necesidad de la prueba de la intención o pensamiento del grupo social que realiza ciertos usos o prácticas, sino la consideración de que el modelo de esa conducta resulta útil o necesaria para regular intereses(20). Lo expuesto no excluye que los usos y prácticas (elemento material) tengan valor en el plano de la interpretación de la ley, en el sentido que pueden constituir parámetros objetivos para apreciar el significado de una ley(21).

Independientemente de ello, es de señalar que los términos —a lo largo del Código— se emplean con cierta ausencia de rigor: a veces, se alude a los "usos y costumbres" (arts. 1006, 1800, 1514); otras a los "usos, prácticas y costumbres" (art. 2651, inc. d]); otras a los "usos y prácticas" (arts. 263, 372, 1486, 319) y otras veces a solo el término "uso" (arts. 767, 859, 1148, 1165 y muchos más) o "práctica" (arts. 57 y 2612).

10. El requisito de la no contrariedad con el ordenamiento

Los usos y prácticas con la convicción de ser vinculantes no deben ser contrarios a derecho (ilícitos o irrazonables, como se adelantó) para constituirse en normas jurídicas: es lo que prescribe el artículo. De un modo similar, el art. 3.1 del Código Civil español prescribe que la costumbre no debe ser contraria a la moral ni al orden jurídico. Puede decirse, por consiguiente, que la costumbre no puede contrastar con la Constitución, los Tratados internacionales y las leyes; tampoco con las valoraciones éticas que el derecho recoge (moral, buenas costumbres, dignidad).

11. La prueba de la costumbre

Debido a su naturaleza de derecho no escrito y, por lo tanto, carente de modos de conocimiento de cierta rigurosidad (como lo sería la publicidad), el derecho consuetudinario plantea delicados problemas de acreditación y prueba(22).

Por lo pronto, hay que afirmar que por tratarse de normas jurídicas (consuetudinarias), con sustento en el principio iura novit curia, el juez puede en línea de principio aplicar la costumbre de oficio, prescindiendo —incluso— de un requerimiento o petición de parte(23). Pero es cierto que de ese modo se limitan las potestades de una parte para intentar demostrar la inexistencia de la costumbre o que tiene un significado diverso al que se le atribuye.

Independientemente de ello, es natural que se opine que si es invocada por una de las partes le incumba a ella la carga de la prueba (se trata de hechos que, como tales, deben probarse). La acreditación debería comprender su existencia y vigencia (inexistencia de desuetudo).

El tema estaba regulado por el Proyecto de 1998 (el Código Civil y Comercial omite hacerlo) en estos términos: "...El Tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de estas de alegar su existencia y contenido" (art. 6º, párr. 2º).

12. Los casos y la equidad

La equidad no está contemplada como fuente de derecho en este artículo ni como criterio de interpretación en el siguiente. La doctrina diverge acerca de su naturaleza: para algunos, es fuente de derecho formal(24); para otros, un criterio de interpretación(25), y para otros, "un criterio polivalente, idéntico para problemas muy dispares, que orienta la elección e interpretación de la norma"(26).

En cierta medida esas diferencias están parcialmente influidas por la noción misma que se tenga de la equidad: a) la "visión inmediata y directa del derecho natural"(27). Para este autor cumpliría una función complementaria de la ley (cuando ella adopta una directiva flexible remitiéndose a ella) o una función principal cuando impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una atribución fundada en el derecho natural; b) "la justicia del caso concreto" (la solución será "equitativa" si es humana y proporcionada a las circunstancias del caso)(28); c) el mecanismo para "atenuar el rigor de una disposición legal..." adecuando "el ordenamiento jurídico al natural"(29); d) el criterio directivo que "trata de adaptar el Derecho a la realidad mediante la apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurran para lograr así el fin de la justicia"(30); e) un remedio de técnica para salvar las imperfecciones del texto legal (que no puede ser sino abstracto) en base a las circunstancias especiales del caso concreto, posibilitando criterios de benevolencia o de menor estrictez(31), por citar solo algunos de los criterios doctrinarios.

Sin posibilidad de profundizar aquí en la noción (a la que hay que atribuirle una dosis de vaguedad aunque es criterio de orientación el de estar ligada a la justicia del caso particular(32), puede al menos decirse: a) se le atribuyen, al menos, tres funciones: i) la integración de las llamadas "lagunas del derecho"; ii) la concreción de la ley según las circunstancias del caso; iii) evitar las consecuencias disvaliosas de la norma, en el caso bajo juzgamiento(33); b) el Código Civil y Comercial no menciona a la equidad ni como fuente ni como criterio de interpretación(34). Antecedente de importancia para haber sido recogido, es la reforma del año 1974 del Título Preliminar del Código Civil español, que establece que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, pese a lo cual las resoluciones de los jueces solo podrán descansar exclusivamente en ella cuando la ley expresamente lo permita (art. 3.2); c) no obstante ello, remite en ocasiones a la equidad (por ejemplo, arts. 1742, 1255, 1761 y 1750): en esos casos, el juez resolverá con base exclusiva en ella (bien entendido que el mesurado arbitrio que se le otorga debe descansar en valores ideales de justicia que deben ser objetivos y no depender solo de sus particulares convicciones (pues solo en ese caso, la resolución será "equitativa"); d) pese a la ausencia de mención (ni en este artículo ni en el siguiente), la equidad ha de ponderarse en la interpretación de las normas, considerando las particularidades del caso sometido a consideración(35); e) lo expuesto en d), supone que el intérprete se deberá atener al significado de la norma, no pudiendo dejar de aplicarla por la sola consideración subjetiva que le resulte inequitativa; es que la equidad no está destinada a sustituir la norma legal por la idea de equidad del propio juez: ello supondría introducir la arbitrariedad en la jurisprudencia como medio de ponerla al servicio de determinadas ideologías.

Circunstancias del caso. La equidad en la interpretación

En los arts. 1º y 2º no aparece una mención expresa a la consideración de las "circunstancias del caso", que sí era explícita en el art. 16 del Código Civil derogado, antecedente de la última de esas normas.

Sin embargo, esa manifestación de la equidad, al menos en el marco interpretativo, surge de numerosos textos que sí emplean la expresión "circunstancias del caso": arts. 267, 276, 330, 552, 580, 794, 974, 1053, 1165, 1251, 1312, 1484, 1719, 1785, 1881, 1973, 2246, 2629 y 2651.

Directamente se alude a la "equidad" en los arts. 1652 y 1750; al vocablo "equitativo" en los arts. 332, 650, 1068, 1098, 1718, 1742 y 1785; al término "equitativa" en los arts. 464, 1267, 1268, 1564, 2507; y a la expresión "equitativamente" en los arts. 1255 y 1261.

La equidad en la interpretación

No es necesario que una legislación ponga explícitamente el acento en la ponderación de las circunstancias que rodean un caso, para que ese análisis circunstanciado sea ineludible en el ámbito de la hermenéutica.

Es que la soberanía de las circunstancias fue exaltada hasta más allá del derecho por influyentes pensadores, así Miguel de Unamuno en su obra "Vida de Don Quijote y Sancho" reflexiona en torno de "Uno y sus circunstancias" y recién luego José Ortega y Gasset en "Meditaciones del Quijote", quien alcanzó sorprendente aceptación al sostener: "Yo soy yo y mi circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo yo". Acaso que ambos literatos y filósofos se expresaran de ese modo al glosar el Quijote mueve a pensar que como los caminos de los personajes cervantinos estaban condicionados por los múltiples y a veces extraños avatares de la condición humana en el escenario de la vida, ello explique que allí se hayan inspirado para el encuentro con lo circunstancial.

Un intérprete que estuviera desarraigado de la realidad solo podría concluir en algún esoterismo que con supuesto apego a la norma jurídica la traicionaría abiertamente.

A la hermenéutica que se ajusta a la singularidad del derecho vivo Thomas Alexander Aleinikoff la califica sugestivamente como interpretación náutica, por asemejarla con un viaje. La ley sería como un barco, cuyo constructor es el legislador, que es quien lo lanza al mar. "El curso inicial de ese viaje está determinado con relativa claridad, pero una vez que el barco es botado, el desarrollo real del periplo, sus puertos de escala y su destino final, dependerán de elementos tan diversos como el tiempo, la aparición de obstáculos imprevistos, la pericia del capitán, etcétera. Ciertamente el punto de partida —el legislador— puede mandar mensajes a los viajeros, pero el modo exacto en el que se desarrolle el viaje, dependerá tanto de él como de los que se encargan de capitanear la nave" (ver la descripción de su tesitura en Rodríguez Prieto, Manuel Jesús, "La interpretación de las leyes y las circunstancias del caso. Una mirada estadounidense", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 94, apartado III).

Existe consenso acerca de que el requisito de la universalidad es esencial para considerar que una sentencia tiene adecuada fundamentación, o sea que debe contener un enunciado normativo indicativo de que siempre que se den las mismas razones particulares debe tomarse igual decisión.

Neil MacCornick "...aclara que universalidad no es lo mismo que generalidad. Esto es, una norma puede ser más específica que otra, pero ser igualmente universal, pues la universalidad es un requisito de tipo lógico, que no tiene que ver con que una norma sea más o menos específica (...). Precisamente por ello, decidir según criterios de equidad no significa vulnerar el principio de universalidad. Una decisión equitativa (en el sentido técnico de esta expresión) implica introducir una excepción en una regla general para evitar un resultado injusto; pero el criterio utilizado en la decisión equitativa tiene que valer también para cualquier otro caso de las mismas características. La equidad, en definitiva, se dirige contra el carácter general de las reglas, no contra el principio de universalidad" (ver Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, pp. 118/119).

La equidad en la integración

Así como la equidad se convierte en valioso elemento para la interpretación en la inexorable búsqueda de lo circunstancial, también gravita en la integración del derecho.

Si nos liberamos de los preconceptos y detenemos nuestra atención en los textos de los arts. 1° y 3°, no es difícil concluir en que la equidad se hace presente también en materia de integración del Derecho para cubrir alguna orfandad mayor o menor en la legislación, por aquello de que pueden presentarse lagunas en la ley, pero no puede haberlas en el Derecho aprehendido en su totalidad.

Cuando el art. 1° reconoce la virtualidad de los usos, prácticas y costumbres, incluso "en situaciones no regladas legalmente", lo hace "siempre que no sean contrarias a derecho", es decir, que el legislador tiene en claro que el Derecho es el género y la ley una de sus especies, con mayor razón porque el Capítulo 1 del Título Preliminar (arts. 1° a 3°) se denomina "Derecho", pues a la "Ley" se le destina el Capítulo 2.

La ley está ausente cuando el uso, práctica o costumbre no están reglados legalmente, pero bien prevé el art. 1° para la validez de esas reiteraciones de conducta que ellas deben estar legitimadas por el Derecho en su globalidad y no es discutible que con ese alcance abarcador el Derecho tiene uno de sus pilares en los principios generales, por ello los menta explícitamente en el art. 2° entre otros elementos hermenéuticos.

La equidad, según la etimología del vocablo que proviene del latín aequitas, que significa igualdad, procura alcanzarla, y como lo señala la Real Academia Española de la Lengua responde a la idea de una "bondadosa templanza, habitual propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia..." (1ª acepción) o recrea la "disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece" (5ª acepción).

Si la equidad nos conecta con la templanza, con la vocación de igualdad, con la moderación, con la búsqueda de la justicia, con el equilibrio, es inequívoco que se constituye en un principio general del derecho (ver Alterini, Jorge H., "La equidad en la interpretación y en la integración del derecho civil peruano", LA LEY 6/5/2016, 1).

Como lo sostenemos en la glosa al art. 3°, de manera coincidente con el Dr. Tobías, la riqueza y precisión de ese artículo hubiera sido mayor si en vez de aludir a una decisión "razonablemente fundada", exigiera que la decisión fuera "razonable y suficientemente fundada".

El significado de razonable nos conecta con la idea de lo justo, lo equitativo, como se comprueba con la lectura de la vigésima tercera edición del Diccionario de la Real Academia Española. El vocablo "razonable" significa "adecuado,conforme a razón" (1ª acepción), y la "razón" recrea las nociones de justicia y equidad (7ª y 8ª acepciones).

Quien pretenda alcanzar una decisión razonable no debe prescindir de hallar sustento de ella en el principio general de la equidad.

13. Los principios generales: remisión

En lo atinente a la naturaleza de los principios generales (fuente de derecho formal o criterio de interpretación), corresponde remitirse al somero análisis que se realiza en el comentario al artículo siguiente.

La doctrina como fuente del derecho

El art. 1º nada dice sobre la cuestión de si la doctrina es o no fuente del derecho, e incluso el art. 2º la silencia en materia de interpretación.

En la actualidad no sería consistente encuadrar a la doctrina como fuente formal del derecho; sin embargo, en otros tiempos se le reconoció ese carácter en algunas comunidades, con la consiguiente obligatoriedad de las opiniones respectivas (ver Alterini, Jorge H., "La doctrina como fuente del derecho", Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 31/5/2012, 1; LA LEY, 2012-C, 1166, en núm. III).

Aunque la descartemos como fuente formal, no es irrazonable reconocer sus aportes como fuente material del derecho.

Debemos rescatar algunas de las importantes funciones que cumple la doctrina para el conocimiento del derecho, para su interpretación y aplicación, para la producción de otras fuentes, incluso formales, y que se constituye en una herramienta para la evolución y transformación del derecho (ver Alterini, Jorge H., "La doctrina como fuente del derecho", Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 31/5/2012, 1: LA LEY, 2012-C, 1166, en núm. IV).

Todo ello nos llevó a pensar en el acierto de Savigny de presentar a la doctrina como "derecho científico" y de Geny de destacarla como "autoridad" (ver Savigny, M. F. C., Sistema de derecho romano actual, traducido del alemán por M. Ch. Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, F. Góngora y Compañía, Madrid, 1878, Tº I, pp. 47 y 49; Geny, Francisco, Derecho privado positivo, a la memoria de Monsieur C. Bufnoir, Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros, Reus, Madrid, s/f, p. 410).

Nuestra inquietud se vio alentada por la disposición del art. 1º del Código Civil suizo de 1907, que reza: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cada una de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez pronuncia según el derecho consuetudinario, y a falta de una costumbre, según las reglas que él establecería si tuviese que hacer acto de legislador. El se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia".

Igualmente, es ilustrativo el Código Civil uruguayo, que en su art. 16 norma: "Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso".

Art. 2º.— Interpretación.

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

1. La labor de interpretación

El precepto que se considera contiene criterios para la interpretación de la ley, es decir, para desentrañar su significado y alcance.

Interesa precisar inicialmente que toda norma legal requiere ser interpretada.

Como es sabido, una escuela tradicional sostiene que la interpretación de las leyes solo debe hacerse cuando su texto es oscuro, sea porque es poco clara o la redacción no es precisa, sea porque se presenta en contradicción con otras leyes o porque no trasunta la finalidad del legislador.

Pero es perceptible la inconsistencia del aforismo in claris non interpretatio, que patentiza la tesis mencionada. La tarea de interpretación, en efecto, no se reduce a determinar el significado de las leyes oscuras o de alcance dudoso, sino que constituye una labor siempre necesaria, constituyendo el proceso a realizar por el intérprete previo al acto de aplicar el derecho al acontecimiento de que se trate.

Toda norma legal, en efecto, requiere de un proceso tendiente a establecer su significado y alcance, aun la que se presenta en una visión inicial como "clara". Estrictamente, no puede decirse que haya leyes claras u oscuras: la noción misma de "claridad" es relativa, pues puede ser clara su finalidad y oscuro el texto o a la inversa, o aun no presentándose esas situaciones, ser dudosa su compatibilidad con los principios y valores del ordenamiento. En rigor, afirmar que tal claridad existe es ya una operación hermenéutica(36), aunque sencilla(37).

El proceso de interpretación está sometido a criterios que disciplinan la actividad, cuya enunciación y coordinación regula la "teoría de la hermenéutica". Regularmente, ellos aluden a las normas legales por ser la fuente principal del derecho: es esto lo que hace el artículo que se considera.

Debe destacarse, no obstante, que también las normas consuetudinarias, una vez determinada su existencia y su no contrariedad con el ordenamiento, requieren ser interpretadas(38). Las referencias a las normas legales valen también, en cierta medida, para interpretar las normas consuetudinarias (v. gr., el recurso a los principios y valores, la correlación de modo coherente con el todo del ordenamiento).

Cuando las normas legales utilizan ciertos conceptos indeterminados (cláusulas generales, principios) se presenta la necesidad de una "integración valorativa": la labor de interpretación presenta características particulares: el intérprete debe realizar un juicio de valor (que no constituye un puro arbitrio) de modo de adaptar aquellos conceptos a las circunstancias del caso (infra, comentario art. 9º).

2. Una cuestión previa

Desde antiguo, la doctrina se ha planteado la cuestión si los principios sentados por la teoría de la hermenéutica pueden ser establecidos por el legislador y, en ese caso, si pueden serlo a título imperativo.

La tesis negativa sostiene que se trata de una materia privativa de la ciencia jurídica, siendo función de la doctrina y jurisprudencia elaborar las reglas de la interpretación, y tiene en cuenta las ventajas de una mayor libertad del intérprete. La tesis afirmativa pondera los beneficios que acarrea una cierta uniformidad en el modo de proceder y, en un paso más, algunos agregan que ello no tiene por fin ilustrar al intérprete acerca de los criterios que habrá de tener en cuenta, sino que ellos se establecen de modo imperativo para evitar que los poderes atribuidos al juez puedan resultar en desconsideración al respeto debido a la ley(39).

Lo cierto es que no es infrecuente que los Códigos contengan algunas reglas de hermenéutica: por ejemplo, los Códigos italiano (art. 12); español (art. 3.1, según reforma del título preliminar del año 1974); portugués (art. 9º); paraguayo (art. 6º); peruano (art. VIII). No las tienen, en cambio, Códigos como el francés o el alemán.

En nuestro derecho, el art. 16, Código Civil derogado, contenía criterios de interpretación y ése es también el criterio seguido por el Código Civil y Comercial en este artículo.

A partir de la consideración, a nuestro juicio, que no es misión del legislador dictar normas interpretativas de las leyes, hay que concluir que las directivas del artículo en materia de hermenéutica constituyen directivas no obligatorias para el juez(40)(sin dejar de considerar que son valiosas).

3. Antecedentes

El Código Civil derogado, como es sabido, prescribía que si una cuestión no podía resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley, había que atenerse a los principios de leyes análogas, y si aun la cuestión era dudosa, a los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 16).

Un aspecto observable de ese artículo —extensible a la propuesta del art. 5º del Proyecto de 1998(41)— era el orden sucesivo y residual que se atribuía a los criterios que enunciaba y, en especial, a los principios generales del derecho, constituidos en una suerte de fuente de tercer grado que solo entraría a actuar frente a una laguna normativa, luego de resultar inútil el recurso a la analogía.

La secuela tradicional, que se basa en el agotamiento de una fuente previa para pasar a la siguiente, atribuía un valor secundario y residual a los principios generales del derecho, incompatibles con el carácter fundante e informador del ordenamiento que les corresponde. Ellos dan sentido, presiden la interpretación, resultan ser los inspiradores del ordenamiento y por su fuerza ética constituyen elementos jurídicos de orientación(42).

Se verá en el número siguiente que sobre bases diversas al art. 16 del Código Civil derogado, el precepto que se considera enuncia los criterios de hermenéutica y, prescindiendo en principio de un orden sucesivo, agrega que ellos deben tenerse en cuenta "de modo coherente con todo el ordenamiento".

4. El artículo: los criterios

Algunas de las reglas que enuncia el texto que se comenta ya estaban contempladas en el art. 16 del viejo Código: a) las palabras de la ley; b) sus finalidades (el "espíritu de la ley" en la terminología de Vélez Sarsfield); c) las leyes análogas; d) los principios del ordenamiento. Los elementos incorporados son: a) las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos; b) los valores; c) la consideración de todo ello "de modo coherente con todo el ordenamiento"(43). Se los analiza en los números siguientes.

5. Las palabras de la ley

La expresión evoca el conocido elemento de interpretación gramatical de la ley, que indica que es a las palabras a las que corresponde recurrir en primer lugar. Puesto que ellas constituyen un medio de expresión, es de presumir que reflejan el fin del legislador: ocurrirá con frecuencia que el texto de la ley revele el espíritu y finalidad de la norma.

Pero debe desecharse circunscribir la interpretación al elemento literal sin completar o controlar los resultados con el empleo de los restantes criterios: solo entonces podrá quedar en claro el verdadero significado de la ley.

De cualquier modo, es perceptible la importancia de "las palabras de la ley" como criterio de hermenéutica. Lo ha resaltado la Corte de Suprema de Justicia de la Nación en variadas ocasiones(44): y es perceptible en ellas la natural preocupación subyacente de impedir una "interpretación" que equivalga a prescindir del texto legal. Con ese solo significado, podría aceptarse, en todo caso, el aforismo in claris non fit interpretatio: la prohibición que el intérprete tergiverse el texto para proponer un sentido que las palabras niegan y ningún otro criterio de interpretación respalda(45).

6. La finalidad

La directriz de la "finalidad" apunta a desentrañar la ratio de la ley, su espíritu (en la terminología de Vélez Sarsfield), la razón que la justifica o el interés que busca resguardar.

Simultáneamente con resaltar la importancia de la ley, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la relevancia del criterio finalístico: "...corresponde recordar que por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. No se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines y en especial al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía con que ellos son valorados por el todo normativo"(46).

La expresión del artículo —fines de la ley— no deja de reflejar diferentes ideas: ¿hace referencia a la voluntad del legislador (voluntas legislatoris) o a la voluntad de la ley (voluntas legis)?

Buscando precisar el alcance y significado de la expresión, se dice en los Fundamentos: "...También se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la intención del legislador. De ese modo, la tarea no se limita a la intención histórica y originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación...".

De modo concordante con esas expresiones, en el art. 10 —regula el ejercicio abusivo de los derechos— se precisa que el ejercicio abusivo del derecho es el que "contraría los fines del ordenamiento", y en los Fundamentos se señala que se prescinde de los fines que se tuvo a la mira al reconocer el derecho (era la fórmula del art. 1071 del Código Civil derogado), "...pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido histórico...".

Es perceptible, como se verá, una búsqueda de desvinculación de la intención del legislador, adoptando la llamada "interpretación evolutiva" que atribuye a la ley una finalidad según el momento de su aplicación y desligada, por ello, de la intención del legislador que la sancionó. Supone el reconocimiento de que la ley puede adquirir un contenido distinto a lo largo de su vigencia, sin necesidad que varíe la expresión gramatical.

La postura de la evolución histórica de la finalidad de la ley ha tenido sus detractores y subyace en las críticas el temor a la discrecionalidad judicial. Afirma Bonnecase que "...Semejante método conduce a la más completa arbitrariedad, pues el juez puede dar libre curso a su fantasía, escudado en los textos..."(47), y más recientemente, La Cruz Berdejo que "...Al prescindirse del legislador (la ley) se convierte en un fenómeno sin causa: por lo tanto en un fenómeno mágico. La mens legis como sustitutiva de la mens legislatoris, es incomprensible (...) Una voluntad objetiva en este orden de ideas, es equivalente a un sujeto objetivo, es una contradicción..."(48).

A nuestro juicio, el dilema entre la finalidad del legislador y la finalidad de la ley no se presenta en términos totalmente antitéticos, como parece desprenderse de los Fundamentos de la Comisión. Es exacto que los cambios significativos de circunstancias en el tiempo histórico determinan que la ley pueda "cobrar vida propia e independiente" de la finalidad que persiguió el legislador.

Pero ello no supone el abandono total del recurso a la finalidad del legislador. Tales los casos de una legislación reciente. Puede también —pese al transcurso del tiempo— no haber habido cambio alguno de circunstancias que permita concluir en un cambio de la ratio de la ley al momento de su sanción. La voluntad del legislador puede identificarse en esos supuestos con la finalidad de la ley.

Una prueba palpable de lo primero quizás pueda encontrarse en la reiterada invocación a los Fundamentos de la Comisión redactora que se realiza en este tomo y el siguiente con el objeto de desentrañar la finalidad de los preceptos del Código Civil y Comercial. Por las mismas razones, no son descartables en determinadas circunstancias los debates parlamentarios, los trabajos de la Comisión o las exposiciones de los miembros informantes(49).

7. Las leyes análogas

Es éste un criterio enumerado por el precepto que, a diferencia de los otros, opera en forma subsidiaria a la inexistencia de norma legal que regule la cuestión sometida a la consideración del intérprete.

Contempla la llamada interpretación analógica, procedimiento por analogía o razonamiento por analogía, que consiste en el procedimiento lógico mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede subsanar eventuales insuficiencias o deficiencias normativas (las llamadas lagunas del derecho), recurriendo a la disciplina jurídica prevista para un caso similar(50).

El procedimiento es calificado por alguna doctrina como una actividad de "integración" del derecho, distinguiéndoselo de la actividad estrictamente "interpretativa", y se cree encontrar las diferencias en la diversa naturaleza de la actividad(51). La cuestión tiene importancia práctica a fin de deslindar la interpretación extensiva y la analogía(52).

Tradicionalmente, se distingue el procedimiento de la analogía legis del de la analogía juris y, aceptada la distinción, sería la primera a la que se refiere en este punto el artículo, pues la segunda se referiría a la operación mediante la cual la disciplina del caso no regulado es resuelta con el recurso a los principios generales del derecho.

La distinción se suele establecer así: a) La analogía legis procede lógicamente de lo particular a lo particular; en la analogía juris se procede de lo particular a lo general (principio general) y luego se aplica lo general obtenido a lo particular, b) en la analogía legis se toma como premisa del razonamiento únicamente una norma concreta no siendo el caso a decidir subsumible en el supuesto jurídico de esa norma que, sin embargo, es semejante o guarda similitud con él; termina concluyendo que existe la misma razón para decidir en el mismo sentido uno y otro supuesto (el caso a decidir y el previsto en el supuesto jurídico de la norma). La analogía juris no adopta como punto de partida una norma determinada, sino una sección o conjunto de ellas, de las que induce un principio general: el caso a decidir, sin ser igual a ninguno de los supuestos de hecho de las normas de ese conjunto es, sin embargo, subsumible en el principio general de ese conjunto(53).

Empero, se ha observado con razón que ambos procedimientos lógicos no difieren cualitativamente entre sí, pues solo impropiamente se podría considerar que en la analogía legis existe una relación entre lo particular y lo particular: la aplicación de la norma que regula el caso no previsto supone haber determinado su ratio (en el doble sentido del principio del que deriva y de la finalidad que ella persigue), que es lo que permite el paso del caso no contemplado al contemplado. Una vez determinada la ratio de la norma existente se la aplica al caso no contemplado; en esto consiste el procedimiento de la analogía. Así, ambos procedimientos solo difieren en el diverso grado al que se recurre (en un caso al principio del que deriva la norma particular y en el otro al principio general del derecho —a veces inducido de un conjunto de normas—), siendo la diferencia exclusivamente cuantitativa(54). Con ese alcance, es decir, sea cuando se recurre a la ratio de una norma particular, o sea, a un principio que se infiere de un conjunto de normas, se puede decir que el recurso a las leyes análogas abarca ambos procedimientos.

En otro orden, interesa precisar que el procedimiento por analogía es también aplicable en ocasiones a las normas que constituyen excepciones a principios generales del ordenamiento, siempre que no se trate de normas de privilegio o de fattispeccie exclusiva(55).

8. ¿Remisión inicial a las leyes análogas o a la costumbre? (en situaciones no regladas legalmente)

El interrogante del título se relaciona con la necesidad de establecer el derrotero que ha de seguir el intérprete cuando un acontecimiento determinado no se encuentra contemplado ni por la letra ni por los fines de la ley, ¿habrá de recurrir en primer término a la ley análoga o la norma consuetudinaria que por hipótesis regula la cuestión?

El precepto parece ubicar en primer término a las leyes análogas y los Fundamentos de la Comisión parecen corroborarlo. Se dice allí que "las leyes análogas tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación para dar libertad al juez en los diferentes casos", y agrega: "ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos comerciales".

La cuestión es delicada: nosotros pensamos, sin embargo, que el puesto inicial debe atribuirse a la costumbre, pues la ley análoga no resuelve el caso en cuestión sino otro distinto; la norma consuetudinaria —por hipótesis existente— contempla la situación sometida a decisión y se sigue de ello —en estricta lógica— que debe priorizarse la norma (consuetudinaria) que regula la situación con preferencia a otra (legal) que regula una situación distinta aunque análoga. Tal conclusión es el corolario del valor jurígeno que el artículo anterior atribuye a la costumbre "en situaciones no regladas legalmente".

9. Los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos

a) Los tratados sobre derechos humanos

Todas las disposiciones de los tratados internacionales suscriptos por la Nación (de derechos humanos o no) resultan obligatorios y, por lo tanto, son aplicables al caso sometido a la decisión judicial. En ese sentido, son fuentes de derecho.

En los fundamentos de la Comisión se señala lo expuesto y se agrega: "Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Ésta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo 2º".

Precisado que los tratados internacionales suscriptos por la Nación son fuentes de derecho (art. 31, Constitución Nacional), ellos son aplicables directamente cuando son operativos, para lo cual requieren ser interpretados por los mismos criterios que establece el artículo.

Aquí —en vez— se extrae el "contenido valorativo" de los tratados sobre derechos humanos, es decir, los principios y valores que se extraen de sus disposiciones, y es por esa razón que se los considera juntamente con ellos. Son los principios y valores que se infieren de ese tipo de tratados los que constituyen un criterio de interpretación de las normas legales que forman parte del ordenamiento, y es en ese sentido que en los Fundamentos se les atribuye ser criterios de interpretación y no fuentes de derecho.

b) Los principios y valores

Se ha visto en el número 1, el valor residual y subsidiario que atribuía a los principios el art. 16 del Código Civil derogado. El presente artículo, en cambio, les atribuye ser criterio directo de interpretación de las normas legales. Se ha cuestionado lo que se considera un tímido reconocimiento de ellos al circunscribirlos a ser criterio interpretativo prescindiendo de darles el carácter de fuente de derecho al no mencionarlos como tales en el art. 1º(56) (como lo hace, por ejemplo, el art. 1º del Código Civil español): la crítica es coincidente con el criterio doctrinario que atribuye a los principios el de ser normas jurídicas, aunque sean de un tipo especial(57).

Independientemente de ello, probablemente hubiera sido más adecuado, al menos, establecer su carácter "informador de todo el ordenamiento jurídico" (art. 7º, Código Civil español) o haber dispuesto la vigencia del Código Civil y Comercial "en armonía con los principios generales del derecho" (ver, no obstante, lo que se dice más adelante).

De cualquier modo, una cuestión previa consiste en precisar cuáles son los principios a que se refiere la norma. ¿Son los grandes principios del derecho natural (para los no positivistas) o aquellas líneas básicas que pueden inducirse de un ordenamiento jurídico concreto (además de aquellos que se han "positivizado")?

Los términos de la controversia son conocidos y no pueden desarrollarse aquí. Una teoría positivista afirma que son las directivas que pueden inducirse de la legislación positiva(58). Puede ser la conclusión que se extrae del art. 12 del Código Civil italiano (alude a los principios generales del ordenamiento del Estado).

Otra tesis (iusnaturalista)(59) afirma que los principios se desvinculan del derecho positivo y se identifican, sea con el derecho natural (no positivo) —considerado superior al derecho positivo— o con los que se corresponden con los valores e ideas más generales de la ciencia jurídica.

Una postura intermedia —a la que cabe adscribirse— entiende que ambos aspectos deben considerarse: tanto aquellas reglas que se inducen de las fuentes clásicas (la ley y la costumbre) como las que se comprenden en una concepción general y abstracta del derecho (idea de justicia) que se tiene en una determinada sociedad(60).

En momentos determinados, los principios inducidos de las normas tienden a "positivarse": de una forma de presentación inicial no escrita (inducida), la ley los establece luego de modo expreso (art. 9º: principio de buena fe; art. 10: principio del ejercicio abusivo de los derechos). Se ha llamado la atención sobre "la frecuencia abrumadora" con que la ley incorpora principios, "al punto tal es así que se tiende a legislar por principios y no por supuestos de hecho"(61), lo que en cierta manera disminuye la importancia de la controversia acerca del origen de los principios pues es difícil que puedan existir fuera de las normas positivas.

Otro tema debe precisarse aquí: ¿los principios generales se identifican con los principios constitucionales? No obstante que puede decirse que una buena parte de ellos se ha "constitucionalizado", es necesario no confundirlos: los segundos producen efectos que no tienen los primeros(62).

Los principios constitucionales tienen: a) eficacia interpretativa: la interpretación de una norma común debe hacerse de modo que resulte conforme con ellos: la integridad del ordenamiento jurídico impone una interacción entre el principio constitucional y la norma común que conduce a una interpretación de la segunda conforme al primero; b) eficacia informadora: los principios constitucionales sirven de orientación a la legislación ordinaria posconstitucional (son una directriz para el legislador y a la vez un límite a la potestad legislativa); aún, informan el ordenamiento preconstitucional, coadyuvando a la reconsideración de la interpretación de las normas ordinarias; c) eficacia directa: plasmados en una norma constitucional, se pueden invocar directamente cuando hay ley que no regule la garantía o derecho (salvo que se trate de normas programáticas)(63); d) ineficacia por vía de inconstitucionalidad: plasmados en una norma constitucional, las normas inferiores que los contravienen son susceptibles de la tacha de inconstitucionalidad.

Los principios generales gozan de eficacia interpretativa y es eso lo que establece el artículo. Tienen además eficacia informadora —en el sentido que aquí se le atribuye a la expresión— sin necesidad que el Código Civil y Comercial lo haya establecido de modo expreso, pues ello resulta de la propia naturaleza de los principios. Su eficacia, en efecto, se proyecta a todo el derecho privado, sin que resulte necesario que la norma particular incorpore su contenido al supuesto de hecho que ella contempla. Así, por ejemplo, no es necesario que la norma particular prohíba que el derecho de dominio se ejerza abusivamente: ello resulta del principio general que veda el ejercicio abusivo de los derechos (que "informa" la norma particular que consagra el derecho de propiedad).

El precepto que se considera, junto con los principios, contempla los "valores": ellos pueden ser el contenido de los principios, en tanto éstos "contienen una idea o referencia valorativa"(64). A ellos se refieren las Constituciones ("bienestar general", "afianzar la justicia") y las leyes ("afectivo, terapéutico, científico, humanitario, social"). Tienen por función —como lo predica el artículo— ser criterio de interpretación de la ley. Los primeros deben guiar la acción del Estado y ambos fundan y orientan el ordenamiento jurídico, indicando sus fines fundamentales. De ese modo, también actúan como límites a la actuación del legislador.

La lectura de los Fundamentos de la Comisión redactora, permite inferir que ella atribuye a los principios y valores al menos tres funciones(65): a) axiológica. Se hace referencia a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos; b) supletoria. Actúan ante lagunas del sistema jurídico o "con una finalidad crítica y orientadora de la producción jurídica indicando sus fines fundamentales"(66)(función también denominada "limitativa"); c) interpretativa. Se recurre a ella para desentrañar los significados de las normas, en consonancia con el significado que mejor se adecue a aquéllos (también llamada función integrativa)(67).

En ocasiones, ciertos valores se presentan en tensión con otros y ellos requieren un juicio de ponderación que concluye estableciendo el que tiene el peso en el caso concreto.

10. Los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso

Destacada en el número anterior la importancia de los principios, corresponde, sin embargo, llamar la atención sobre lo que se insinúa —cada vez más abiertamente— como una práctica de interpretación que, prescindiendo del texto y finalidad de las normas particulares, tiende a invocar los principios generales para prescindir de aquellas.

El intérprete se ampara para ello en el elevado grado de generalización e indeterminación de los principios, de modo que le permita "acomodar" su contenido a las propias convicciones (objetivamente inconciliables con la norma interpretada). Solo se puede decir de ello que los principios "no constituyen una especie de derecho libre o recurso mágico"(68) para prescindir de la ley aplicable al caso.

11. El criterio sistemático

El derecho es un todo sistemático cuyas diversas partes se coordinan y armonizan entre sí. La determinación del significado de una norma determinada que forma parte del sistema, por ello, requiere valorar su relación con las demás o, en otros términos, que para decidir el significado de una norma, no se observa esa disposición en forma aislada, sino en el contexto más general de otras disposiciones en la que aquélla está inserta. Es lo que predica el artículo cuando dice que la ley debe ser interpretada "de un modo coherente con todo el ordenamiento". Esa consideración sistemática que contribuye a encontrar el sentido de una norma, se denomina criterio (de interpretación) sistemático.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha invocado en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, ha dicho que "para interpretar la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas a las otras y adoptando como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto"(69).

Fuentes e interpretación

Analizamos conjuntamente los arts. 1° y 2° pues, pese a que tienen epígrafes distintos, el que inicia el Código parecería tratar a las fuentes y no a la interpretación, que abordaría el artículo subsiguiente, en esos dos textos se mezclan normas atinentes a ambos aspectos del conocimiento jurídico.

Para facilitar la comprensión a través de la comparación reproduciremos los arts. 1° y 2° del Anteproyecto elaborado por la Comisión y los paralelos que se sancionaron a través de la ley 26.994.

Anteproyecto

Código

Art. 1°

Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Art. 2°

Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

El texto del art. 2° del Código es idéntico al propuesto por la Comisión.

La primera oración del art. 1° parecería exteriorizar algo obvio, pero lo objetable no es tanto la obviedad, sino la señal impensada que transmite, pues no es cierto que los casos deben ser resueltos solo "según las leyes", pues de ser así la ley se convertiría en la única fuente del Derecho.

La conformidad en la aplicación con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, que predica el texto sancionado del art. 1°, es correcta si se lo dispone para la aplicación de las distintas fuentes y no para "la interpretación" como decía el Anteproyecto. En cambio, es más cuestionable la redacción final que la originaria de la Comisión ya que apunta únicamente "a los tratados de derechos humanos" y no genéricamente a los "tratados", como lo hacía el Anteproyecto.

La errada limitación a los tratados de derechos humanos que contiene el art. 1° definitivo se replica en el art. 2° del Anteproyecto y del Código.

La tercera oración del art. 1° del Anteproyecto se inicia con la expresión "a tal fin", mientras que la segunda oración del art. 1° del Código comienza con la frase "a tal efecto"; sin embargo, sus contenidos son esencialmente distintos.

El Anteproyecto expresándose en futuro, y no en presente como lo recomendó la propia Comisión, alude a tener en cuenta en la interpretación a la "jurisprudencia" connotando la referencia con la aclaración de hacerlo "en consonancia con las circunstancias del caso", con olvido de que las circunstancias del caso deben ser ponderadas ineludiblemente al tiempo de la aplicación de todas las fuentes del derecho y no solo de la jurisprudencia (ver nuestra glosa al art. 1°).

La redacción del Código no es más feliz, pues refiere que para la aplicación de la leyes "se tendrá en cuenta la finalidad de la norma". Se trata de un episodio del escenario de la interpretación, extraño al art. 1° y propio del art. 2°; tanto es así, que en este último se manda a meritarla para interpretar la ley "sus finalidades".

Valga como reflexión lateral nuestra creencia de que es cuanto menos equívoca la explicación vertida en los Fundamentos del Anteproyecto en cuanto a que la aplicación de la ley "significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una deducción". La fraseología transcripta puede inducir a pensar en una visión descompasada con los nuevos tiempos y fuertemente censurable, pues evoca una suerte de deducción silogística. Es más observable la fundamentación citada en un Código para el que con mirada abierta se propugna un pretendido "diálogo de fuentes".

Sobre la resonante virtualidad de la referencia a que los usos, prácticas y costumbres, incluso "en situaciones no regladas legalmente", son fuente "siempre que no sean contrarias a derecho", ver nuestra glosa al art. 1° cuando se hace tema con "la equidad en la integración".

Si conforme al art. 1° in fine del Anteproyecto y del Código una fuente integrativa del Derecho como los principios puede obstar a la aplicación de una indiscutida fuente formal como los usos, prácticas o costumbres, no se presenta como dudoso que aquéllos no quedan confinados como fuente material porque implícitamente se los eleva al rango de fuente formal.

La jerarquización que realizamos de los principios y que lamentablemente no surge explícitamente del texto del Código, como tampoco del Anteproyecto, es paradógicamente congruente con compartibles apreciaciones que se puntualizan en los Fundamentos del Anteproyecto: "También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico [el destacado es nuestro]. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico".


Art. 3º.— Deber de resolver.

El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.


1. El deber del juez de resolver

El deber del juez de resolver los casos sometidos a su jurisdicción reitera la solución que ya establecía el art. 15 del Código Civil derogado ("Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes")(70), (71) (el siguiente señalaba las directivas en caso de insuficiencia de la ley). Los Proyectos de 1987 y del Ejecutivo de 1993 no innovaron, salvo la reforma del art. 16 y el Proyecto de 1998, por su parte, establecía el deber de resolver cuando el caso no podía ser resuelto ni por las palabras ni la finalidad de la ley(72).

Se trata de una imposición que deriva de reglas de derecho público, que regulan la actividad del juez como funcionario público(73) y que, a su vez, derivan del Estado de derecho: no resultaría concebible una solución distinta por el grado de dispersión y conflicto social que se generaría.

La regla del artículo guarda también vinculación con el estudio de un tema que es propio de la filosofía del derecho: el de la suficiencia y plenitud del ordenamiento jurídico. Un aspecto distinto al mencionado es el de las llamadas "lagunas" de la ley: ellas se presentan cuando existe una deficiencia o insuficiencia de la ley aplicable al punto controvertido y es un hechoinnegable que la realidad permite advertir esos vacíos en todo tiempo y lugar.

Pero de lo que aquí se trata es de determinar si el ordenamiento jurídico como tal puede tener lagunas. Sin posibilidad de considerar aquí un tema que es objeto de controversias, en la filosofía del derecho y las distintas corrientes de pensamiento a su respecto (entre ellas, la tesis del dogma positivista de la plenitud del ordenamiento jurídico estatal), puede decirse que el texto del artículo posibilita afirmar que nuestro derecho se inclina por la tesis de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico. Bien entendido que no considerando a éste como el conjunto de normas y preceptos legales, sino integrándolas con las otras fuentes del derecho (del modo que contemplan los arts. 1º y 2º).

Las pautas de integración varían según los Códigos y, aun, de las posturas ideológicas de los autores. Así, por ejemplo, el Código Civil suizo autoriza al juez a resolver según la norma que como legislador hubiera dictado siguiendo la doctrina consagrada y la tradición (art. 1º).

Va de suyo que la vigencia del deber que se impone a los jueces presupone que la causa que se le somete corresponde a su competencia, aspecto este que es materia de regulación por los Códigos Procesales. También, que no existan causas de recusación y excusación que puedan comprometer una decisión imparcial.

El Código Procesal nacional —como los Códigos provinciales— reproduce la regla del art. 15 del Código Civil derogado (y de este artículo): "Es deber de los jueces (...) decidir las causas, en lo posible de acuerdo al orden en que haya quedado su estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional..." (art. 34, inc. 2º).

Habría que agregar, todavía, que la falta de respuesta jurisdiccional en una causa determinada, configura el delito de denegación de justicia (art. 273, Código Penal).

Con ojos y valoraciones de los tiempos que vivimos es innegable que el atributo esencial del juez es el deber-facultad de juzgar, pero tal enfoque, ya férreamente incorporado a la cultura jurídica que nos rodea, no arraigó claramente en el pasado.

Así, en el proceso formulario romano el iudex tenía la facultad de solicitarle al magistrado que habilitara la postergación de la sentencia hasta alcanzar un mejor conocimiento del proceso y también la de eludir su dictado con invocación de que no tenía suficientemente clara la solución, prestando al efecto el juramento rem sibi non liquere (D'Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 8ª edición, Universidad de Navarra, SA, Pamplona, 1991, pp. 146/147, en núm. 105).

Pero que el juez romano dilatara o eludiera excepcionalmente su función de juzgar, no quiere decir que pudiera desatender por regla tal deber, pues hasta podía ser pasible de sanciones civiles y penales (ver Alterini, Jorge H., "Relatividad de los derechos en concreto. Antijuridicidad circunstanciada. Quid del llamado abuso del derecho", Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 3/6/2014; LA LEY, 2014-C, 1012).

2. La decisión "razonablemente fundada"

El precepto contiene un agregado no contemplado por el art. 15 del Código Civil derogado: "...la decisión debe ser razonablemente fundada".

La exigencia en el Código de fondo de la "razonable fundamentación" que se exige a los pronunciamientos judiciales plantea, inicialmente, una cuestión de orden constitucional, que ha tenido respuestas disímiles en la doctrina. Es considerada un acierto por algunos en el entendimiento que constituye una del conjunto de disposiciones procesales que contiene el nuevo Código, cuya finalidad es hacer efectivas las garantías fundamentales del acceso a la justicia (y por ende, como lo creemos, es inseparable de las garantías de fondo)(74). Sostienen otros, en cambio, que la disposición por su evidente naturaleza procesal incursiona indebidamente en ámbitos que son privativos de las legislaturas provinciales por así disponerlo la Constitución Nacional(75) o que resulta superflua e inconveniente y debió exigir una suficiente motivación legal antes que una razonable fundamentación(76).

Independientemente de ello, en el derecho moderno es generalizado el criterio que el deber de los jueces de fundar sus sentencias deriva del correlativo derecho de los justiciables a obtener una sentencia fundada o motivada. Este derecho constituye una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso (art. 18, Constitución Nacional)(77).

En el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha establecido que la motivación constituye un componente fundamental de las garantías del debido proceso legal y tutela judicial efectiva(78). Dijo allí que "la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado...", agregando que "la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores".

Pero además de "fundada", la decisión debe ser "razonada", es decir, debe tener fundamentos que deben ser razonables(79). La sentencia fundada (en realidad, con "fundamentación aparente") pero oscura, indescifrable o hermética, que obsta, por ello, al verdadero conocimiento de los fundamentos, no solo dificulta su impugnación, sino que afecta el derecho a la tutela judicial efectiva. En concordancia con ello, señala la Comisión que elaboró el Anteproyecto de Código en los "Fundamentos" (III Título preliminar, 4.3), aludiendo a la expresión "razonablemente fundada", que ella "se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias". Se infiere de ello que una resolución no estará "razonablemente fundada" cuando concurran algunos de los supuestos englobados dentro de esa doctrina: las sentencias que deciden cuestiones no planteadas, o que aplican normas derogadas o aun no vigentes; o que omiten resolver cuestiones planteadas o expresan como fundamentos pautas de excesiva lasitud o prescinden de prueba decisiva o contradicen manifiestamente las constancias del expediente o invocan prueba inexistente o que se arrogan el papel del legislador (entre otras).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado criterios tendientes a precisar si hay motivación válida en los fallos. Señala Sagüés, que se ha utilizado el concepto de "fundamentos mínimos suficientes"; "fundamentos bastantes"; "debida fundamentación"; "fundamentación seria", "sustento necesario"; "fundamentación idónea, necesaria"(80). También, al derecho a una decisión concreta, razonablemente pronta y fundada(81).

Son numerosos los supuestos en que la jurisprudencia del Alto Tribunal ha descalificado sentencias que no interpretan (fundan) de modo "razonable", sea las normas aplicable al caso, sea la determinación de los hechos relevantes para la causa, sea la valoración de su prueba(82). En esos casos, debe decirse que la sentencia no ha sido "razonablemente fundada" (o mejor, por lo que se dice enseguida, que sus "fundamentos no son razonables"). Como se ve, la "irrazonabilidad" de los fundamentos puede derivar de la interpretación o selección de las normas aplicables como de la selección o valoración de la prueba de los hechos relevantes del caso.

Se ha observado con razón que el margen para afirmar que el fundamento de una sentencia es "razonable" es amplio en el sentido que existe un margen amplio de discrecionalidad en la interpretación (una norma es susceptible de varias interpretaciones posibles y, por lo tanto, todas ellas pueden ser razonables)(83).

Independientemente de todo ello, la expresión empleada sugiere algunas reflexiones complementarias(84): más estricto hubiera sido decir que los "fundamentos deben ser razonables" debido a la cierta equivocidad de la terminología usada ("razonablemente fundada")(85): una de las acepciones de la palabra "razonablemente", según el Diccionario de la Real Academia Española (21ª edición) es "más que medianamente". Entendiendo, en cambio, la expresión en el sentido que los fundamentos de la decisión deben ser razonables, resulta que ellos deben ser "arreglados, justos, conforme a la razón" (acepción de "razonable" según el Diccionario de la Real Academia Española). Así, resulta que la directiva legal impuesta a la característica que deben tener los fundamentos de la sentencia, abarcaría el aspecto vinculado a lo racional ("arreglado, conforme a la razón") como el aspecto axiológico ("justo").

Fuera de ello, puede decirse que el texto que se considera (requiere una sentencia fundada con el alcance reseñado) —junto con lo dispuesto en los dos artículos anteriores (art. 1º: resolución conforme al sistema de fuentes; art. 2º: sometida a reglas coherentes de interpretación)— introduce un sustento normativo a la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias(86): es el clásico estándar elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual es requisito de validez de las sentencias que ellas sean fundadas y constituyan, en consecuencia, una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Es ineludible exponer la fundamentación, motivación, razones o argumentos que explican el criterio adoptado en la sentencia; precisamente una de las acepciones del vocablo fundamento equivale en arquitectura a cimiento. Ese significado es muy orientador, pues la justificación o motivación de la sentencia atañe a las razones que la cimentan, o sea a los cimientos en que se sustenta.

La necesidad de fundar una sentencia, que en estos tiempos no podría ponerse en tela de juicio, nos retrotrae a distintos estadios de la evolución del derecho.

Mucho se ha polemizado con respecto a la tesitura del derecho romano.

Acerca de la situación en el período de las legis actiones, la respuesta es escéptica en cuanto a la exigencia de alguna fundamentación (Aliste Santos, Tomás J., "La motivación judicial en el derecho romano y su proyección respecto a la nulidad de sentencias por falta de motivación en el derecho procesal moderno, con noticia particular del enjuiciamiento criminal", Pensamiento Jurídico, Bogotá, núm. 21 [enero-abril de 2008], pp. 20/21).

La postura es más elástica cuando se pondera la realidad durante el procedimiento formulario. Aunque la necesidad de fundamentar las sentencias encuentra antecedentes en Roma, su instalación debió sortear distintas vicisitudes y hasta la resistencia de pensadores tan influyentes como Montesquieu. Se ha puntualizado: "En Francia, a finales del siglo XIII, se abandona por los jueces la práctica de motivar, incluso se llega a advertir a los jueces que deben cuidarse de mencionar la causa de la decisión (...) Montesquieu, en el siglo XVIII, manifestaba la inconveniencia de justificar las sentencias, dado que con ello se promovían entorpecimientos por parte de quien perdía el juicio. Será después de la Revolución Francesa —concretamente, en 1790— cuando se dictan normas que establecen la obligatoriedad de la motivación de las sentencias civiles y penales" (Vigo, Rodolfo L., De la ley al derecho, Porrúa, México, 2003, p. 69).

Ya no se discute la obligación de los jueces de fundar sus sentencias, tesis que alcanzó aquiescencia generalizada en los estados constitucionales, tanto que se entiende que el cumplimiento de esa obligación es una de sus exigencias formales que legitiman la función judicial, integrando las que Mauro Cappelletti llamó "virtudes pasivas" del juez (ver Vigo, Rodolfo L., De la ley al derecho, Porrúa, México, 2003, p. 129).

De todos modos, lo que parece ya un lugar común: que las decisiones jurídicas y en particular las judiciales deben y pueden ser justificadas, fue cuestionado por los denominados determinismo metodológico y decisionismo metodológico.

El determinismo predica que si la decisión proviniera de una autoridad legítima, imaginemos una legalidad republicana, no necesitaría ser justificada. El decisionismo, sostenido por el realismo norteamericano, con su corifeo Jerome Frank, con singular nihilismo, apunta que las decisiones no pueden ser justificadas y que los supuestos fundamentos son solo explicaciones retrospectivas de decisiones previamente adoptadas, las que obedecieron primordialmente a los impulsos y subjetividades del juzgador (ver Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, p. 7).

Una vez más, para replicar el aliento a tamaña discrecionalidad, o mejor arbitrariedad, hay que acudir a la severa censura del otrora prestigioso académico, Sebastián Soler: "Toda palabra importaría una referencia borrosa, imprecisa, indefinida, cuando no directamente engañosa. Toda expresión abstracta sería vacía de contenido y, por tanto, su empleo vendría a ser el manejo de objetos ilusorios (...) Aunque parezca extraño, esa deficiencia del lenguaje a algunos realistas les sirve de estímulo y de apoyo para reforzar su convicción de que solamente hay derecho judicial, pues las posibilidades de creación judicial crecen en razón directa de las oscuridades de la ley. Para Jerome Frank gran parte de las incertidumbres del derecho no es un accidente infortunado, es un valor social inmenso, ya que la certeza legal es un mito. También Edward H. Levi inserta en esa bienvenida vaguedad las salvadoras funciones creadoras de los jueces" (Soler, Sebastián, Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, p. 166).

Toda decisión ha menester de justificación y tal aserción no puede ser desvirtuada a través de premisas introducidas dogmáticamente y que substraen la disputa de toda racionalidad.