Derecho Procesal Civil Comercial

Los actos procesales

Los actos procesales

Los actos procesales son cada uno de los episodios típicos que integran el proceso, y que realizan el órgano jurisdiccional, las partes y también los terceros que intervienen. Cada acto es, a la vez, antecedente del que le sigue y consecuente del que le precede. Como tienen por finalidad la obtención de un mismo resultado —la sentencia en el mérito que corona el proceso— son interdependientes. Lo que no es obstáculo, sin embargo, para su desbrozamiento y análisis particularizado de cada uno de ellos.

Son —en definitiva— los acontecimientos (hecho positivo u omisión) que de cualquier manera influyen en la relación procesal es decir actos voluntarios lícitos ejecutados en el proceso.

Se suele distinguir entre: a) actos de postulación; de instrucción y de decisión; y b) actos procesales stricto sensu; negocios jurídicos procesales; y acuerdos o contratos procesales. Carnelutti, de su lado, formuló una clasificación técnica, distinta de la jurídica.

Informática aplicada a la función judicial

1. De la ciencia a la eficiencia procesal

A partir de mediados del siglo XIX en Alemania y a principios del siglo XX en Italia , comenzó a superarse el puro procedimentalismo y devino el nacimiento del procesalismo o ciencia procesal: pasó a importar qué es lo que se hace cuando se hace un proceso y no sólo cómo debe ser hecho lo que se hace cuando se hace un proceso.

Y bien, desde fines de siglo XX han empezado a concurrir las condiciones para asistir al alumbramiento de la eficiencia procesal, gracias a la irrupción de las modernas tecnologías haciendo simbiosis con la ciencia procesal y otras ciencias sociales extrajurídicas —administración de empresas, sociología, psicología, lingüística, etc.—.

Si el derecho es un método para resolver conflictos y si el proceso es un método para actuar el derecho en el caso concreto, la meta es la máxima efectividad posible del proceso (en tiempo, esfuerzo, costo y calidad) como medio para a su vez conseguir la máxima efectividad posible del derecho en la resolución de conflictos.

Pertenecemos a una generación que se ve involucrada en un salto tecnológico sólo comparable al del comienzo de la Edad Moderna, cuando aparecieron en Europa la imprenta y el papel.

El servicio de justicia no tiene por qué privarse de los elementos que la tecnología —cada vez más perfeccionada y más barata— pone a nuestro alcance y, en cambio, tiene por qué valerse de ellos: para conseguir mayor efectividad.

En especial, la computadora ha sido, sin duda, el aporte tecnológico más brillante recibido por la función jurisdiccional durante el siglo XX, aunque recién llegó en sus postrimerías: con más proyectos que realizaciones en los años 80 y convertido en un hecho en los 90. Ese aporte de la computadora transita una etapa de afianzamiento, profundización y ampliación desde comienzos del siglo XXI.

En fin, la eficiencia procesal, hoy, desafía a repensar, con calma pero a la vez con audacia, el proceso, la oficina judicial y el estudio jurídico.

No obstante, la variable de optimización no es la tecnología por sí sola, como tampoco lo son el conocimiento ni las reformas normativas, sino que lo es la capacitación y motivación de los recursos humanos.

2. Asimilación de las tecnologías por el proceso judicial

Desde luego, la reglamentación emitida por autoridad competente (legislatura, Sup. Corte Bs. As.) legitima la introducción de las tecnologías al proceso.

Pero las tecnologías van más deprisa que las reglamentaciones, y, mientras éstas llegan, ¿cómo implementar aquéllas dentro del proceso judicial? Hemos propuesto, ya en la década del 90 del siglo pasado, la "reingeniería procesal" como estrategia, a falta de reglamentaciones puntuales.

Expresado de manera compendiada, el fundamento filosófico-jurídico de la reingeniería procesal es sencillo: los justiciables tienen derecho al debido proceso (ese derecho les es "debido" por el Estado), lo cual incluye el derecho a la eficiencia y a una duración razonable de las actuaciones, metas que se verían facilitadas a través de la utilización de tecnologías dentro del proceso.

Importará reiterar: el derecho al debido proceso incluye la posibilidad de utilizar la tecnología necesaria para lograr eficiencia, es un derecho humano que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN, art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8º, inc. 1º, § "Pacto de San José de Costa Rica"; arts. 5º y 18, CN; arts. 10 y 15, Const. Pcia. Bs. As.).

Derecho humano que es operativo y que debe ser resguardado por el Estado mediante medidas legislativas (v.gr. ley nacional sobre firma digital) "o de otro carácter". A esas medidas "de otro carácter", que pueden ser medidas judiciales adoptadas concretamente caso por caso en defecto de reglamentaciones generales y abstractas, se refiere el art. 2º párr.. 2º, del Pacto de San José de Costa Rica, cuando textualmente establece: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (énfasis agregado).

¿Las normas procesales vigentes pueden ser escollo que impida la implementación de tecnologías dentro del proceso?

Las normas procesales, meramente reglamentarias del derecho de defensa en juicio, si por ventura se erigiesen en obstáculos rituales impedientes de un servicio judicial eficiente, prestable en plazos razonables, deberían no ser aplicadas por los jueces.

Más concretamente, si las normas procesales que preceptúan cómo deben hacerse los actos procesales regularmente, bajo ciertas circunstancias se convirtiesen en obstáculos rituales (esto es, uno de los posibles obstáculos "de cualquier naturaleza" mentados en el proemio del art. 36 de la Constitución bonaerense) impedientes de un servicio de justicia eficiente y de duración razonable, deberían ser soslayadas por los jueces como forma de procurar la superación de tales obstáculos.

¿Cómo soslayarlas? La respuesta ya se ha expresado: llevando a cabo actos procesales irregularmente, pero adoptando los recaudos necesarios como para que la irregularidad no pueda trocarse en nulidad procesal (v.gr. concitando el consenso previo de las partes).

Esa irregularidad deliberada pero de validez previamente calculada es una medida que jueces y abogados pueden y deben adoptar para salvaguardar el debido proceso, si éste es puesto en riesgo por la ineficiencia o la excesiva duración a la que conduzca la regularidad derivada de la aplicación al pie de la letra y a rajatablas de las normas adjetivas.

Actos procesales 1) Principios generales. Idioma 2) Doctrina de los actos propios

Actos procesales

1) Principios generales. Idioma

Los actos procesales constituyen una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos, y pueden definirse como aquellos hechos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato la promoción, el desarrollo o la extinción del proceso (C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1979, ED 84-418). Tienen como característica principal la de producir un efecto directo e inmediato sobre el proceso, y siendo la voluntad uno de sus elementos constitutivos e indispensables (C. Nac. Com., sala B, 6/5/1981, ED 94-222; JL, 1981-17-412) y con prescindencia de la discusión doctrinaria acerca de la eficacia de la voluntad real o de la voluntad declarada en el campo del Derecho Civil, es la regla del Derecho Procesal la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real (C. Nac. Civ., sala C, 27/8/1973, LL 153-45; JA 1974-23-13; ED 51-450).

La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de salvaguardar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (C. Nac. Civ., sala C, 15/3/1977, LL 1977-C-88).

Los actos procesales deben ser realizados de manera sucesiva y preclusiva; el ordenamiento que se impone tiende a la materialización de un objetivo predispuesto por el legislador (C. Nac. Com., sala C, 28/8/1974, LL 156-446); habiéndose acotado que el proceso es un método de debate. Se trata de que los actos que componen su curso, avancen y se incorporen en el orden previsto y sin retrocesos, de modo que sus efectos queden fijados de un modo irrevocable y puedan valer de sustento de futuras actuaciones (C. Nac. Civ., sala C, 29/10/1975, ED 68-205).

Las formas procesales están impuestas también en interés de la eficiencia del órgano judicial, antes que para sólo conveniencia de las partes. Resultan, en consecuencia, indisponibles, máxime cuando emergen de una ley común, como modo de asegurar la vigencia de sus instituciones (C. Nac. Com., sala D, 9/4/1979, ED 84-341).

También se ha destacado que los actos cumplidos extrajudicialmente, sólo producen efectos procesales cuando su realización es debidamente comprobada en el expediente (C. Nac. Civ., sala D, 12/9/1980, LL 1980-D-581; 9/3/1983, LL 1983-D-91).

Por otro lado, en todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional (art. 115CPCCN), debiendo entenderse por tal el castellano. Esta disposición es consecuencia de lo dispuesto en los arts. 999 y 979, inc. 4º, CCiv. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 8/9/2006, "Glover, Penélope v. Radeair SA y otros s/lesión y/o muerte de pasajero - Transp. Aéreo", AP 7/17697).

Así, el proceso judicial debe desarrollarse en nuestro idioma nacional (C. Nav. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 20/2/2007, "Chugai Seiyaku Kabushiki Kaisha v. Solvay Pharmaceuticals GMBH", AP70037757).

2) Doctrina de los actos propios

Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada; jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Corte Sup., Fallos 316:1802, 320:2233, 323:3765, 329:755, 1875; C. Nac. Civ., sala A, 8/3/1983, LL 1983-C-440, íd., sala D, 14/4/1983, LL 1984-A-295; íd., sala F, 22/6/1983, LL 1983-D-146; C. Nac. Com., sala E, 8/2/1984, LL 1984-B-150; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 25/6/1982, ED 102-446; 17/9/2010, "Salamone, Norberto v. Aguas Argentinas SA s/cobro de sumas de dinero", AP 7/21511); habiéndose añadido, que el venir contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, a evitar sus consecuencias o eludirlas (C. Nac. Com., sala D, 20/2/1984, LL 1984-B-260).

La doctrina de los actos propios sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Corte Sup., 316:3199, 325:1787, 327:5073, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

Se halla reconocida en nuestro derecho positivo, y encuentra apoyo en las conductas anteriores judiciales o extrajudiciales, que generan confianza en quien las ha emitido y suscitan en el justiciable una expectativa de comportamiento coherente futuro (Corte Sup., Fallos 326:3734).

Y que es deber de los jueces hacer valer (C. Nac. Com., sala E, 22/4/2009, "Chiyah Hakim, Blanca Faride v. BCRA s/ordinario", AP 8/22327).

En virtud de la llamada doctrina "de los actos propios" el derecho no tolera que un sujeto sustente un derecho fundado en una conducta contradictoria con un comportamiento anterior: "venire contra factum, propium non valet". A través de esta regla se halla vedado todo comportamiento incompatible con la conducta anteriormente observada por el agente, doctrina que halla sustento en un principio fundamental del sistema legal argentino, cual es el de la buena fe, con el efecto de impedir que alguien pueda volver contra sus propios actos anteriores y pretender desconocer los efectos de su propio obrar. Justamente una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando dicha pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento, incompatible con ella (C. Nac. Com., sala A, 20/8/2008, "Isla, María v. Francisco Osvaldo Díaz SA s/ordinario", AP 8/19956).

La doctrina de los actos propios resulta aplicable en la medida en que se advierte una falta de coherencia en el comportamiento, una incompatibilidad manifiesta entre la conducta generadora de determinada instalación fáctica-jurídica y posterior actitud de objeción a ella (C. Nac. Com., sala B, 25/4/2008, "Coca Cola Femsa de Buenos Aires SA v. Unión Bar SA s/ordinario", AP 8/19056).

Se ha señalado que su aplicación requiere que exista identidad subjetiva, esto es identidad entre el sujeto del que emana un acto y que posteriormente realiza una conducta contradictoria, de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten imputables a una misma persona, y que la contradicción se configure dentro de una misma situación o relación jurídica o, expresado con otras palabras, dentro de un mismo "círculo de intereses" (Corte Sup., Fallos 325:1787)

Por aplicación de esta teoría de los actos propios, según la cual nadie puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar —nemo potest contra factum venire—, seguida por nuestros tribunales, se ha declarado que es inadmisible el intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurídica incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior (C. Nac. Com., sala D, 20/2/1984, LL 1982-A-260); o que es inadmisible que se pretenda fundamentar una actuación aportando hechos y razones de derecho que contradigan los propios actos; es decir, que asuma una actitud que venga a colocar a la persona en contradicción con su conducta anterior (C. Nac. Civ., sala C, 23/5/1983, LL 1984-B-465, 36.583-S; íd., sala D, 14/4/1983, LL 1984-A-295; íd., sala E, 28/7/1983, LL 1984-B-406, con nota); o media una renuncia tácita que invalida la pretensión del apelante cuando se agravia que el a quo acogiera argumentos que él mismo esbozó y que ahora constituyen una valla para la nueva regulación que pretende (C. Nac. Civ., sala E, 6/6/1980, LL 1983-D-523, con nota).

Aunque se ha resuelto que la doctrina de los actos propios no es invocable cuando la ley regula una solución expresa para la conducta objetivamente contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola (C. Nac. Com., sala E, 31/5/2007, "Donicelli Barto, Ricardo v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo", AP 11/44010).

Así se ha dicho que si el ordenamiento legal no otorgó carácter irreversible a la elección de una de las opciones en él contempladas, no median razones para que —con supuesto apoyo en la doctrina de los "actos propios"—, se justifique censurar la conducta del acreedor de una obligación consolidada quien intenta oportunamente ubicarse en la posición que finalmente le sea menos gravosa (Corte Sup., Fallos 322:1318).

Asimismo, se ha considerado irrazonable aplicar la teoría de los propios actos para denegar la revisión de un derecho al que la Constitución Nacional le confiere carácter de irrenunciable (Corte Sup., Fallos 315:2584).

Otra excepción a la doctrina de los actos propios se observa cuando, frente a determinadas circunstancias puntuales (edad, estado de salud, nivel de ingresos, necesidades) se considera que el sometimiento a determinado régimen (en el caso, la normativa de emergencia referente a reprogramación y conversión de la moneda de depósitos bancarios) no constituye un "sometimiento voluntario" a la normativa de que se trate (Corte Sup., Fallos 331:901).

Así, se ha dicho que resultan inatendibles los agravios expuestos por la entidad bancaria atinentes a que las extracciones de fondos efectuadas por el actor habrían importado un "voluntario sometimiento" a la normativa impugnada —que estableció restricciones a los depósitos bancarios y dispuso la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera—, ya que para que éste pueda configurarse es necesario que los actos sean producto de una conducta deliberada, esto es, ejecutada con discernimiento, intención y libertad (Corte Sup., Fallos 331:2316).

Escritos

Escritos

Art. 118. — Redacción.

Para la redacción de los escritos regirán las siguientes normas:

1º) Confeccionarse con tinta negra o azul negra, manuscritos o a máquina, en caracteres legibles y sin claros.

2º) Encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presente, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito, el nombre de sus representantes(1)o, cuando fueren varios, remitirse a los instrumentos que acrediten la personería.

3º) Estar firmados por los interesados.

CPCCN: Art. 118. — (Texto según ley 25.488,art. 2) Redacción. Para la redacción y presentación de los escritos, regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 120.

Concordancias

Código de procedimiento Buenos Aires, derogado, 75. Código Procesal nacional 118 (igual), si bien rigen las normas del Reglamento para la Justicia Nacional.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 42: "En las actuaciones judiciales no se emplearán abreviaturas ni números, ni aun para las fechas; no se rasparán las frases equivocadas, sobre las que se pondrá una línea que permita su lectura y se escribirán entre renglones las palabras que hayan de reemplazarlas, salvándose el error al fin de la diligencia y antes de la firma".

El art. 118 reproduce textualmente los tres incisos primeros del artículo 77 del Proyecto 1966, de Buenos Aires.

Exposición de motivos del Código Procesal nacional

Respecto de estos últimos [es decir, de los escritos], importa una novedad la ampliación del número de los que deben acompañarse con sus correspondientes copias (art. 120). De tal manera se procura que cada una de las partes disponga de un duplicado de las principales piezas del expediente, con las ventajas que ello implica en cuanto a comodidad y ahorro de tiempo. Se suprime la previa intimación para acompañar copias previstas en el ordenamiento procesal vigente, que constituye motivo de dilaciones innecesarias, cuando no un árbitro utilizado para provocar ese resultado.

Con relación a los escritos presentados fuera del horario judicial, se ha creído conveniente reemplazar el actual sistema proclive a actitudes ficticias y a problemáticos deslindes de responsabilidad, por la habilitación, a los efectos del cargo, de las dos primeras horas del despacho del día hábil inmediato al del vencimiento del plazo correspondiente (art. 124).

Redacción de los escritos

En el sistema absolutamente escriturario de que está informado el Código, es lógico que se establezcan reglas precisas acerca de los presupuestos formales que deben observarse en la redacción de los escritos.

A. El primero de ellos está dado porque los mismos deben confeccionarse con tinta negra o azul negra, manuscritos o a máquina, en caracteres legibles y sin claros (inc. 1°).

Respecto de la tinta hay una variante con el régimen procesal derogado, ya que se faculta a utilizar indistintamente tinta negra o azul negra, en cambio el texto del artículo 75 de la ley 2958 exigía exclusivamente el uso de la primera clase de tinta. Hay en la reforma una adecuación a la realidad, pues generalmente no se observaba el cumplimiento de esta disposición.

Se mantiene el presupuesto de que los escritos, ya sean manuscritos o a máquina, deben ser legibles y sin claros; lo que desde luego se justifica por razones obvias, ya que la inobservancia de tal regla obstaculiza la labor de la contraria y del órgano jurisdiccional.

En cambio, otra variante fundamental está dada por el hecho de que según el artículo 75 del código anterior, la violación de esas formalidades "autorizaba la devolución del escrito "sin más trámite ni recurso", disposición que no contiene la norma en cuestión. Es decir, que en concordancia con las facultades poderes-deberes de la dirección del proceso por parte del juez y en especial con aquella que establece la de "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije..." (art. 34, inc. 5°, ap. b]), corresponde disponer que se obvien las omisiones o defectos dentro de un plazo prudencial, bajo apercibimiento de que ante el incumplimiento se devolverá el escrito. Dicha providencia simple, mientras no "intime", se notifica por ministerio de ley (arts. 133 y 135, inc. 5º).

En cuanto a los recursos, cabe estar a los principios generales sobre la materia.

Hay que agregar aquí que si los escritos tuvieran enmiendas, raspaduras o palabras escritas entre líneas, deben estar salvadas al pie; caso contrario, corresponde ordenar se subsanen tales vicios dentro de determinado plazo, bajo apercibimiento de devolución del escrito.

B. El segundo presupuesto, en forma similar a lo que ya prescribían los modernos ordenamientos de Jujuy (art. 129, ap. 2°), La Rioja (art. 229), Mendoza (art. 50, inc. 1°), está dado por el contenido del encabezamiento. Así, y en la parte superior, debe enunciarse una suma o resumen del objeto de la presentación. Luego recién debe mencionarse el nombre y apellido del presentante, indicar el domicilio constituido e individualizar la carátula del expediente.

C. Si no se actuare por derecho propio, sino en virtud de una representación convencional o legal, así debe indicarse, expresando el nombre y apellido de su representado o, cuando fueren varios, remitirse a los instrumentos que acrediten la personería.

Asimismo, se consignará la indicación del tomo o folio o número de inscripción en la materia pertinente.

D. La firma de los interesados constituye el tercer presupuesto. Cabe distinguir según se actúe por derecho propio o en representación de un tercero. En el primer caso es menester la firma del patrocinado y del letrado patrocinante (art. 56, Cód. Proc.), salvo los supuestos de excepción a que aludimos al comentar dicha norma, en que es viable la sola firma del primero. En el segundo deben estar suscriptas la firma o firmas del abogado y procurador, según que actuaren un apoderado letrado o bien conjuntamente un abogado y un procurador; todo ello sin perjuicio de lo establecido en los artículos 70 y 71 de la ley 5177, en que basta la sola firma del procurador.

Desde luego que la firma de las partes reviste condición esencial para la existencia del acto, destacando que en la hipótesis de que la misma no sea auténtica se está frente a un acto inexistente (art. 1012, CCiv.ley 340,arts. 286 a 288Código Civil y Comercial de la Nación ley 26.994; sobre la cuestión de la firma como condición de existencia de los escritos en el nuevo Código, puede verse Quadri, Gabriel H., "La autenticidad de la firma impuesta en los escritos judiciales como hecho controvertido", LL 2014-F-9).

En efecto, la firma es un acto propio, estrictamente personal, que no puede ser estampada por un tercero, salvo el supuesto excepcional de la firma a ruego en los términos del artículo 119 del Código Procesal. Fuera de él la firma que no corresponde a la persona a quien se le atribuye no puede ser suplida mediante la ratificación, desde que el efecto retroactivo que ésta tiene, lo es sin perjuicio de los derechos de los terceros.

Aunque la ley adjetiva provincial no regula el supuesto que ofrece la equivocidad sobre la autenticidad de una firma, tal como ocurre en los Códigos Procesales de Jujuy (art. 133) y Mendoza (art. 50, inc. 5°), cabe entender que por aplicación de los poderes de dirección del proceso que tiene el juez, éste puede disponer la ratificación por el firmante en caso de duda sobre la autenticidad, dentro de un plazo prudencial, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito (art. 34, inc. 5°, apart. b] y arg. art. 119) ; o bien resolver que se expida sobre la autenticidad de la firma el perito calígrafo de la oficina pericial de los tribunales (arts. 126, 137 y 138, ley 5827 y 36, inc. 2°, Cód. Proc.).

Debe asimismo tenerse presente que, según el artículo 95 de la ley 5177, es menester que las firmas de los profesionales que patrocinan o actúan en representación de un tercero, estén aclaradas ya sea con sellos o mecanografiadas, no sólo con la indicación del nombre y apellido, sino también con la del tomo o folio o número de inscripción en la matrícula. Razones obvias justifican el cumplimiento de esta carga, ya que de lo contrario se carece de la posibilidad de controlar el patrocinio letrado obligatorio (arts. 56, Cód. Proc.).

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 34, inciso 5°, apartado b) y 57 del Código Procesal corresponde, en caso de inobservancia de tal formalidad, que se exija el cumplimiento de la carga, dentro del plazo de veinticuatro horas de notificada por ministerio de ley la providencia simple que se dicte, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el escrito y devolverse el mismo.

E. En cuanto a las formalidades de las presentaciones judiciales, debe complementarse este precepto —y todo lo dicho hasta aquí- con lo establecido por la Acordada 2514/92, arts. 1° a 7°.

Despapelización de la justicia

1. Escrito digital

En forma contemporánea a la redacción de estas líneas, como derivación de la ley 25.506 de firma digital(3)—a la que la provincia prestara adhesión por ley 13.666—, mediante las res. 1827/2012 y 3415/2012 la Sup. Corte Bs. As. reglamentó la presentación de escritos digitales, cuya implementación ha comenzado a través de pruebas piloto y de cursos de capacitación —res. 82 del 21/2/2013—.

Ese importantísimo paso en la evolución de la forma de litigar, que conducirá a la despapelización del servicio de justicia, requiere algunas breves explicaciones sobre la firma y el documento electrónico o digital.

2. Documento electrónico o digital

Documento es todo objeto que registra información representativa de actos o hechos.

Por ej., una fotografía es un documento que registra una imagen representativa (es decir, que vuelve a presentar) de un instante de realidad. Otro ej., un instrumento privado puede registrar palabras representativas (es decir, que vuelven a presentar) de un contrato alcanzado por dos personas en un momento y lugar determinados.

La llamada ley de delitos informáticos (26.388) agregó un nuevo párrafo al art. 77 del Código Penal, según el cual el término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Es decir, el objeto que registra la información no sólo puede ser un papel, pueden ser v.gr., también los modernos soportes informáticos, tanto los magnéticos (disco flexible, disco rígido) como los ópticos (CD, DVD) como los electrónicos (pendrive). Dicho de otro modo, en un soporte magnético, óptico o electrónico puede también registrarse información, que puede consistir en palabras, sonidos o imágenes.

Pero esas palabras, sonidos o imágenes, para ser registradas en soportes magnético, óptico o electrónico, deben ser digitalizados.

Digitalizar información es convertirla en dígitos o números; y, en vez de usar el sistema decimal de diez símbolos (0, 1, 2, 3... 9), se usa un sistema binario con sólo dos dígitos: 0 y 1.

La información textual, visual o sonora se digitiliza, se la convierte en ceros y unos, se la convierte en información digital.

Y así digitalizada la información es registrada, almacenada y transmitida, para en algún momento ser recuperada o reproducida otra vez en forma de palabras, sonidos o imágines inteligibles para el ser humano.

Pero, ¿cómo se realiza la digitalización de la información? ¿Cómo se realiza el registro, almacenamiento y transmisión y en algún momento su recuperación o reproducción? Se realiza utilizando un dispositivo electrónico: la computadora.

De modo que la información digital es registrada, almacenada, transmitida y también recuperada o reproducida en forma de palabras, sonidos o imágenes a través de un dispositivo electrónico (la computadora) y de sus periféricos (pantalla, impresora, parlantes, etc.).

Entonces, ¿es documento digital o es documento electrónico?

Puede decirse que se alude a lo mismo (o sea, a la información digitalizada y así registrada y almacenada —en soporte magnético, óptico o electrónico— utilizándose para todo ello dispositivos electrónicos), pero llamándolo de diferente modo según se ponga el acento en el modo en que la información es tratada (se la digitaliza, entonces documento "digital") o en el dispositivo electrónico (computadora) que se utiliza para la digitalización, registro, almacenamiento, transmisión y recuperación o reproducción de la información (entonces documento "electrónico").

Según el art. 6° de la ley de firma digital (25.506), se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.

En realidad, el documento digital (o electrónico) no sólo es la información (representativa de actos o hechos) digitalizada, sino también debe ser considerado, como parte integrante de un todo llamado documento digital o electrónico, el soporte —magnético, óptico o electrónico— que fija, almacena o archiva esa información digitalizada.

3. Documento digital y escritura

Establecía el art. 973 del CCiv. de Vélez Sarsfield que la forma era el conjunto de las solemnidades que según la ley deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico, tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar. El Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994 no contiene un precepto semejante.

Dada la época de redacción del Código Civil (a comienzos de la segunda mitad del siglo XIX), por "escritura del acto" debe entenderse "escritura del acto en papel" (o soporte físico sucedáneo), porque por ese entonces no se concebía otro sustento para la escritura que no fuera de ese tipo.

Según el art. 6° de la ley 25.506, un documento digital también satisface el requerimiento de escritura. Es decir, según el art. 6° de la ley 25.506, la información digitalizada y registrada en soportes informáticos (magnético, óptico o electrónico) equivale a información escrita en papel. En la misma línea se insertan los arts. 286(5)y 1106 del Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994(6).

En suma, el documento digital o electrónico está asimilado por la ley al documento escrito en papel.

4. Firma digital

La firma ológrafa posibilita simultáneamente identificar a su autor así como imputarle la autoría del texto que precede a la misma.

Pero la firma ológrafa hoy no es la única vía para identificar la autoría, pues en diversos ámbitos ha sido sustituida por claves o series alfanuméricas que identifican a una persona como, por ej., en los cajeros automáticos, para las compras con tarjetas de crédito, para el uso de determinados servicios a través de Internet, etcétera.

Es decir, que para identificar al autor de un documento podría prescindirse de la firma ológrafa en la medida en que se la reemplace por otro medio que cumpla esa misma función.

Según el art. 3° de la ley 25.506, cuando ésta requiera una firma manuscrita (v.gr., art. 1012, CCiv.), esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital, aunque en este caso debe tratarse de un documento electrónico según el párr. 2° del art. 288 del Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994.

¿Qué es la firma digital?

La firma digital no debe ser confundida con la impresión digital, ni con la firma ológrafa escaneada, ni con ningún mecanismo de identificación antropométrica.

No es algo que se agrega al documento, como la firma ológrafa que se inserta al pie del texto escrito.

La firma digital es el mismo documento digital, pero luego de encriptado a través de procesos matemáticos complejos.

Según el art. 2° de la ley 25.506, se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. Para la ley 25.506, decir firma digital es decir documento digital cifrado mediante la clave privada de su autor.

Expliquémoslo.

El fundamento de la firma digital es la criptografía.

La criptografía es una incumbencia de la matemática que persigue asegurar la confidencialidad de textos, como así también la integridad de los datos y la identidad de los participantes en un intercambio de información.

A través de un algoritmo se cifra un texto, esto es, se transforma un texto inteligible para todos en un texto cifrado o ininteligible para todos, excepto para su destinatario.

Se distinguen dos métodos generales de cifrado:

— Cifrado simétrico: cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es simétrico o de clave secreta.

— Cifrado asimétrico: cuando se utiliza una pareja de claves para separar los procesos de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es asimétrico o de clave pública. Una clave, la privada, se mantiene secreta en poder de su titular, mientras que la segunda clave, la pública, es dada a publicidad y puede ser entonces conocida por todos. Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre los datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede deshacer lo que su par ha hecho. El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada.

¿Cómo se pasa del documento digital a la firma digital?

Luego de redactado el documento digital, se lo procesa a través de un software especial (ese "procesamiento" hoy puede consistir de hecho en un par de clics con el mouse, para elegir las opciones de un menú desplegable en la pantalla de la computadora), que, realizando procesos matemáticos complejos, entre otras cosas le "inocula" o "inyecta" la clave privada del autor del documento, tornándolo así ininteligible. Así queda encriptado el documento digital.

Para desencriptar el documento digital, al cual su autor ya le ha aplicado su clave privada, debe "inoculársele" o "inyectársele" una especie de antídoto exacto, que es la clave pública del autor. Es más, si ese documento digital entre su encriptación y su desencriptación hubiera sido alterado en su contenido, al aplicársele la clave pública esa alteración se pondría de manifiesto.

En principio, bastaría con cifrar un documento con la clave privada para obtener una firma digital segura, puesto que nadie, excepto el poseedor de la clave privada, puede hacerlo. Posteriormente, cualquier persona podría descifrarlo aplicando la clave pública del autor del documento (el autor del documento fue quien le aplicó su clave privada), demostrándose así la identidad del firmante.

El esquema es: documento + clave privada del autor = autenticidad + integridad (firma digital, según la ley 25.506).

Pero además, si se deseara dotar al documento digital de confidencialidad, el autor lo puede encriptar con la clave pública del destinatario. El mensaje encriptado de esa manera sólo puede ser decodificado (desencriptado) con la clave privada del receptor. Desde que la clave privada del receptor sólo está en poder de éste, nadie más que éste va a poder leer el mensaje.

El esquema es: documento digital + clave pública del destinatario = confidencialidad.

5. Certificado digital

A la vista de ese esquema de funcionamiento, surgen varios interrogantes: ¿cómo tener certeza de que la clave pública de un usuario corresponde realmente a ese individuo y no ha sido falsificada por otro?, ¿por qué fiarse de esa clave pública antes de confiarle algún secreto?, ¿quién verifica la identidad del poseedor de la clave pública?

Todas estas preguntas encuentran su respuesta en la figura de los certificados digitales, especie de DNI virtuales o documentos electrónicos que garantizan la identidad del autor del documento, vinculando a la persona del autor con su clave pública.

La misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para asegurar su firma digital, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.

Los certificados tienen un tiempo de vida limitado y claramente especificado en sus datos, al final del cual dejan de ser válidos. Esta situación no ocasiona mayores dificultades, y el usuario simplemente deberá solicitar su renovación a la autoridad certificante que se lo emitió.

Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta, sin que éste necesite localizar dicha clave pública en un repositorio de claves públicas. El certificado de clave pública (que la contiene) es firmado por alguien confiable: una autoridad certificante, que da fe de la identidad del poseedor de dicha clave.

La autoridad certificante de claves públicas certifica la correspondencia entre una clave pública y la persona física o jurídica titular de la misma, mediante la emisión de un certificado de clave pública. Este certificado permite identificar inequívocamente al firmante del documento digital, evitando así la posibilidad de repudio.

En suma, el certificado digital es una constancia (en rigor, es un pequeño documento digital) que da fe de la vinculación entre una clave pública y una persona, permitiendo verificar que una clave pública específica pertenece efectivamente a una persona determinada y neutralizando la posibilidad de que ésta niegue la autoría de un documento digital.

6. Valor probatorio de la firma digital

La firma digital está asimilada a un instrumento privado, según el párrafo del art. 77 del Código Penal agregado por la ley 26.388 que dice: " Los términos 'instrumento privado' y 'certificado' comprenden el documento digital firmado digitalmente".

Pero según la ley 25.506, la firma digital goza de una doble presunción iuris tantum:

a) se presume que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7°);

b) si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma (art. 8°).

Ambas presunciones constituyen la denominada garantía de no repudio.

7. Firma electrónica y firma digital

La firma electrónica es el género y la firma digital es la especie, de manera que ésta es una variante de aquélla.

A la firma digital se la conoce también como firma electrónica segura o firma electrónica avanzada.

Ejemplos de firma electrónica que no son firma digital, son las claves o series alfanuméricas que identifican a una persona como, por ej., en los cajeros automáticos, para las compras con tarjetas de crédito, para el uso de determinados servicios a través de Internet, etcétera.

La diferencia entre la firma digital y el resto de las firmas electrónicas, es que en la primera existe una presunción legal iuris tantum de autoría (ver art. 7°, ley 25.506) de modo que aquel a quien se le atribuye y la negara debería probar que no le pertenece, mientras que en las segundas, si alguien niega la firma electrónica que se le atribuye, la carga de probar que en verdad le pertenece pesa sobre quien así lo invoca.

Audiencias

Audiencias

Art. 125. — Reglas generales.

Las audiencias, salvo disposición expresa en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

1º) Serán públicas, a menos que los jueces o tribunales, atendiendo las circunstancias del caso, dispusieren lo contrario mediante resolución fundada.

2º) Serán señaladas con anticipación no menor de tres (3) días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. En este último caso, la presencia del juez o tribunal, podrá ser requerida el día de la audiencia.

3º) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurran.

4º) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta (30) minutos.

5º) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes.

CPCCN: Art. 125. — (Texto según ley 25.488,art. 2) Reglas generales. Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público.

2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres (3) días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución.

Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación.

3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta (30) minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.

5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes.

El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia.

El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia.

6. Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.

7. En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 127.

Exposición de motivos del Código Procesal nacional

En el capítulo referente a las audiencias se prevé la posibilidad de que se tome versión taquigráfica de lo ocurrido en ellas o de que se las registre por otro medio técnico (art. 126), lo cual, como es obvio, ha de contribuir a aliviar las tareas del personal judicial.

Audiencias

Se han agrupado en un solo artículo las reglas generales que gobiernan todo lo relativo a las audiencias.

Así, en primer término se ratifica el principio que consagraban los artículos 50 y 133 de la ley 2958 derogada, en el sentido de que las audiencias debían ser públicas, salvo que atendiendo a las circunstancias el órgano jurisdiccional dispusiera lo contrario, en cuyo caso debe mediar una resolución fundada. Ello constituye una consecuencia del principio de publicidad que informa al proceso [ut supra § 161] y que excluye la posibilidad del secreto en las actuaciones procesales. La excepción puede configurarse verbigracia en los procesos donde se ventilen cuestiones de familia, susceptibles de lesionar el decoro, la moral o las buenas costumbres.

En segundo lugar, se establece que las audiencias serán señaladas con anticipación no menor de tres días, a no ser por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. La norma en este aspecto resulta acertada al fijar un plazo mínimo razonable para el señalamiento de las audiencias en general, sin perjuicio de que contempla la posibilidad de fijación inmediata en los casos que exigieren mayor brevedad, lo cual queda librado al prudente arbitrio judicial, según las particularidades que se den. En este supuesto es admisible que el ejercicio de la facultad de las partes de solicitar la presencia del juez en la audiencia, se formule el mismo día de ella. Hay así una adecuación con lo previsto en el inciso 1° del artículo 34.

El tercer principio consagrado es de que las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurran (inc. 3°). Era lo que ya establecía el artículo 32 de la ley 2958.

El inciso 4° prescribe a su vez que las audiencias empezarán a la hora designada, añadiendo que los citados sólo tienen obligación de esperar treinta minutos. Tampoco aquí se observa variación con relación al precepto que contenía el artículo 132 del Código derogado, siendo de estricta aplicación la jurisprudencia elaborada en torno al mismo. Cabe recalcar tan solo que se ha afianzado definitivamente el criterio de que la obligación de esperar treinta minutos no sólo rige para el juez o tribunal, sino también para las partes. La ratio legis de la disposición descansa en un acertado principio de orden y celeridad procesal.

Concluye el artículo 125 con el inciso 5°, que regula lo referente a la intervención del actuario en la audiencia, sentando que el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y expresado por las partes.

En este aspecto conviene destacar que el secretario ha dejado, en gran parte, de revestir el carácter de fedatario que ha caracterizado su actuación en la anterior ley de enjuiciamiento. Por de pronto, el requisito de la autorización de la firma por los secretarios con la fórmula "ante mí", que establecía el derogado artículo 13 del código de procedimiento, no ha sido mantenido en los ordenamientos que analizamos, siguiendo en esto la influencia del artículo 22 de la ley 14.237. No obstante ello, se encomienda al secretario, entre otras y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 del Código Procesal, la de levantar el acta de las audiencias haciendo una relación abreviada de lo acontecido y de lo expresado por las partes. Sin embargo, cuando el juez asiste personalmente a la audiencia, la intervención del actuario no es necesaria ni se justifica, máxime que la tarea de dactilógrafo es cumplida por un amanuense. En cambio, cuando el juez no está presente, se ha legalizado a través de esta norma la intervención del actuario, quien dirigirá en ese caso la audiencia, haciendo levantar el acta con una relación de lo ocurrido. Cabe tener presente que no puede abreviar lo que expresaren los testigos o las partes al prestar declaración, pues las respuestas deben consignarse en el procedimiento escrito lo más fielmente posible a lo relatado. La relación abreviada sólo se impone tratándose de otros comparendos.

Desde luego el acta de la audiencia deberá ser precedida por un encabezamiento que contendrá el lugar y fecha completa, la indicación de los funcionarios, litigantes y auxiliares que comparecen, y el objeto de la audiencia. Luego las exposiciones formuladas por las partes, las que podrán abreviarse con la mayor fidelidad posible; y, por supuesto, deberán ser firmadas por el juez y los demás comparecientes.

Disposiciones de la ley 22.434

La ley de ajustes de 1981 introdujo reformas meramente formales al texto de la norma que examinamos.

En el inciso 2°, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34, inc. 1°, se establece que en el caso de que las audiencias sean señaladas con anticipación menor de tres días, la presencia del juez podrá ser requerida el mismo día de la audiencia, si ella no estuviese impuesta bajo pena de nulidad (v.gr., supuesto del art. 125 bis).

El nuevo inciso 4°, referido al comienzo de las audiencias, agrega que los citados podrán retirarse transcurridos treinta minutos, dejando constancia en el libro de asistencia.

Por último, el inciso 5° agrega al final que el acta será firmada por el secretario y las partes, debiendo suscribirla también el juez "cuando hubiere presidido la audiencia". Si bien se recoge aquí una pauta de sinceramiento de la actividad jurisdiccional, para obviar una práctica corriente —cual es la firma de las actas por el juez que no ha presenciado las audiencias, a posteriori de ellas—, no puede silenciarse que, desde otro punto de vista, la norma viene a legalizar la actitud omisa del juez, consintiendo la asunción de un rol pasivo e intrascendente que está muy lejos de la pregonada calidad de director del proceso concedida por la ley 17.454 (arts. 34 y 36 y concs.), y minoriza el principio no menos ensalzado (ley 22.434, exposición de motivos) de inmediación.

Disposiciones reglamentarias

De acuerdo con el artículo 194 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (acordada de la C. Nac. Civ., 678, 27/10/1976), los jueces deben dar audiencias diariamente, para lo cual requerirán la colaboración y asistencia del personal a sus órdenes. De acuerdo con el artículo 205, en ningún caso las providencias que fijen audiencias para la recepción de pruebas, omitirán los días y horas en que se celebrarán las mismas. En las actas que se extiendan —expresa el artículo 206— sea para la declaración de testigos, absolución de posiciones o juicios verbales en general, se asentará el nombre y apellido de las personas que concurren al acto, y en letras mayúsculas el del testigo o absolvente, como también el número de la pregunta que contesta. Asimismo, se indicará expresamente la foja en que se encuentra agregado el interrogatorio o pliego de posiciones. Si hubiere ampliación de preguntas, se continuará con la enumeración del interrogatorio principal, y si hubiere repreguntas, se comenzará con otra numeración, no con letras.

En el caso de suspenderse audiencias por razones de fuerza mayor o por feriados imprevistos —dice el artículo 207— deberá procederse a la habilitación de días y horas.

Expedientes

Expedientes

Art. 127. — (Texto según ley 12.141, art. 1°) Préstamo.

Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados o patrocinantes, peritos o escribanos en los casos siguientes:

1) Para alegar de bien probado.

2) Para expresar agravios o contestar los mismos en los términos de los arts. 254 y 260.

3) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; verificación y graduación de créditos; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas.

4) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.

En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos.

CPCCN: Art. 127. — Préstamo. Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes:

1) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario.

2) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas.

3) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.

En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos.

El procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 128.

Antecedentes

Proyecto Lascano 43, inciso 1. En la nota se da el fundamento. "No se autoriza a retirar los expedientes para alegar de bien probado, porque por el sistema adoptado carece de objeto. Toda la prueba debe realizarse en una audiencia, y en ella las partes pueden llevar nota detallada de todo lo ocurrido. Por lo demás, estando el expediente en secretaría, se lo puede examinar con la amplitud que se crea conveniente". [Esta afirmación, no se corresponde hoy con la infraestructura de la mesa de entradas de la mayoría de los departamentos judiciales].

Exposición de motivos del Código Procesal nacional

Se han adoptado previsiones especiales reglamentando en detalle el procedimiento de reconstrucción de expedientes (art. 129), respecto del cual sólo existían normas consuetudinarias no siempre uniformes.

Expedientes

A. Con el primer escrito de cada asunto, se trate de diligencias preliminares (arts. 323, 326 y 327, CP), ya de medidas cautelares (art. 195 y ss., CP), de la demanda en sentido estricto (arts. 330, y ss., CP) o de cualquier petición inicial de un proceso, se forma un expediente, al que se incorporan sucesivamente las actuaciones posteriores.

Su iniciación se lleva a cabo a través de la Receptoría general, que en el ámbito bonaerense funciona en los distintos departamentos judiciales (a partir de la resolución de la Sup. Corte Bs. As. 709, del 30/8/1966, modificada por la 236 del 1/7/1967) y que tiene por misión la de radicar por sorteo el proceso asignando el juzgado y secretaría que ha de intervenir (véase 1ª ed. de esta obra).

Las Receptorías departamentales dependen de una Dirección General de Receptorías de Expedientes y Archivos del Poder Judicial.

Radicado el expediente, se registra en los libros de entradas de la secretaría y se procede a ponerle una carátula, en que figura además del juzgado y secretaría, el número de la causa, el nombre de las partes y el objeto sobre el cual versa; conteniendo asimismo otras indicaciones destinadas a señalar los funcionarios del Ministerio Público que intervienen —verbigracia, asesor de incapaces, fiscal, defensor de pobres y ausentes—. Igualmente tiene un lugar reservado para individualizar las fojas en las que se hubieren trabado medidas precautorias.

A partir de allí, todas las actuaciones que se produzcan en ese proceso se van agregando sucesivamente según el orden de su presentación o momento de producción, formándose así el expediente; todo ello sin perjuicio de la facultad judicial de disponer la reserva de aquellos documentos que por su naturaleza hicieren razonable adoptar tal temperamento, ya sea por seguridad o decoro o algún otro motivo fundado.

Al tiempo de ir agregándose las distintas actuaciones, que son cosidas por razones de orden práctico, deben foliarse con el ángulo superior derecho(1), requisito este último que debe ser cuidadosamente cumplimentado por obvias razones de buen orden y certeza.

Cuando se desglosan fojas del expediente en virtud de alguna resolución judicial que así lo dispone, debe dejarse constancia en el lugar donde éstas se hallaban incorporadas, indicándose la fecha, la resolución que así lo dispuso y el número de fojas desglosadas, con la firma del actuario. Y desde luego, el desglose no alterará la numeración de las restantes.

Asimismo, según lo prescribe el artículo 109 de la ley 5177, los documentos o instrumentos judiciales desde el momento de su presentación quedan bajo la custodia y responsabilidad del secretario de actuación, jefe de archivo o de la oficina respectiva(2). Es decir, que en el caso que nos ocupa, la formación, custodia o cuidado del expediente corresponde en principio al actuario, sin perjuicio de la responsabilidad que pesa también sobre el "jefe de mesa de entradas", a quien dentro de las funciones específicas que le incumben figura la que nos ocupa(3).

Tocante a la consulta de los expedientes, los mismos deben permanecer en la mesa de entradas de la secretaría, a los fines de que las partes, los abogados y procuradores o bien todos los que tuvieron un interés legítimo, puedan examinarlos. Ello se encuentra regulado por los artículos 113 —y siguientes— de la ley 5177. Así, cabe enumerar entre las personas que pueden consultar ex-pendientes y documentos judiciales: a) las partes, cuando lo requieran personalmente; b) los que acrediten fehacientemente ante el actuario tener algún interés legítimo, actual o futuro; c) los abogados, procuradores, escribanos o peritos inscriptos en la matrícula respectiva y en ejercicio de su profesión; d) los alumnos universitarios autorizados por las facultades de derecho, con fines de estudio; e) los empleados del abogado y procurador, si se trata de los expedientes en que su principal intervenga (art. 114, ley cit.).

Fuera de esas personas no es admisible el examen ni la solicitud de informes sobre el estado de las actuaciones, por otros (art. 115, ley cit.), justificándose estas normas que restringen la exhibición y compulsa de los expedientes para impedir el ejercicio ilegal de la profesión de abogado.

Cabe tener presente que a los fines de evitar la desaparición de expedientes, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dictado la citada resolución 691, por la cual, para consultar expedientes es menester presentar un recibo en que conste la carátula del mismo y la individualización del que lo examina; el que se reintegra contra su devolución.

El Alto Tribunal bonaerense ha reglamentado prolijamente la consulta y préstamo de expedientes mediante la resolución 854/1973.

B. Ya los artículos 74 de la ley 2958 y 232 de la ley 5177 habían regulado en el ámbito provincial lo referente al préstamo de expedientes, que ahora aparece disciplinado a través de la norma que comentamos.

El principio general es que los expedientes no pueden ser retirados de secretaría, por una elemental razón de orden y seguridad, ya que lo contrario dificultaría el contralor de los justiciables en la tramitación del proceso y facilitaría las pérdidas o extravíos.

De ahí que siempre el legislador haya mantenido la vigencia del principio en cuestión, admitiendo de manera excepcional el préstamo de los expedientes en situaciones taxativamente determinadas y bajo la responsabilidad de los letrados, procuradores o auxiliares de la justicia —peritos o escribanos— que intervienen en los mismos.

El primer supuesto está dado cuando se solicitan para alegar de bien probado (inc. 1°); excepción que se justifica dada la índole de la tarea, que por versar fundamentalmente sobre el examen de la prueba rendida con relación a las pretensiones de las partes no puede ser realizada razonablemente en la mesa de entradas de la secretaría; y que, desde luego, las copias que puedan obrar en poder de las partes (arts. 120 y 126, CP) no pueden suplir con eficacia al expediente original.

El inciso 2° (ley 12.141) —provincia de Buenos Aires— contempla el préstamo para expresar agravios o contestarlos, en los términos de los arts. 254 y 260 del CPCC (es decir, sólo para el caso del recurso libre); posibilidad que, incluso, puede llegar a generar alguna complicación del trámite, cuando exista más de un apelante, alguno de los litigantes retire el expediente en préstamo y otro de los recurrentes no pueda, entonces, hacer uso de esta facultad.

Mientras tanto, el Código nacional no contempla este supuesto para el préstamo.

El inciso 3° prevé, a su vez, los casos en que sea necesario practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; verificación y graduación de créditos; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas. Se han resumido en uno solo los incisos 2° a 6° del artículo 74 de la ley 2958 derogada, y 2° a 4° de los artículos 232 y 233 de la ley 5177, siguiendo casi textualmente la redacción que contiene el inciso 2° del artículo 225 del Código de La Rioja. La naturaleza especial de cada una de esas actuaciones, de por sí complejas, justifica fundadamente la excepción.

Siguiendo también la influencia del ya citado artículo 225 del Código riojano se establece en el inciso 4° la facultad del órgano jurisdiccional para disponer la entrega mediante resolución fundada. Una vez más queda librado al prudente arbitrio judicial, según lo aconsejaren las circunstancias del caso, el facilitar en préstamo a los profesionales y auxiliares de la justicia los expedientes. Uno de ellos estaría dado —y así se advierte, generalmente en la práctica— cuando las partes deben expresar agravios o evacuar el traslado pertinente, en la tramitación del recurso de apelación en segunda instancia.

En los casos previstos en los incisos 3° y 4°, corresponde que el juez fije el plazo prudencial dentro del cual debe ser devuelto el expediente. Y desde luego nada dispone aquí el legislador respecto del supuesto del inciso 1°, por tratarse de un plazo legal regulado en el artículo 480 del Código Procesal y, por las mismas razones, en el caso del inciso 2º.

Oficios y exhortos

Oficios y exhortos

Art. 131. — Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República.

Toda comunicación dirigida a jueces de jurisdicción provincial por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces nacionales o de otras provincias, por exhorto.

Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes podrán expedirse o anticiparse telegráficamente.

Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.

CPCCN: Art. 131. — Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República. Toda comunicación dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados.

Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente.

Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 132.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 62. En la nota se lee: "No será necesario, pues, librar exhorto, como ocurre en la actualidad, cada vez que se desea notificar a una persona que reside en la Provincia, pero fuera del departamento judicial a que pertenece el juez de la causa. Se parte de la base que todos los jueces ejercen jurisdicción y tienen imperio dentro del Estado a que pertenecen".

Remisión

Convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, ley 22.172 y disposiciones complementarias. Infra, capítulo siguiente.

Oficios y exhortos

A) Entre los medios de comunicación que se cursan las autoridades judiciales, el exhorto constituye el acto de transmisión tradicional. En efecto, la función jurisdiccional suele requerir la colaboración de los restantes órganos judiciales para el cumplimiento de determinadas actividades y en esos supuestos, como los jueces no pueden dar ni recibir órdenes a/o de sus pares, pues como depositarios de un poder del Estado son todos iguales es que se ruega el cumplimiento de determinada diligencia, ofreciendo reciprocidad para casos análogos. De ahí que el artículo 27 del Código anterior derogado precisaba que los jueces debían emplear la vía del exhorto "para dirigirse a sus superiores o iguales dentro de la Provincia". Este criterio ha sido modificado por los nuevos ordenamientos. Así en una primera etapa (ley 17.009 y modif.) el exhorto tradicional ha sido substituido por el oficio, en la comunicaciones entre jueces de la provincia; subsistiendo las cartas rogatorias o exhortos, cuando se trata de las dirigidas a jueces nacionales o de otras provincias. Se ha seguido el criterio que regía en la Capital Federal y que ya había adoptado el Código de Mendoza por razones de mayor sencillez (art. 101, inc. 2°).

En la más reciente evolución (ley 22.172), se ha sustituido el exhorto por el oficio en las comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia (art. 1º, ley cit.) (Véase infra, cap. siguiente).

B) Luego la norma que nos ocupa reglamenta algunos detalles referentes al libramiento y diligenciamiento.

En cuanto al libramiento establece que deberá dejarse copia fiel en el expediente de todo oficio o exhorto, disposición de carácter práctico que se explica por sí misma y que contienen precisamente los ordenamientos modernos (Jujuy: art. 170; La Rioja: art. 208; Mendoza: art. 101, inc. 5°; Santa Fe: art. 94).

Asimismo, y en miras a satisfacer el principio de celeridad procesal, prevé que en los casos urgentes podrán expedirse o anticiparse telegráficamente; debiendo añadirse que cuando ello ocurre es a costa del peticionario.

El exhorto u oficio puede entregarse a la parte que lo hubiese solicitado, o bien remitirse por correo; de todo lo cual ha de dejarse constancia en el expediente. En el primer caso, debe asimismo firmar dicha constancia el interesado.

En cambio, nada se dice acerca del plazo del libramiento ni de la presentación ante el juez comisionado. Sobre el primer aspecto cabe tener presente, sin embargo, que para el libramiento de oficios o exhortos que deleguen la recepción de pruebas en los términos del artículo 381, el plazo es de cinco días. Y en cuanto a lo segundo, cabe a su vez recordar que cuando se trata de la delegación de la prueba testifical, el juez debe fijar un plazo prudencial dentro del cual la parte que la ofreció debe informar sobre el juzgado en que ha quedado radicado el exhorto u oficio, y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido (art. 452, CPBA, art. 454, CPN).

Por último, hay que reparar que todos los oficios deben ser suscriptos por el juez y el secretario.

Régimen del Código Procesal de la Nación

Al cabo de los retoques de la ley 22.434, la norma del artículo 131 prevé el principio aludido referente a la forma de las comunicaciones entre los jueces, pero dejando a salvo "lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados", en alusión a los que han regido sucesivamente en nuestro país y que, en la actualidad, se concreta en la ley 22.172.

Notificaciones

Notificaciones

Art. 133. — Principio general.

Salvo los casos en que procede la notificación en el domicilio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artícu­lo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas, en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuere feriado.

No se considerará cumplida la notificación, si el expediente no se encontrase en secretaría y se hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia, que deberá llevarse a ese efecto.

Incurrirá en falta grave el oficial primero que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.

CPCCN: Art. 133. — (Texto según ley 25.488,art. 2) Principio general. Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artícu­lo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.

No se considerará cumplida tal notificación:

1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal.

2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artícu­lo siguiente, que deberá llevarse a ese efecto.

Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 134.

Proyecto Lascano, 51: "La notificación por ministerio de la ley, o sea, por el solo hecho de haber tomado intervención en el proceso, tiene lugar así en los días ya designados por el Código, sin necesidad de llenar ninguna formalidad. Rige en todos los casos en que la ley no ha dispuesto lo contrario, de manera que constituye la regla general. Las excepciones sólo las expresa la ley; el juez carece de facultades para ello", nos decía su autor en la nota.

Antes, en la Exposición de motivos, con verdadera preocupación, había expresado: "El sistema de notificaciones que hemos adoptado difiere en buena parte del que siguen las leyes actuales. Partimos de la base de que la necesidad de que las partes tengan conocimiento real de las resoluciones judiciales, no puede ser óbice para que el procedimiento marche con la rapidez que sea necesaria. Y con ese criterio aceptamos, como regla, la notificación por ministerio de la ley, que tiene sus semejanzas con la notificación por nota. Como ésta es presunta en cuanto se basa en la suposición de que se ha tenido conocimiento de las resoluciones, pero se diferencia de ella en que no requiere nota alguna, ni previa designación por el juez de los días en que la resolución debe darse por notificada. Por nuestro sistema, agregaba, el actor, una vez iniciado el proceso y el demandado después de notificado de la demanda, quedan ligados al procedimiento. Deben estar atentos a la marcha del mismo y no desatenderlo. Su calidad de partes interesadas los obliga a tomar las medidas necesarias para evitar sorpresas; si lo descuidan deben cargar con las consecuencias. La ley no puede suplir su inacción cuando ella es voluntaria; le basta con imponerles la obligación (carga) de concurrir determinados días a enterarse del estado de los autos.

"Mantenemos, sin embargo, las notificaciones por cédula y personales para las resoluciones fundamentales, a objeto de garantir la defensa en juicio en la mejor forma posible, evitando que se pueda ser condenado sin ser oído, pero terminamos con la corruptela de multiplicar las notificaciones por simple disposición judicial. Introducimos, concluía, la notificación por correo, para los casos en que ella es ventajosa y no puede ofrecer dificultades, y reglamentamos en forma conveniente la notificación por edictos" (el resaltado inicial es nuestro).

Proyecto 1966, Buenos Aires, 83.

Exposición de motivos del Código Procesal nacional

En el Proyecto de la ley 17.454 se establece, como regla, la notificación por ministerio de la ley (art. 133). En cuanto a las personales o por cédula, se ha adoptado el criterio de enumerar taxativamente las resoluciones sujetas a ese régimen (art. 135), con el objeto de evitar que, por conducto de interpretaciones excesivamente liberales, se desvirtúe la vigencia del principio de celeridad. Como novedad, además, se incorpora la notificación por radiodifusión, sistema ya adoptado por algunos Códigos provinciales.

Principio general art. 133

1. Noción. Importancia

Dentro de los actos jurídicos procesales cobran particular importancia los de transmisión o de participación de conocimiento, entre los cuales las notificaciones constituyen el prototipo desde que por ellas se hace saber a las partes o a los terceros una resolución judicial.

El principio de contradicción, una de las garantías fundamentales del proceso, se posibilita con las notificaciones al permitir no sólo el contralor recíproco de las partes, sino también de la actividad jurisdiccional. Así, los traslados o vistas de las distintas peticiones formuladas por los justiciables en el curso del proceso, tienen virtualidad a través de las notificaciones. Igualmente las resoluciones judiciales pronunciadas por los órganos jurisdiccionales llegan a conocimiento de los interesados por medio de las notificaciones, todo lo cual hace al derecho de defensa en juicio.

Además, son el hito de partida para computar los plazos procesales, por lo que la función de las mismas está íntimamente vinculada con la certeza y seguridad que deben caracterizar al proceso.

2. Principio general. Notificación automática

a) Como regla general se consagra la notificación automática o ministerio legis (ficta), es decir que, salvo los casos de excepción en que proceda la notificación personal o por cédula, las resoluciones judiciales se tendrán por notificadas a todos los que intervienen en el proceso, y en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil si alguno de ellos fuera feriado.

La ratio legis de la disposición reposa en la carga que tienen las partes de concurrir a secretaría, los días aludidos, durante la tramitación del proceso y a partir de la iniciación del mismo, para el actor; y, desde la notificación del traslado de la demanda, para el accionado. Siendo así, cabe suponer que los justiciables toman conocimiento de los actos procesales cumplidos en el expediente por su examen, lo que torna innecesaria la notificación por cédula, satisfaciéndose de tal manera los principios de economía y celeridad procesal, sin mengua del derecho de defensa.

b) El sistema no es ajeno al que regía con anterioridad en el ámbito bonaerense, ya que la ley 7036, que modificara el artículo 59 del Código de procedimientos derogado, consagraba la notificación ficta los días martes y viernes de cada semana o el siguiente día hábil.

Importa puntualizar que la disposición que analizamos, siguiendo la tradición incorporada por el artículo 8° de la ley 14.237, suprimió la nota de incomparecencia en los autos, la que debía extender el actuario según lo prescribía el artículo 61 del Código derogado, práctica sobre la que se había operado un verdadero desuetudo.

3. Libro de asistencia

En el libro de asistencia, las partes deberán dejar constancia de su comparecencia los días de notificación por ministerio legis, si es que el expediente no se hallare en secretaría. Es el medio que tienen para enervar la notificación, cuando al comparecer a la mesa de entradas correspondiente el expediente no está a disposición de las mismas para su examen.

Cabe entender, asimismo, que no puede considerarse cumplida la notificación automática, si de las propias constancias del expediente se desprende que, con motivo de presentaciones posteriores a la resolución que deba notificarse, las actuaciones han permanecido a despacho. En ese caso, recién la notificación se produciría el primer día de asistencia obligatoria posterior, en el cual el expediente nuevamente se halle en mesa de entradas, después de haber sido despachado.

El funcionario encargado de mantener a disposición de los litigantes o profesionales el libro de asistencia, es el oficial primero. La importancia de este deber conlleva a considerar su incumplimiento como falta grave.

4. Ajustes de la ley 22.434 al Código Procesal de la Nación

La nueva norma se ha limitado —intrascendentemente— a sustituir la expresión "notificación en el domicilio" por "notificación por cédula".

5. Modificaciones operadas por ley 25.488

Destácase, fundamentalmente, que si el expediente "no se encontrare en el tribunal" directamente la notificación no se produce; por otro lado, si algún martes o viernes fuera feriado la notificación operará "el siguiente día de nota", a diferencia de lo que acontece en el ámbito bonaerense, donde la notificación se produce "al día siguiente hábil".

6. La acordada 3/2015 de la CSJN

Es necesario advertir al lector de que la ac. 3/2015 dispuso en su art. 11 que a partir del 1er. dia hábil del mes de mayo de 2015, en todas las Cámaras, Tribunales Juzgados del Poder Judicial de la Nación, el Libro de Asistencia en papel se remplazará por un registro digital dentro del Sistema de Gestión Judicial la oficina judicial deberá asentarlo en el expediente en soporte papel conforme lo dispuesto en el anexo lI. Con todo, la ac. 12/2015 dispuso postergar la implementación de la aludida ac. 3/2015 hasta el primer día del mes de septiembre de 2015 y la ac. 24/2015 volvió a diferirla hasta el 1º de diciembre de ese mismo año.

Vistas y traslados

Vistas y traslados

Art. 150. — Plazo y carácter.

El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco (5) días. Todo traslado o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite.

Toda resolución dictada previa vista o traslado, será inapelable para la parte que no los haya contestado.

CPCCN: Art. 150. — (Texto según ley 25.488,art. 2) Plazo y carácter. El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco (5) días. Todo traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite.

La falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 151.

Vistas y traslados

a. Hemos sostenido que el concepto de "vistas" utilizado en el nuevo ordenamiento se adapta a la segunda acepción con que explica su concepto Couture en el Vocabulario jurídico, al señalar que es la "acción de comunicar a un litigante una petición del adversario o alguna circunstancia particular del proceso, habitualmente de importancia secundaria, para que exponga, lo que considere pertinente dentro del término que la ley le fije".

Por consiguiente, tiene autonomía respecto del otro instituto afín: el "traslado". Entre ambos median sólo distingos de grado o de matices no siempre ciertos y universales, como precisó Mercader (Estudios de derecho procesal civil, cit., p. 17; Morello, La reforma procesal civil, p. 257, nro. 53). De ahí entonces que lo que era tradicional en nuestras prácticas, en el sentido de reservar la designación de vistas para cuando se quería referir a los dictámenes a requerirse a los ministerios públicos, no tenga ya vigencia, pues también mediante las referidas vistas se hace saber a las partes, como medio específico de comunicación, el contenido de una petición o de algún acto o circunstancia, acaecidos en el proceso, que tienen implicancias para el interés de la parte a la cual se quiere participar del conocimiento del acto.

El traslado y la vista hacen a lo esencial y son independientes el modo o mecanismo técnico mediante los cuales la comunicación se hace efectiva: puede ser por cédula, por notificación ministerio de la ley o por cualquiera de las otras formas: telegramas, edictos, o radiofonía, que contempla el Código Procesal Civil.

b. La ley de reformas al Código Procesal de la Nación de 1981 ha sustentado, sin embargo, un criterio distinto. Según su exposición de motivos, mientras la vista queda reservada para la intervención que se confiere a los magistrados y funcionarios, el traslado alude a la que se otorga a las partes. Para ello se reforman diversas normas (v.gr., art. 81).

Apelabilidad de las resoluciones dictadas previa vista o traslado

En el régimen bonaerense toda resolución dictada previa vista o traslado resulta inapelable para la parte que no los haya contestado. En cambio, la ley 22.434 ha reformado el apartado final del artículo 150 estableciendo que "la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria" —con lo que cobra virtualidad la regla del artículo 356, inciso 1—, ni por tanto obsta a la admisibilidad de la apelación.

El tiempo de los actos procesales

El tiempo de los actos procesales

Sección 1ª - Tiempo hábil

Art. 152. — Días y horas hábiles.

Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles bajo pena de nulidad.

Son días hábiles todos los del año, con excepción de los de fiestas aceptadas por la Nación; los previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada año. La Suprema Corte podrá por vía de superintendencia, y cuando un acontecimiento extraordinario así lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no correrán los plazos.

Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete (7) y las veinte (20).

Para la celebración de audiencias de prueba, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar horas hábiles para tribunales y cámaras y cuando las circunstancias lo exigieran, las que median(3)entre las siete (7) y las diecisiete (17), o entre las nueve (9) y las diecinueve (19), según rija el horario matutino o vespertino.

CPCCN: Art. 152. — Días y horas hábiles. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad.

Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional.

Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte.

Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 153.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 41. En la Exposición de Motivos se lee: "Actuaciones. Aceptamos al respecto las normas corrientes con las modificaciones que la lógica y la experiencia aconsejan. Determinamos cuáles son los días y horas hábiles, de manera que no ofrezca dificultades en la práctica. Las horas hábiles han sido fijadas en forma precisa y no indeterminada. Las horas hábiles no pueden ser otras que las de oficina, porque son las que los jueces y empleados están obligados a dedicar al público, sin perjuicio de que se habilitan las inhábiles cuando sea necesario. Y a este respecto para evitar las dificultades que en la actualidad se producen, el proyecto establece que la habilitación puede ser pedida y ordenada aun en días y horas hábiles".

Proyecto 1966, Buenos Aires, 73.

Exposición de motivos del Código Procesal nacional (ley 17.454)

Sobre el "tiempo de los actos procesales" se han proyectado diversas normas tendientes a la agilización del proceso, como las que admiten la posibilidad de ampliar el horario judicial para la celebración de audiencias de prueba (art. 152), la que consagra el principio de la habilitación tácita (art. 154) y la que extiende a los funcionarios públicos el estricto cumplimiento de los plazos procesales (art. 159).

Tiempo de los actos procesales

A semejanza de lo que establecía el artículo 49 de la ley 2958, el principio general es que las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles bajo pena de nulidad.

Se entienden por días hábiles todos los del año, con excepción de los de fiestas dispuestas por la Nación; los previstos por el legislador provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada año.

La Suprema Corte, en ejercicio de las funciones de superintendencia, se encuentra facultada igualmente para disponer asuetos judiciales, cuando un acontecimiento extraordinario así lo exija, en cuyo caso no correrán los plazos. Hay así una concordancia entre esta norma y lo disciplinado por el inciso j) del artículo 32 de la ley 5827.

A continuación se establece en la ley procesal que son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el funcionamiento de los tribunales; añadiéndose que respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte. Se coincide en este último aspecto con el sistema instituido por la ley 5827, que desde luego tiene la ventaja de señalar en forma precisa las horas a diferencia de las leyes de enjuiciamiento, que se referían a la salida y puesta del sol.

En el cuarto apartado se determina, por último, que la Suprema Corte (las Cámaras de Apelación, en el rito nacional) a los fines de la celebración de audiencias de prueba podrá declarar horas hábiles para todos los órganos jurisdiccionales y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino, todo lo cual debe correlacionarse con la norma subsiguiente y en cuanto faculta a los jueces a habilitar de oficio días y horas a los fines de que las audiencias de prueba se produzcan dentro de los plazos pertinentes.

En otro orden, la sanción de nulidad que se prevé es simplemente relativa, o sea que no obstante que el acto procesal se haya realizado en tiempo inhábil, si es que no se configuran todos los presupuestos de las nulidades procesales regulados en los artículos 169-173, su declaración resultaría improcedente.

Resoluciones Judiciales

Resoluciones Judiciales

Art. 160. — Providencias simples.

Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar y la firma del juez o presidente del tribunal.

CPCCN: Art. 160. — Providencias simples. Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 161.

Antecedentes

Proyecto Lascano, "Las providencias simples, que sólo proveen a la marcha del procedimiento y ordenan actos de mera ejecución, no requieren otra formalidad que la escritura, expresión de fecha y lugar, y firma del juez o presidente del tribunal que la haya dictado".

La nota contiene la siguiente explicación: "Las providencias, o sea, los decretos, mandatos, órdenes judiciales, no requieren mayor formalidad:, porque no afectan derechos en litigio. Se trata, como se dice en el texto, de resoluciones que tienden a poner en movimiento el proceso u ordenar actos de mera ejecución".

Proyecto 1966, Buenos Aires, 119.

Exposición de motivos del Código Procesal nacional (ley 17.454)

Respecto de las resoluciones judiciales, el Proyecto ha seguido el criterio consistente en asignar una denominación precisa a cada una de las diferentes clases que pueden dictarse, evitando de tal manera las confusiones a que da lugar la profusa y no siempre coherente terminología utilizada en este punto por el Código vigente.

Las providencias simples son aquellas que tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso o a ordenar actos de mera ejecución. En esa forma se circunscribe esa denominación a las llamadas de "mero trámite", evitándose el empleo genérico que de esa expresión hace el Código actual en diversas disposiciones (v.gr. arts. 29, 31 y 32).

Son sentencias interlocutorias las que resuelven las cuestiones promovidas durante el curso del proceso que requieren sustanciación previa.

La sentencia definitiva es la resolución, judicial que se pronunciará sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso y que lo concluye.

Las homologatorias son las que recaen en los casos de desistimiento, transacción o conciliación.

Importancia

En esta edición trabajamos, en la anotación, con mayor detenimiento el tema de la sentencia y sus fundamentos. Sin lugar a dudas es el núcleo en el que convergen un haz de instituciones fundamentales de la teoría del proceso. Sin ánimo de agotarlas, baste poner de resalto diversas facetas que integran un amplio campo en donde la experiencia y la eficacia de la jurisdicción han de manifestarse, de manera constante, en grado óptimo a los fines de su adecuada prestación, la que se arropa en la idea visceral de que el deber primero de los jueces, en cuanto misión concreta y rectora, es hacer justicia.

Se enlazan así: 1) el principio de congruencia; 2) el deber de motivar, constitucional y legalmente, las resoluciones que, cuando se trata de sentencia definitiva (art. 163, CPC; art. 3°Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994) esas notas se intensifican al igual que la responsabilidad político social de los órganos; 3) el incitante y rebelde tema de la "sentencia arbitraria", en donde se ha focalizado una de las más significativas creaciones pretorianas del Alto Tribunal de la Nación cuando por encima del ortodoxo modelo con que se fundara la apelación federal del art. 14 de la ley 48, llevó a cabo —y lo viene haciendo cada vez que lo estime imprescindible no obstante su proclamada mas no real expresión de ser una vía excepcionalísima y tajantemente residual— la corrección de infinidad de actos que se visten con un barniz o apariencia de pronunciamientos judiciales pero que, al cabo, no satisfacen el mínimo de recaudos constitucionales debidos en su fundamentación o motivación; 4) el rol gravitante de los hechos, teoría de la valoración de la prueba e interpretación de los actos procesales; 5) el margen de maniobra que acuerda a los jueces el razonable manejo del brocárdico iura curia novit; 6) el activismo de los jueces, impelidos a declarar de oficio la nulidad de los pronunciamientos cuando el déficit estructural o carencias esenciales de sus formas impiden funcionalmente atender y dar respuestas a los agravios referentes a la eficacia o procedencia de la pretensión o defensa.

Con no ser la totalidad, los expuestos muestran sí la prioritaria gravitación de este tramo de la ley procesal y el porqué de los desarrollos que, aunque puedan pecar de cierta reiteración, consideramos que satisfacen los propósitos docentes de la obra y de brindar un análisis exhaustivo de la jurisprudencia.

Providencias "simples" y "de mero trámite"

Con la reforma de la ley 22.434 al régimen nacional, se ha efectuado la distinción entre resoluciones simples y providencias de mero trámite. Señala Palacio que las segundas son, como principio general, todas aquellas providencias simples que no sean susceptibles de ocasionar un gravamen irreparable. Entre ellas cabe incluir las que disponen conferir vistas y traslados (art. 38 inc. 3º, CPCN).

Precisamente, ha sido consecuencia de las más amplias atribuciones reconocidas a secretarios el agregado incorporado al art. 160 por la ley de ajustes 22.434, que prevé que dichos funcionarios puedan firmar resoluciones simples. Lo que —como lo apunta el mismo Palacio— resulta insuficiente ya que también los oficiales primeros o jefes de despacho están autorizados para suscribir providencias de mero trámite.

Jurisprudencia nacional

Providencias simples

Las providencias simples son dictadas a petición de una sola de las partes y sin que haya habido controversia o consentimiento expreso de todas ellas (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 26/2/1993, "Helguero, Santos Pastor v. Estado Nacional s/queja", AP 8/4467).

Sentencias interlocutorias.

Art. 161. — Sentencias interlocutorias.

Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener:

1º) Los fundamentos.

2º) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.

3º) El pronunciamiento sobre costas.

CPCCN: Art. 161.— Sentencias interlocutorias. Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artícu­lo anterior, deberán contener:

1) Los fundamentos.

2) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.

3) El pronunciamiento sobre costas.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 162.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 89: "Las sentencias interlocutorias, o sea las dictadas durante· el proceso y antes de la sentencia final, por las que se resuelve una litis entre partes, deberán contener además de los requisitos expresados en el artículo anterior, los siguientes:

"1. La motivación o fundamentos del pronunciamiento;

"2. Decisión expresa, positiva y precisa sobre los puntos litigiosos;

"3. Pronunciamiento sobre las costas".

La nota, traduciendo la enseñanza de Carnelutti, puntualiza: "La litis a que se refiere el artículo no es la que constituye el objeto principal o materia del juicio, sino la que incidentalmente puede plantearse con ocasión de sustanciarse aquél.

"Tal sería la suscitada con motivo de oponerse excepciones previas, de alegarse la perención, de pedirse la nulidad del procedimiento o cualquier otra cuestión incidental.

"La resolución que dirime esa cuestión es una sentencia; sólo que a esa sentencia le llamamos 'interlocutoria' para diferenciarla de las que ponen fin al pleito principal, sin que por ello no pueda también tener efecto de definitiva, es decir, de resolver la litis incidental en forma de impedir que pueda reanudarse" Buenos Aires, 120.

Resoluciones interlocutorias

Las providencias interlocutorias deciden cuestiones originadas en el curso del procedimiento, previamente sustanciadas con traslado a las partes. No resuelven, por el mérito o fondo del asunto.

Sin embargo, en ciertas condiciones, algunas de ellas pueden poner fin al proceso, en cuyo caso se asimilan a las sentencias definitivas a los fines de los recursos extraordinarios (infra § 469); lo que genera importancia práctica (porque tienen efectos equivalentes a los que produce la sentencia definitiva).

Jurisprudencia nacional

Sentencias interlocutorias

Formas

Las formas requeridas para las sentencias interlocutorias no son, en principio, las mismas que para las sentencias definitivas (C. Nac. Com., sala B, 11/4/1962, ED 4-711), no siendo menester que exhiban los llamados "resultados" (C. Nac. Civ., sala D, 10/2/1961, LL 104-753, 7232-S) .

Fundamentación

Todo acto jurisdiccional debe fundarse en derecho, como presupuesto para su validez, derivando tal recaudo de las normas adjetivas que rigen el proceso judicial (art. 161, inc. 1º, Cód. Proc.), o ya en su caso del procedimiento administrativo (art. 19, inc. "f", ap. 39, ley 19.549) (C. Nac. Fed., sala 3ª, Cont. Adm. 27/12/1997, BCFed., oct.-dic. 979-97, nro. 171).

El decisorio debe contener el desarrollo que permita conocer cuál fue el razonamiento lógico que llevó al sentenciante a decidir en la forma en que lo hizo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 3/10/2002, "American Resource Corporation Inc. v. Radeair SA y otro s/beneficio de litigar sin gastos", AP 7/11900).

De allí, que si en la resolución interlocutoria, que decide una cuestión previamente sustanciada no se ha invocado ningún fundamento de hecho o de derecho, como lo exige la norma citada en primer término, tal omisión la descalifica y procede su declaración de nulidad de oficio (C. Nac. Civ., sala D, 5/7/1974, LL 156-815, 31.679-S); o si no ha valorado ni considerado expresamente ninguna de las formulaciones efectuadas por las partes, carece en absoluto de fundamentación y, en consecuencia, al no cumplir con los requisitos exigidos por dicho precepto legal, corresponde su anulación (C. Nac. Civ., sala B, 29/11/1974, LL 1975-D-433, sum. 1523); o la fundamentación del fallo es palmariamente insuficiente para sustentar la decisión, pues consistiendo en una simple apreciación de constancias parciales de los autos, carece de apoyo jurídico a falta de toda mención de alguna de las fuentes del derecho objetivo, transgrediendo así el sentenciante lo previsto en esta norma. (C. Nac. Civ., sala D, 13/5/1971, LL 148-643, 29.317-S).

Principio de congruencia

La sentencia interlocutoria no respeta el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º y 161, inc. 2º, Cód. Proc.), si se trataba de decidir el incidente planteado por terceros, y el fallo excede los alcances de la petición, máxime si vulnera los efectos de la preclusión y la cosa juzgada formal propios de una sentencia anterior (C. Nac. Civ., sala D, 13/5/1971, LL 148-643, 29.317-S).

Omisión de la apertura a prueba

Se justifica la procedencia de la nulidad de la sentencia interlocutoria dictada en un incidente si, pese a la complejidad del tema, fue resuelto sin abrirse la prueba (C. Nac. Civ., sala C, 17/9/1976, LL 1976-D-617).

Sentencias homologatorias.

Art. 162. — Sentencias homologatorias.

Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 y 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación.

CPCCN: Art. 162 — Sentencias homologatorias. Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 163. — Sentencias homologatorias. Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 306, 309, y 310, se dictarán en la forma establecida en los arts. 161 o 162, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación.

Sentencias homologatorias

Estas resoluciones finales se dictan en los supuestos de desistimiento del derecho, transacción y conciliación. Formalmente carecen de autonomía, como que la ley remite a las formas establecidas en los arts. 160 y 161 (la normativa de ajuste del ordenamiento nacional sustituye "y" por "o").

Sin embargo, revisten importancia cuando esta emanación judicial demanda en el órgano una verificación profunda del contenido, regularidad y esencia del acto o negocio que debe ser —o no— homologado.

Con todo, es conveniente descartar —en cuanto a la homologación de los acuerdos transaccionales— que el art. 1642 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) ha establecido que "la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial".

Jurisprudencia nacional

Sentencias homologatorias

Formas

El auto que homologa el desistimiento, la transacción o la conciliación, no requiere para su validez otra forma que la fecha y firma (arts. 160 y 162, Cód. Procesal) —sí, en cambio, cuando no accede a la homologación, pues en tal caso debe ajustarse a las formas de las sentencias interlocutorias—, habiéndose considerado que la intimación al cumplimiento del convenio conciliatorio —previa valoración de los elementos que obran en la causa—, implica su tácita homologación (C. Nac. Civ., sala B, 20/12/1974, LL 1975- C-005, 32.663-S).

Efectos

No obstante que como ha quedado expuesto la sentencia homologatoria no es una verdadera sentencia por su forma, ya que si aprueba el convenio se la dicta como simple providencia, lo es, por sus efectos; ello, porque no obstante constituir una verdadera declaración de certeza respecto de una relación jurídica controvertida, su contenido declarativo no es óbice a la posibilidad de su ejecución en el mismo proceso a que puso fin (C. Nac. Paz, sala 3ª, 13/8/1970, LL 142-624, 26.400-G). Participa así de los efectos de la sentencia definitiva, como que su ejecución tiene lugar por la vía que contemplan los arts. 499 y ss. del ordenamiento procesal (cfr. art. 500, inc. 1º, Cód. cit.) (C. Nac. Civ., sala A, 28/10/1971, LL 147-732, 29.228-S).

Límites

No resulta pertinente la homologación judicial de un convenio transaccional celebrado extrajudicialmente y presentado al expediente luego del dictado de la sentencia, por cuanto el ámbito de las sentencias homologatorias previsto por el art. 162 del CPCCN está restringido sólo a formalizar un modo anormal de concluir el procedimiento, requiriendo por ende un proceso antecedente "en trámite", que es justamente lo que en la especie ya no existía por haberse dictado sentencia (C. Nac. Com., sala A, 6/5/2008, "Rolón, Mirta v. Yacovone, Graciela s/Ejecutivo", AP 8/19105).

Convenios extrajudiciales

Si bien los convenios extrajudiciales no están contemplados expresamente en la norma del art. 162 del ordenamiento procesal, nada se opone a que también se homologue lo acordado en ellos, en cuyo caso se procederá de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo (C. Nac. Civ., sala C, 5/4/1984, DJ 1984, vol. 6, p. 173; ED 109-328; C. Nac. Com., sala E, 23/2/2009, "Russki, Nancy Margarita Sara v. Caja de Seguros SA s/homologación de convenio", AP 8/21564).

Aunque también se ha decidido lo contrario, argumentando que el ámbito de las sentencias homologatorias previsto por el art. 162 está restringido sólo a formalizar un modo anormal de concluir el procedimiento, requiriendo por ende un proceso antecedente en trámite, que es justamente lo que en la especie no existe, donde el recurrente reclama la intervención judicial para dotar al instrumento de certeza y ejecutabilidad, lo cual no constituye cuestión que imponga al órgano jurisdiccional proveer ese acto, pues su potestad proviene de la ley y no de un convenio de partes (C. Nac. Com., sala A, 20/9/2007, "Chiesa, Ángel v. Lovey, Feliciano s/Ordinario", AP 11/44804) y que no procede la homologación judicial de convenios privados celebrados por las partes respecto de los cuales se reclama la intervención judicial al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad al instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique la intervención judicial (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 15/07/1997, "San Cristóbal Soc. Mutual de Seguros Generales v. I.N.D.E.R. s/proceso de conocimiento", AP 8/2511; sala 3ª, 10/5/2005, "Comisión Nacional de Regulación del Transporte s/resolución 891/2003 v. Transporte Villa María SRL s/varios", AP 8/16544).

Asimismo se ha declarado que no corresponde homologar judicialmente un convenio de desocupación de un local comercial, pues no constituye una cuestión contenciosa que competa dirimir en juicio ni puede subsumirse en alguno de los procesos voluntarios previstos en el código de rito; agregando que tampoco es admisible aplicar analógicamente el procedimiento de homologación de acuerdos de desocupación, contemplado por el art. 47 de la ley 21.342, pues se trata de un régimen excepcional previsto exclusivamente para inmuebles destinados a vivienda (C. Nac. Com., sala E, 5/4/2006, "Cenconsud SA v. Dream SA s/ordinario", AP 11/40772).

Nulidad

Si la sentencia ha sido dictada ante la sola presentación del actor y la primera noticia que ha tenido el incidentista de la existencia de las actuaciones, ha sido la notificación del auto homologatorio, basta para concluir que el procedimiento seguido se encuentra viciado de nulidad (C. Nac. Civ., sala A, 28/10/1971, LL 147-732, 29.228-S).

Sentencia definitiva de primera instancia.

Art. 163. — Sentencia definitiva de primera instancia.

La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:

1º) La mención del lugar y fecha.

2º) El nombre y apellido de las partes.

3º) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.

4º) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.

5º) Los fundamentos y la aplicación de la ley.

Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

6º) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

7º) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.

8º) El pronunciamiento sobre costas, la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º.

9º) La firma del juez.

CPCCN: Art. 163. — Sentencia definitiva de primera instancia. La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:

1) La mención del lugar y fecha.

2) El nombre y apellido de las partes.

3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.

4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.

5) Los fundamentos y la aplicación de la ley.

Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.

8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6.

9) La firma del juez.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 164.

Hechos sobrevinientes

Si bien por principio la decisión de la causa debe versar sobre los hechos y cuestiones planteados en los escritos constitutivos, es por consideraciones de economía procesal que se posibilita meritar en la sentencia los que se hubieran producido durante el trámite de la causa y se hallan debidamente probados. Potestad judicial que no se encuentra supeditada a la circunstancia de que las partes los alegaren como hechos nuevos.

La conducta procesal de las partes como elemento de convicción

La reforma de 1981 incorporó un nuevo apartado al inc. 5º del art. 163 del Código nacional, que posibilita al juez computar la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, como "un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Como se ha señalado, la norma, que tiene su fuente en el art. 116 del Código Procesal italiano y también en diversos precedentes anteriores, permite al juzgador, inferir argumentos de prueba, en general, de la conducta de las propias partes en el proceso.

El comportamiento procesal adquiere así valor indiciario, de modo que las conclusiones que el juez extrae de la conducta observada por las partes se erigen en argumentos de prueba corroborante. Argumentos que pueden provenir sea de la negativa a exhibir documentos (arts. 387 CPCCBA, 388 CPCCN), ya de las respuestas brindadas en los supuestos del art. 36, inc. 4º, a), o cuando son sometidas al interrogatorio informal del art. 416 CPCCBA (art. 415CPCCN) o bien de su incomparecencia a tales actos. No son sino aplicaciones concretas del principio de probidad y buena fe.

Sin embargo, dado que sólo se trata, como expresa la norma, de elementos de convicción corroborante de las pruebas, no pueden erigirse, por sí solos, en plena prueba de las afirmaciones controvertidas. Sin embargo, a tenor de las circunstancias, el juez tiene al respecto amplio margen de apreciación.

Jurisprudencia nacional

I) Sentencia definitiva de primera instancia

1) Principios generales

La sentencia es un acto jurídico que, cual integrante de ellos, pertenece a la rama de los formales, y su formalidad es exigida ad solemnitatem, como implícitamente lo establece también el art. 163 del Código Procesal (C. Nac. Com., sala B, 12/4/1977, JA 1978-III-536); habiéndose añadido que como medio por el cual el juez ha ejercido su función jurisdiccional, resolviendo definitivamente la cuestión litigiosa, debe ser considerada como un acto procesal autónoma e indivisible, que es la expresión gráfica de la síntesis del pensamiento lógico-jurídico y de la voluntad del sentenciante (C. Nac. Com., sala B, 4/12/1979, ED 86-720).

Constituye ante todo una operación lógica, en la que el juez vierte el proceso mental que lo lleva a adoptar determinada solución del litigio. Ese proceso, antecedente de la voluntad jurídica que da vida al pronunciamiento judicial, de alguna manera ha de trascender, y no queda oculta al conocimiento de las partes (C. Nac. Civ., sala D, 16/8/1971, JA 1972, vol. 14, p. 65; LL 149-567, 29.814-S).

Tal decisión judicial tiene por cometido concretar el mandato legal, según fuere pertinente en razón de los hechos propuestos al conocimiento del juez; evitando una derivación mecanicista de la regla general, en cuando premisa mayor del silogismo, derivada de la verdad fáctica que constituye la necesaria premisa menor (C. Nac. Fed., en pleno, 7/9/1976, LL 1976-D-168). Es, por lo tanto, extraña a la función judicial la declaración que no está dirigida a proteger ningún interés actual, y que se erige en cuestión abstracta (C. Nac. Civ., sala B, 11/6/1975, LL 1975-D-338), habiéndose acotado que las pretensiones mercantiles deducidas en justicia no tienden a la obtención de declaraciones, sino a lograr el mandato de dar o hacer cosas o procederes físicos determinados, lo que es por demás claro en la legislación adjetiva cuando exige pronunciamientos positivos (C. Nac. Com., sala D, 31/5/1978, LL 1978-C-631).

De todo ello se sigue, que no resulta admisible la expedición consciente de un pronunciamiento judicial imposible de ser cumplido en los hechos (C. Nac. Civ., sala F, 27/5/1971, LL 145-324; JA 1971, vol. 12, p. 230).

Los magistrados en sus decisiones han de circunscribirse a meritar los elementos fácticos y jurídicos necesarios para la solución de las causas, omitiendo consideraciones extrañas a ellas e innecesarias a ese objeto, absteniéndose asimismo, de efectuar apreciaciones con sentido personal en aspectos relacionados con los temas sometidos a su conocimiento. La prudencia y la justicia, virtudes ínsitas en la calidad de juez, exigen adecuada ponderación y ajustada medida en el valor de las expresiones y los juicios que requieren las circunstancias de cada causa (Corte Sup., 22/8/1978, Fallos 300:949; 23/12/1981, Fallos 303:202, 13/11/1990, "Molina, Alejandro C.", JA 1991-II-74).

Importa subrayar que, para ser eficaces, como primer recaudo requieren ser dictadas por el juez con jurisdicción (Corte Sup., 22/12/67, LL 131-1123, 17.817-S), así como la debida formación del proceso y su regular tramitación son condición ineludible de validez de, la sentencia, pues la potestad judicial podría tornarse arbitraria de no ser desarrollada de manera legal (C. Nac. Civ., sala D, 14/3/1980, ED 90-562).

II) Partes integrantes de la estructura

A) Resultandos

En la estructura de la sentencia los resultandos tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la delimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que ha de recaer el pronunciamiento (art. 163, incs. 29 y 39, Cód. proc.) (C. Nac. Com., sala C, 3/11/1980, LL 1981-C-140). Se incluye así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio", lo que no significa una relación de los hechos, sino de las cuestiones controvertidas (C. Nac. Paz, sala 4ª, 7/8/1970, LL 142-611. 26.327-S). Y sin que resulte una exigencia de la ley adjetiva, es de estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera referencia. Mas su omisión no infringe ninguna regla procesal y consecuentemente no puede ser motivo de agravio (C. Nac. Com., sala C, 3/11/1980, LL 1980-C-140). De allí, que si bien no le está permitido al juez violar las normas que reglan al proceso; no pudiendo conducirlo a su arbitrio, tampoco reviste el carácter de un ente que mira con pasividad el desarrollo del mismo. Su función es responder a su sentido de justicia; y mientras esto último se logre, las omisiones en que hubiere incurrido referidas a la relación de los hechos, pierden trascendencia, pues las mismas no hacen a los fundamentos, del fallo; el inc. 3º de esta norma, como ha quedado puesto de relieve, sólo exige la aludida "relación sucinta" de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (C. Nac. Civ., sala F, 11/4/1972, LL 148-491; JA 1972, vol. 14, p. 465; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 15/9/1976, BCNECyC, 629, nro. 8748).

Concordantemente se ha resuelto que si bien la relación de la causa sirve de índice para encuadrar el problema en debate, la defectuosa redacción que emplee el sentenciante no influye en la solución que en último término se dé al pleito (C. Nac. Civ., sala A, 19/3/1974, LL 155-560); o pierden virtualidad las observaciones que el justiciable puntualiza respecto de los "vistos" de la sentencia, pues hacen sólo a la parte del pronunciamiento que se refiere a la relación de las cuestiones que constituyen el objeto real del pleito y no a los fundamentos de la decisión (C. Nac. Civ., sala C, 23/7/1969, LL 137-797, 23.051-S).

B) Considerandos

a) Motivación

1) Generalidades

El juez tiene la obligación, bajo pena de nulidad, de fundar suficientemente la sentencia que dicte (art. 163; inc. 5º Cód. Proc.). La Corte Suprema ha declarado que la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos se nos reconoce raíz constitucional y reconoce, como contenido concreto el imperativo que la decisión se conforme a la ley y a los principios de la doctrina y jurisprudencia vinculados con la especie a decidir (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 23/11/1977, BCNECyC, 661, nro. 95.2.1). Deviene, por lo tanto, ineludible la expresión de los fundamentos de la decisión referidos tanto a los hechos como al derecho, lo cual debe traducirse inexcusablemente en la sentencia, no sólo porque así lo exige esta norma, sino también porque su omisión afecta gravemente el derecho de defensa (C. Nac. Civ., sala D, 4/7/1969, LL 137-188; 16/8/1971, JA 1972, vol. 14, p. 65; LL 149, 29.841-S; 7-74, LL 156-815, 31.679-5; 13/8/1974, LL 156-817, 31.693-8; íd., sala F, 11/12/1974, LL 1975-B-904, sum. 950; 18/9/1975, LL 1976-A-484, 33.169-S).

La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria (C. Nac. Civ., sala A, 30/10/1975, LL 1976-B-434, 34.507-S; íd. sala D, 16/8/1971, JA 1972, vol. 14, p. 65; LL 149-567, 29.841-S). Las resoluciones dictadas por los magistrados han de hallar sustentación por ende, no por cierto en el simple presupuesto del poder de que están investidos por la ley, sino en la expresión de los fundamentos de sus decisiones que han de surgir del referido estudio de las actuaciones pero atinentes y de las consideraciones jurídicas del caso (C. Nac. Com., sala G, 6/9/1972, JA 1972, vol. 16, p. 200; LL 1975-B-904, sum. 951).

Y obviamente no basta resolver el litigio, hay que resolverlo con arreglo a criterios y apreciaciones que, por hallarse, dotados de fuerza de convicción, puedan convencer. De otro modo la decisión no sería más que el producto del arbitrio limitado de los jueces. En otras palabras: no basta que un fallo tenga fundamentos; es menester que estos fundamentos estén a la vez fundados. Porque si no lo están entonces sólo hay una apariencia de fundamentaciones (Carrió) (C. Nac. Civ., sala A, 30/10/1975, LL 1976-B-434, 33.507-S).

Toda sentencia, consecuentemente, debe estar fundada respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia, bajo pena de nulidad, y ésta procede cuando el acto carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (C. Nac. Civ., sala E, 29/11/1968, LL 138-905, 23.445-S). Entonces ha de dejársela sin efecto si carece de la suficiente fundamentación exigida para su validez por prescindir del examen y decisión de cuestiones oportunamente propuestas, cuando tal omisión afecta de manera sustancial el derecho del recurrente y la decisión del tema sea conducente para la solución de la causa (Corte Sup., 10/7/1974, LL 156-905, sum. 905.

Pero para su validez es suficiente que se hayan considerado y resuelto los puntos esenciales del litigio, refiriéndose en forma expresa, positiva y precisa a las acciones deducidas en juicio (Corte Sup.. 1/4/1982, Fallos 304:451; 8/6/1982, Fallos 304:819).

2) Orden de los fundamentos

Demanda y contestación pueden recibir en el decisorio un tratamiento conjunto, porque no es indispensable examinar las mismas en su orden (C. Nac. Com., sala B, 11/12/1964, ED 10-504). Así resulta plausible que, leídas ambas y examinada la prueba, pueda el juez tener una opinión formada sobre la razón o sinrazón de las respectivas posiciones; de suerte que a manera de corolario es acertado el resumen de ese análisis previo, sin perjuicio que en los siguientes considerandos se den los fundamentos de hecho y de derecho en que se han basado las conclusiones anteriores (C. Nac. Civ., sala F, 12/12/1967, LL 131-1168, 18.077-S).

Al cabo, el orden en que el sentenciante expone los razonamientos que lo llevan a la decisión es una característica personal de redacción, que no puede ser pasible de objeción porque se piense que debería efectuarse la exposición de otra manera (C. Nac. Civ., sala E, 11/3/1977, LL 1977-C-513); cada juez puede adoptar la modalidad que crea más conveniente y eficaz; para ello no hay fórmulas sacramentales (C. Nac. Civ., sala E, 17/4/1975, JA 1975, vol. 27, p. 238).

b) Motivaciones de hecho

1) Verdad

Si bien la acción ha sido concebida como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada a un interés y a una pretensión jurídica que da lugar al ejercicio de un derecho público subjetivo a través del cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para obtener su protección frente a un adversario, mediante la actuación de la ley, ello no quiere decir, que el juez no tenga posibilidad de movimiento en el análisis de los hechos que dan lugar al litigio, así como a su interpretación frente al complejo normativo aplicable. Puede investigar la verdad dentro de los hechos invocados en la relación procesal, desde que el art. 36, incs. 2º, 3º, 4º y 5º, invisten al órgano jurisdiccional de facultades suficientes para investigar la verdad de los hechos motivo de la litis, sin necesidad de romper con el principio de la igualdad en que la ley coloca a las partes. Cabe tener presente, no obstante, que a pesar de la preponderancia del principio publicístico, las partes siguen siendo dueñas de los hechos con la carga de sus respectivas pruebas y, en alguna medida, el principio dispositivo, continúa subsistiendo en la norma adjetiva.

En consecuencia, aunque la litis fija los límites de poderes del juez, los que han quedado determinados al momento de ser trabada la relación procesal, y la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, constituye una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal, es lo cierto que ello no puede interpretarse, como que nuestras estructuras procesales envuelven al juez inmovilizándolo. Desde la perspectiva de los hechos puede desplegar la actividad oficiosa que surge de los arts. 34, inc. 4º en correlación con el 163, inc. 6º de la legislación adjetiva, y sobre esa base emitir la sentencia de mérito suministrando los fundamentos de hecho en miras a la prevalencia de la verdad (C. Nac. Com., sala B, 24/9/1982, LL 1982-A-82).

Es a su vez propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia (C. Nac. Civ., sala A, 11/7/1969, LL 137-770, 22.885-8) [sin olvidar un activo uso del art. 36, inc. 2°, CPN].

2) Prueba: Valoración

El juzgador forma su convicción a través de los elementos de prueba que estima esenciales y suficientes para resolver el pleito, sin necesidad de tener que referirse a la totalidad de los que se hubieran producido en los autos (C. Nac. Civ., sala D, 21/9/1976, LL 1979-A-576, sum. 3559). Decide así el litigio conforme a las acciones deducidas en el juicio, según las causas invocadas y con arreglo a las pruebas aportadas, no siéndole impuesto como obligación que deba expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas sino únicamente las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa (C. Nac. Civ., sala D, 1/6/1978, JA 1979-IV-418; 27/4/1979, JA 1980-III-338).

Precisamente ha sentado la Corte Suprema la doctrina que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Corte Sup., 29/4/1970, LL 139-617; 27/8/1971, LL 144-611, 27.641. S; 11/8/1971, LL 147-676, 28.869.8; 27/8/1971, LL 145-346; 12/4/1972, LL 148-692, 29.625-S; 26/12/1972, LL151-633, 30.313-S; 23/11/1976, Fallos 296:445; 30/11/1976, LL 1977-B-218; ED 31-305; 12/4/1977, Fallos 297; 16/5/1978, Fallos 300: 535; 10/4/1980, Fallos 302:25; 3/3/1981, ED 93-716; 1/4/1982 Fallos 304:451; 8/6/1982, Fallos 304:819) reiteradamente han reafirmado ese criterio los órganos jurisdiccionales de la instancia ordinaria al puntualizar que los magistrados en sus fallos deben hacer la ponderación de las pruebas importantes decisivas y que realmente comprometen la situación jurídica de las partes, pudiendo omitir algún medio y modo probatorio que no tiene trascendencia y que no puede oponerse a los otros ya analizados (C. Nac. Civ., sala B, 18/7/1975, LL 1975-D-365; íd., sala E, 19/8/1976, LL 1978-B-663, 34.593-S; íd., sala E, 30/7/1976, LL 1976-D-264; C. Nac. Com., sala A, 22/7/1980, ED 89-508; C. Nac. Fed., sala 1ª, Civ. y Com.; 11/9/1979, LL 1980-A-382; íd., sala 2ª, Cont. Adm., 18/12/1979, LL 1980-B-269; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 30/6/1983, LL 1983-C-529); ello sin perjuicio de que el tribunal de alzada, si lo estimare pertinente pueda examinar los elementos probatorios de los que prescindiera el juez (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª,12/8/1975, BCNECyC, 601, nro. 8086).

Importa subrayar que la convicción judicial es el resultado de la valoración de los hechos y de las pruebas, confrontados con los preceptos legales pertinentes. Su conocimiento por las partes es necesario para que puedan expresar los agravios en la instancia de apelación. Por eso el apañamiento de tales reglas constituye un vicio de la sentencia susceptible de invalidarla como acto procesal (C. Nac. Civ., sala D, 4/7/1969, LL 137-188; 11/12/1974, LL 1975-B-904; sum. 950). Asimismo, se ha declarado que la simple recapitulación efectuada por el juez en la sentencia de la prueba producida por las partes y la posterior expresión de que los valora según las reglas de la sana crítica, no satisface ni en mínima medida, su obligación legal de dar concretamente las razones que tiene para aceptar o rechazar esa prueba, y decidir conforme a la interpretación que, de ella haga, exponiendo sus motivaciones acerca de si las pretensiones de las partes encuadran o no en la ley que rige el caso. Ello importa tanto como decidir la causa arbitrariamente, por su sola voluntad privando —además— a las partes de la posibilidad de formularle la "crítica razonada y concreta" que en el caso de apelar la sentencia, les exige el art. 265 del ordenamiento procesal (C. Nac. Civ., sala D, 30/10/1978, LL 1979-B-401).

Integrando estas connotaciones sobre el examen crítico de los hechos y la valoración de la prueba, cuadra destacar que como proceso psicológico y como operación lógica, el fallo no puede apoyarse en simples impresiones o creencias subjetivas, sino en los hechos y las pruebas que, sometidos a su juicio, produzcan la misma seguridad en el ánimo de cualquier ciudadano sensato o imparcial (C. Nac. Civ., sala D, 8/9/1967, LL 129-94), todo ello sin perjuicio de que los magistrados judiciales, en mérito de la instrucción y vista del asunto controvertido, en principio, casi nunca pueden formar en su ánimo una certeza absoluta acerca del hecho enjuiciado, contando en la generalidad de los casos con una certeza moral (C. Nac. Civ., sala E, 8/4/1976, ED 72-516) [Remisión, § 218, p.611].

3) Presunciones

Las presunciones, como prescribe el inc. 5º de esta norma, cuando no están establecidas por la ley, sólo constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la sana crítica, aunque no llegue a producir una certeza absoluta (C. Nac. Civ., sala D, 1/2/1972, JA 1972, vol. 15, p. 443; LL 153-439, 31.312-S; 2/3/1973, LL 151-31; JA 1973, vol. 19, p. 519; íd., sala E, 1/12/1970, LL 144-538, 27.129-S; 23/12/1971, LL 148-676, 29.530-S; 2/3/1973, LL151-479; 21/8/1973, LL 153-356; 6/2/1975, ED 61-450; LL 1975-C-498, 32.626-S; 15/8/1976, LL 1977-B -331; ED 69-245; 2/2/1977, ED 73-503; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 29/12/1972, LL 150-640; JA 1973, vol. 19, p. 61).

Las mismas son las consecuencias que en el proceso de formación de la sentencia se obtienen por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Suponen una doble operación mental inductiva y deductiva, ya que mediante la primera el sentenciante se eleva de los hechos a un principio general y mediante la segunda aplica este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 3/3/1983, ED 103-631). En este quehacer jurisdiccional es indispensable que entre el hecho demostrado —indicio— y aquel que se trata de deducir, haya enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En consecuencia, para que surja la presunción, es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa. De lo expuesto, los jueces conciertan que un hecho, constituye indicio capaz de generar una presunción, cuando sea demostrativo de una relación determinada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 7/6/1977, BCNECyC, 643, nro. 9(88), llamándose indicio, todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido, o mejor, debidamente comprobado, susceptible de conducir por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido (C. Nac. Civ., sala B, 2/4/1975, ED 63-491).

También se ha juzgado que la presunción constituye un caso de inversión de prueba, porque favorece a quien la invoca, y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario. Pero para que surja la presunción, como ya ha sido puesto de relieve, es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa, de donde resulta que al que alega la presunción de un hecho corresponde la prueba de los indicios que han de servir al juez de punto de partida para su razonamiento, y el que pretende destruir la presunción corresponde acreditar la existencia de contraindicios o la demostración de que ella no reviste los caracteres de gravedad, precisión, y concordancia que se requieren para que se erijan en prueba (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 3/3/1983, ED 100-631).

Debe repararse que la pluralidad de presunciones no es requisito esencial de la prueba en materia civil (C. Nac. Civ., sala C, 13/7/1976, JA 1977-II-3; C. Nac. Com., sala A, 28/3/2003, "Gunplex SCA v. Mutual del Personal de la Prefectura Naval Argentina", AP 1/5511466; 9/10/2003, "C., K. v. A., I. y otros", JA 2004-II-615; 17/6/2004, "Blue Staff SRL v. Massalin Particulares SA", AP 1/70014916-2; 30/11/2006, "Ovando, Leandro A. v. Taller Mecánico Naval y otro", AP 1/1030495; 6/2/2007, "Velázquez Goytía, Luis A. v. Banco Río de la Plata SA", AP 1/1020099; 15/2/2007, "Morganti, Alberto v. Club House San Bernardo SA y otro", AP 1/1019446, y 8/5/2007, "Krasuk, Jorge L. v. Nidera SA", AP 1/1031847) y que cuando se dan los presupuestos legales, se ha declarado que las mismas son tan prueba como cualquier otra (C. Nac. Civ., sala E, 15/2/1977, ED 73-513); no ha de subestimarse el valor de ellas, pues constituyen la prueba de la razón misma (C. Nac. Civ., sala D, 1/2/72, JA 1972, vol. 15, p. 443; LL 153-439, 31.012-5) ni hay razón para relativizar su eficacia (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 9/8/1983, "Marcer, Ernesto A. v. Compañía Arg. de Seguros La Estrella SA", JA 1984-III-402).

Integrando estas ideas desde la perspectiva de su atendibilidad se ha subrayado, asimismo, que en tanto no se pretenda por esta vía suplir la ausencia de una prueba directa exigida por la ley o procurable por medios idóneos insustituibles, las presunciones, mientras reúnan las características exigidas y se basen en los recaudos ya referidos establecidos por este precepto legal, gozan siempre de una eficacia probatoria que, valorable siempre según las reglas de la sana crítica revisten igual alcance que los medios reglamentados por la legislación adjetiva a partir de su art. 387 (C. Nac. Fed., sala 1ª, Civ. y Com., 22/8/1978, JA 1980, vol. 1, p. 670), y desde luego, cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en esos casos adquieren pleno valor las presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 29/4/1983, LL 1983-D-168).

4) La conducta observada por las partes

El juez puede fundar sus decisorios en las conductas que hayan guardado las partes. Es que si estuviéramos ante una fuente probatoria, se trataría de un caso de prueba presuncional admitida por el art. 163, inciso 5º del ordenamiento procesal. y si, por el contrario, se trata de una fuente de convicción, el art. 386 del mismo cuerpo legal le permitiría igual posibilidad al encargado de aplicar la ley procesal nacional, habida cuenta que dichas conductas van a ser ponderadas cuando se someta el material de decisión a la luz de la regla de la sana crítica (C. Nac. Civ., sala F, 27/6/1980, ED 89-642). Ese criterio sentado con anterioridad a la reforma de esta norma, ha sido reiterado con ulterioridad, declarando que la conducta observada por las partes durante "la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones, según la tesitura ahora plasmada en el párrafo añadido a dicho precepto legal" (C. Nac. Civ., sala F, 9/3/1982, LL 1983-A-272; JA 1982-IV-007; ED 100-250 y, más actualmente, 22/9/1998, "A. de B., M. A. y B., Ch.", LL 2000-A-552). Mientras tanto, según otra corriente, la conducta procesal constituye un indicio (C. Nac. Com., sala A, 18/4/1997, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Farías, Ángel A.", LL 1998-C-55; C. Nac. Civ., sala J, 30/9/2005, "C., E. L. y otro v. R., F. D.", LL 2006-A-285).

Por aplicación de estas reglas, se ha ponderado la negativa a someterse a una pericia (C. Nac. Civ., sala D, 1/8/1983, "V., L. R. v. G., C. A.", LL 1983-D-547), a exhibir libros al perito y el ocultamiento de elementos probatorios de singular eficacia (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 23/12/2003, "Ferrum SA de Cerámica y Metalurgia v. Starik, Sergio y otro", RCyS 2004-716).

Asimismo, se ha dicho que las alegaciones que exteriorizan en el proceso notorias contradicciones y favorecen así la ambigüedad sobre el acontecer del suceso (C. Nac. Civ., sala B, 4/10/2002, "Avala Ávalos, Evarista v. El Puente SA de Transporte y otros", DJ 2003/1/239), descalifican a la parte que las emite (C. Nac. Com., sala B, 19/6/1997, "Fernández, Luis v. Pueblas, Daniel O. y otro", LL 1997-F-327).

Se ha considerado un grave indicio desfavorable para la defensa el hecho de que una de las varias negativas incluidas en la contestación de demanda haya sido desmentida por prueba directa, porque queda en duda la probidad de quien se manifestó de esta manera y así está autorizado el tribunal para tomar escépticamente las restantes negativas (C. Nac. Com., sala B, 12/8/1991, "La Gremial Económica Cía. Argentina de Seguros SA v. Viggiano, Carlos A. y otra", JA 1992-II-22.).

c) Fundamentos de derecho

1) Principios generales

Las sentencias para que se encuentren fundadas deben consignar, aparte de los que sean obvios, los preceptos vigentes o principios doctrinarios o jurisprudenciales a que se ajusta la decisión (Corte Sup., 27/8/2011, LL 144-613, 27.655-S), aunque también se ha declarado que la exigencia de que los pronunciamientos judiciales sean motivados en derecho, no impide que las consideraciones de hecho satisfagan tal requisito, si la decisión puede ser referida a normas manifiestas que no requieren declaración expresa (Corte Sup., 7/8/2010, Fallos 211-310; LL 141-650, 25.368-S; 18/11/1976, LL 1977-B-619, 34.148-S; 13/7/1978, ED 79-515), así como que la sentencia que se dicte, aun cuando carezca de citas legales, no adolece de nulidad si sus fundamentos vienen estructurados en función de reglas contenidas en el ordenamiento jurídico (C. Nac. Com., sala C, 14/8/1974, LL 100- 662); o que, a pesar de la omisión de la cita legal en que se basa la condena, el fallo no resulta huérfano de sustento legal, si el a quo funda clara y concretamente el pronunciamiento en lo sostenido por el tribunal de alzada en una sentencia que dice tener a la vista y cuyos fundamentos comparte (C. Nac. Com., sala D, 24/2/1975, LL 1975-C-173). Es que no es nula la sentencia fundada en lo resuelto en un caso anterior semejante, pues basar la decisión, respecto del derecho, en una doctrina jurisprudencial aplicada en ocasión anterior, es perfectamente correcto, tanto más tratándose de doctrina consagrada no sólo en el juicio que menciona, sino en varios otros (C. Nac. Com., sala C, 25/6/1980, ED 90-350).

Igualmente, se ha decidido que para fundamentar la sentencia el juez puede remitirse a, los argumentos expuestos en el curso del juicio (C. Nac. Civ., sala D, 6/11/1978, LL 1972-A-443), siendo inviable la nulidad del decisorio basada en la falta de fundamentación y congruencia de la misma, si la sentencia en cuestión se remitió en sus fundamentos a las opiniones del agente fiscal y del funcionario de la quiebra (C. Nac. Com., sala C, 24/11/75, LL 1977-A-553, 33.993-S).

Desde la perspectiva del ingente papel que incumbe a los jueces en la elaboración del derecho —comprensivo de la declaración e interpretación de las normas jurídicas generales vigentes, de su sistematización y de la suplencia de sus lagunas (art. 16, Código Civil)— se ha puesto de relieve que no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 6/9/1974, LL 1975-B-232, sum. 1077; BCNECyC, 580, nro. 7294, Corte Sup., 1/12/1988, "Sánchez Abelenda, Raúl v. Ediciones de la Urraca SA y otro", JA 1989-II-377; 2/12/1993, "Kreimbohn, Germán y otro v. Caja Administradora del Fondo Especial del Seguro y otro", JA 1995-III-síntesis).

2) Iura novit curia

Los jueces —en el cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos— tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas (Corte Sup., 18/10/2006, "Calas, Julio E. v. Provincia de Córdoba y otro s/acción de amparo", AP 4/61392). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar, y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio "iura novit curia" el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (Corte Sup., 14/6/1977, LL 1977-D-105; ED 73-647; 4/8/1987, "Medilewski, Jacobo R. v. Szarfman, Isaac", AP 4/13855). Surge así como misión que alcanza el nivel de deber, la de aplicar el derecho objetivo con independencia del invocado por las partes (Corte Sup., 7/4/1975, LL 1975-D-456, sum. 1614; 20/8/1975, Fallos 292:398). Es decir, que si el tema planteado remite a consideraciones de orden jurídico inherentes al derecho vigente, su aplicación es deber irrenunciable de los jueces, careciendo de efectos vinculatorios la fundamentación jurídica argüida por los justiciables (Corte Sup., 21/10/1976, LL 1977-A-502; ED 70-165).

Es el juzgador quien califica en definitiva la acción iura novit curia, con abstracción de la que hubieran efectuado las partes, de tal manera que aún puede rectificar la que se hubiere efectuado en la demanda desde que la identificación de las acciones en justicia se hace por la naturaleza de los hechos en que se apoyan las partes y no por el enfoque jurídico bajo el cual erróneamente se hubieran encuadrado dichos hechos (C. Nac. Civ., sala D, 28/4/1977, LL 1977-C-460). La aplicación del mencionado principio conduce a que el sentenciante deje de lado la calificación que los litigantes o sus abogados hayan dado a la acción deducida y apliquen la norma correspondiente (C. Nac. Com., sala C, 19/3/1976, LL 1977-A-211; JA 1977-I-173).

Como corolario, el que las partes hayan planteado la cuestión invocando con acierto o no una acción determinada, no es obstáculo a que el órgano jurisdiccional supla la situación, en tanto de las actuaciones emerjan hechos jurídicamente relevantes (arg. nota art. .896, CCiv.), que exigen aplicar la norma que más se adecua a aquéllos (C. Nac. Com., sala C, 19/3/76, LL 1977-A-211; JA 1977-I-173); ya que cabe reiterar que la calificación que se haga por el litigante cuando en su sustancia resulta errónea y, que, corresponda a otra denominación, es susceptible de corrección de oficio, iura novit curia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 16/9/1976, BCNECyC, 630, nro. 8772). Es decir, que los jueces actúan con independencia de las partes en la calificación de la acción relación sustancial y la determinación de la norma aplicable en la actuación del derecho, pudiendo decidir el pleito con arreglo a razones, jurídicas distintas a las invocadas por las partes sin que por ello el proceso pierda congruencia (C. Nac. Civ., sala A, 13/5/1975, LL 1975-D-199; JA 1975, vol. 28, p; 140; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 3/9/2002, "Secin SA v. DGA.", AP 8/14010); y por encima de la denominación que aquéllas den a los actos jurídicos que celebren, lo que cuenta fundamentalmente es su verdadera naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal calificación cuando no se ajusta al contenido del acto (C. Nac. Civ., sala D, 19/4/1974, ED 55-289; LL 1975-A-700, 132.176-S; C. Nac. Com., sala D, 15/8/1983, "Coprin SAIC v. Celia Hnos. SA", AP 11/7262).

De todo ello se sigue que la decisión del juicio por razones distintas a la aducida por las partes, cuando éstas han sido oídas, no constituye violación de la defensa en juicio desde que sólo importa el ejercicio de la facultad de suplir el derecho (C. Nac. Civ., sala A, 13/5/1975, ED 68-159).

Empero, si bien de acuerdo al aludido brocárdico, el sentenciante puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, ello es así en tanto no se modifiquen los supuestos de hecho del caso (Corte Sup., 22/2/1977, LL 1977-B-544; ED 72-226); el deber consagrado en esta norma (inc. 6º) reconoce como limitación, la de que los jueces no pueden convertir una acción en otra distinta, que ni virtualmente ha sido invocada por las partes (C. Nac. Civ., sala B, 28/4/1976, JA 1977-I-242). Es que en salvaguardia del principio de congruencia debe ajustar sus decisiones, a las peticiones oportunamente formuladas por los litigantes al trabarse la relación procesal (C. Nac. Civ., sala B, 29/4/1980, ED 88-717). No cabe, por lo tanto, alterar las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni introducir pretensiones o cuestiones no debatidas (C. Nac. Fed., sala 2ª, Civ. y Com., 19/9/1975, LL 1976-B-440, 33.554-8), ni arribar a lo que resulta extraño a la acción intentada, porque ello, implicaría pronunciarse fuera de la litis, en detrimento de la igualdad procesal de las partes (C. Nac. Com., sala E, 8/4/1976, LL 1978-A-610, 34.469-S), con violación al derecho de defensa de la contraparte (C. Nac. Civ., sala F, 10/6/1974, JA 1974, vol. 23, p. 263; ED 56-291; LL 1975-A-765, 32.058-S).

Como recapitulación: no obstante que de acuerdo con el referido aforismo iura novit curia los jueces pueden apartarse del derecho invocado por las partes, no lo es menos que en preservación del principio de congruencia deben ajustar sus decisiones a las peticiones formuladas al trabarse la litis (C. Nac. Civ., sala B, 29/4/1980, ED 88-717). Han de aplicar los preceptos pertinentes en base a los hechos expuestos por los litigantes, pero ello no autoriza a cambiar la acción interpuesta ni a modificar los términos en que ha quedado trabada la litis; lo contrario importaría conculcar lisa y llanamente la garantía de defensa en juicio faltando a las reglas del debido proceso, que tiene raigambre constitucional lo mismo que el principio de igualdad ante la ley (arts. 18 y 16, CN), asegurado por el Código Procesal al tratar sobre los deberes de los jueces (C. Nac. Civ., sala F, 22/7/83, LL 1983-D-146).

Por aplicación de estas reglas, se ha dicho que si bien conforme con el principio iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la calificación jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado por aquéllas, ello es así en tanto no alteren las bases fácticas del litigio o la causa petendi, lo que ocurre si la pretensión, originariamente planteada desde la perspectiva de la teoría del riesgo —responsabilidad extracontractual—, fue transformada en una acción de responsabilidad contractual basada en una obligación de seguridad con un factor de atribución objetivo insuficientemente fundado en el pronunciamiento; que no se encuentra expresamente legislado y que, en definitiva, se trata de una interpretación judicial que pretende obligar al pago de una deuda en principio ajena a la demandada (Corte Sup., 23/12/2004, "Herrero Morales, Daniela F. y otros v. Arcos Dorados SA", AP 4/54261).

Finalmente, se destaca en esta parcela que el magistrado en el mejor de los casos podrá suplir el derecho, pero no se trata por cierto de que el juez deba suplir la deficiencia en el planteo de la acción, ni que por medio de la "apreciación" puede deducir lo que se reclama. Es función específica de las partes —ligada a sus propios intereses— cumplir seriamente con los recaudos necesarios para dejar clara y legalmente planteadas sus exigencias (C. Nac. Civ., sala D, 12/9/1978, LL 1979-A-16; ED 80-387).

d) Principio de congruencia

1) Principios generales

El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales —sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias— (Corte Sup., Fallos 329:5903)

Se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria. (Corte Sup., Fallos 327:1607, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

En tal contexto, los arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 164 del Código Procesal consagran el principio de congruencia, base de nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, que se deriva a su vez del sistema dispositivo. Puede definírselo como la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto y la praxis judicial ha expresado en torno al mismo, que las sentencias judiciales deben atenerse a la situación que existía al momento de trabarse el debate, resolver con arreglo a las acciones deducidas en el juicio, pronunciarse sobre todo lo que piden las partes y cada más que sobre lo que piden, decidir las peticiones concretas, encuadrarse en el marco de los hechos y pretensiones precisas que se hayan traído a conocimiento, y resolución del órgano, y guardar correspondencia con la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa. No debe considerar el juez, otras cuestiones que las incluidas en la relación procesal, ni pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o solicitudes no formuladas. De lo expuesto se desprende sin duda que la sentencia no puede hacer mérito sino de lo peticionado en la demanda y reconvención (C. Nac. Civ., sala A, 11/8/9175, LL 1976-A-265; íd., sala B, 11/10/1976, LL 1977-D-581; ED 71-186; íd., sala C, 13/11/1979, ED 87-407; íd., sala D, 10/8/1971, JA 1972, vol. 13, p. 451; LL 151-652, 30.434- S; 6/11/1974, ED 63-514; 14/9/1979, JA 1980, vol. 111, p. 343; íd., sala E, 26/2/1975, LL 1975-B-351; 3/6/1977, LL 1978-D-817, 34.839-S; íd., sala F, 5/8/1969, LL 137-423; JA 1969-IV-444; 9/6/1976, LL 1979-A-576, sum. 3554; C. Nac. Com., sala A, 29/5/1978, ED 81-213; LL 1979-A-576, sum. 3551; 11/9/1981, ED 96-529; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 30/3/1984; LL 1984-C-446; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 6/4/1983, LL 1983-C-603, 36.413-S; íd., sala 4ª, 23/4/1980, BCNECyC 693, nro. 10.338; 7/6/1980, BCNECyC, 697, nro. 10.428).

Toda vez que si la sentencia debe contener "la decisión expresa positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio", ello está poniendo de relieve que, según el principio de congruencia, aquélla debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda o reconvención; o sea, con las cuestiones oportunamente planteadas por las partes en los escritos con los cuales se ha trabado la litis (C. Nac. Civ., sala D, 30/7/1976, ED 72-446; íd., sala F, 2/6/1976, ED 69-323; 9/6/1976, ED 69-328; LL 1979-A-576; sum. 3558), o al menos existir cierta correspondencia, que debe recaer necesariamente respecto de los elementos que integraron la relación procesal (C. Nac. Civ., sala F, 17/4/1975, JA 1975, vol. 27, p. 238).

Dicho de otro modo, desde el punto de vista intrínseco, las decisiones positivas y expresas contenidas en la sentencia —acto que resume la función jurisdiccional— deben estar en relación directa con las acciones deducidas en juicio y con arreglo a las causas invocadas (C. Nac. Civ., sala D, 23/6/1976, LL 1977-A-218; JA 1977-III- 350, ED 71-256; 30/7/1976, ED 72-446).

Cuadra reiterar que es a las partes a quienes les incumbe fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado (C. Nac. Civ., sala B, 29/4/1977, LL 1977-C-492; íd., sala D, 1/8/1979, LL 1979-D-399; ED 91, p. 600; íd., sala F, 15/6/1971, JA, 1972, vol. 13, p. 317; LL 151-650, 30.420-S; 13/7/1982, ED 101-174; C. Nac. Com., sala A, 29/5/1978, ED 81-513; LL 1979 A-576, sumario 3557; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 14/5/1998, "Arte Radiotelevisivo Argentino SA/ARTEAR Canal 13 TV v. Secretaría de Comunicaciones s/amparo", AP 8/1313). No puede, por lo tanto, el sentenciante alterar las reglas de juego del proceso establecidas por los propios justiciables en oportunidad de trabarse la litis, pues ello puede importar para alguna indefensión lo que contraría los postulados de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (C. Nac. Civ., sala A, 14/8/1975, LL 1976-A-265; íd., sala C, ED 92-439; C. Nac. Com., sala A, 17/6/1982, LL 1982-D-300.

Esa correspondencia que debe existir entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por los litigantes, se refiere tanto a lo decisorio del fallo como a su fundamentación (C. Nac. Civ., sala D, 16/8/1971, JA 1972, vol. 14, p. 65; LL 149-567, 29.841-S).

Por ende, la regla es que, si en la parte dispositiva no ha habido decisión expresa sobre una de las pretensiones deducidas por el actor, resulta transgredido el principio de congruencia (C. Nac. Com., sala C, 19/8/1969, JA 1970, vol. 6, p. 23; LL 137-759, 22.835-S), empero dicha falencia estará superada si la cuestión ha sido abordada en los considerandos de modo concreto, quedando exteriorizado el razonamiento del sentenciante. Sostener lo contrario importaría ceñirse a un criterio erradamente formalista, incompatible con la recta administración de justicia (C. Nac. Civ., sala A, 25/8/1973, ED 51-522; C. Nac. Com., sala B, 19/5/1980, LL 1981-A-298; JA 1980-IV-420; C. Nac. Fed., sala 2ª, Cont. Adm., 14/5/1974, LL 155-463).

Si la sentencia definitiva excede cualitativa o cuantitativamente el objeto de la pretensión, o se pronuncia sobre cuestiones no incluidas en la oposición del demandado, menoscaba el derecho de defensa de la otra parte, a quien, a raíz de ese proceder, viene a privarse de toda oportunidad procesal útil para alegar y probar acerca de temas que no fueron objeto de controversia (C. Nac. Com., sala C, 28/6/2007, "Mangicavalli, Liliana v. Moróni, Alberto y otro", AP 1/70040870-6).

2) El principio de congruencia en cuando a las personas

La sentencia ha de tener en cuenta forzosamente a los sujetos que figuran en la relación procesal, revistiendo legitimación. En consecuencia, versar respecto de quienes tengan la calidad de partes (C. Nac. Com., sala C, 24/2/2009, "Ropall Indarmet SA v. Jean Gallay SA s/ordinario", AP 8/21587).

Trasegando los supuestos más comunes se ha declarado que, si el fallo ha de tener la decisión expresa, positiva y precisa, obviamente, el pronunciamiento ha de determinar cuáles son las personas físicas o jurídicas comprendidas por el mismo. No satisface tal recaudo la locución "empresas del grupo", pues ello encierra una condena indiscriminada; es menester una identificación clara y específica (C. Nac. Com., sala C, 6/6/1972, LL 146-612; JA 1972, vol. 15, p. 368).

Desde el perfil de la citación por edictos a personas inciertas, se ha tenido ocasión de resolver que si se cumplieron los trámites pertinentes y asumió la defensa en el proceso el defensor de ausentes, no puede ignorárselas en el fallo que se dicta, privando al accionante del beneficio de la cosa juzgada, siendo que aquéllas han quedado integradas a la relación procesal (C. Nac. Civ., sala E, 26/2/1975, LL 1975-B-351).

A su vez, si dada la naturaleza de la relación, situación o estado jurídico que se controvierte, resulta que los efectos, de la sentencia recaerán sobre todos, no puede eludirse un pronunciamiento único, con la debida sustanciación previa. Lo contrario conduciría a un fallo que podría carecer de absoluta utilidad práctica (C. Nac. Civ., sala F, 27/5/1971, LL 145-324; JA 1971, vol. 12, p. 230); vinculado con esta problemática de la integración de la litis, también se ha dicho que si el judicante, sin entrar a analizar ninguna de las defensas opuestas por las partes, ni las pruebas acumuladas al juicio, ha rechazado la demanda interpuesta por el cesionario de los derechos del comprador, para que se obligue a los vendedores a otorgar la escritura pública traslativa de dominio argumentando oficiosamente que no se ha constituido debidamente el litisconsorcio, el camino era integrar la litis, no pudiendo el juez negarse a dictar sentencia de conformidad con las pretensiones deducidas por las partes, y con quienes se trabó la relación procesal. La naturaleza y el alcance de la relación sustancial son propios del pronunciamiento final, en donde correspondía analizar las pretensiones y oposiciones planteadas por los litigantes (C. Nac. Civ., sala E, 26/8/1969, LL 127-119).

3) El principio de congruencia en cuanto al objeto del proceso

La sentencia de la causa, en, materia civil, debe limitarse a lo que ha sido objeto de litigio entre las partes (Corte Sup., 25/10/1972, Fallos 284:115; ED 45-515). La decisión de los jueces ha de ser congruente, con la forma como ha quedado trabada la litis, por lo que no pueden fallar "ultra petitum", es decir más allá de lo pedido, ni tampoco "extra petitum", o sea fuera de las pretensiones, que no son materia de controversia, ni "citra petitum", o sea, omitiendo resolver sobre las pretensiones u oposiciones que deben ser materia del fallo o fuera, de ellas (C. Nac. Civ., sala E, 29/2/1980, LL 1980-C-459) [Ver arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 161, inc. 2º, CPN].

a') Sentencia ultra petita

El fallo no debe sobrepasar las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, no pudiendo conceder o negar más de lo peticionado por los litigantes —"ne eat iudex ultra petita partium" so pena de lesionar las garantías constitucionales de la propiedad y la defensa en juicio (C. Nac. Civ., sala A, 19/10/1971, JA 1972, vol. 13, p. 436; LL 148-663, 29.446-S; íd., sala C, LL 1975-A-19; JA 1974, vol. 23, p. 442; ED 62-306; íd., sala E, 28/9/1976, LL 1976-D-488; íd., sala F, 13/7/1982, ED 101-174).

Ese vicio suele surgir ya sea en lo cualitativo o bien en lo cuantitativo, cuando la sentencia excede, desde esas dimensiones, el objeto de la pretensión o de la oposición (C. Nac. Civ., sala F, 28/3/1980, ED 90-364).

Así se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición —ne eat iudex extra petitum partium—, concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (C. Nac. Com., sala C, 9/10/2007, "Cichero, Horacio v. Visa Argentina SA s/ordinario", AP 11/44984).

Ocurre lo primero si se condena por rubros que no han sido objeto concreto de la demanda, aunque hayan surgido en el pleito por vía de peritaje (Corte Sup., 10/7/1975, Fallos 292:269; JA 1976-I-244; ED 64-497). Es que por más que la existencia del perjuicio haya quedado acreditada, no es admisible recoger un rubro que no fue pedido en su debida oportunidad sin atentar contra el principio de congruencia, y que no es más que la armonía y coordinación entre lo reclamado y lo sentenciado (C. Nac. Civ., sala G, 31/12/1978, LL 1979-A-576, sum. 3552). De este modo, no es posible —por ejemplo— admitir el daño material, cuando sólo se reclamó en el escrito de inicio por daño moral (C. Nac. Civ., sala H, 9/4/2002, "Free Way SRL v. IATA Internacional [Air Transport Association] s/daños y perjuicios", AP 10/9321).

Igualmente incurre en dicho vicio cuando la sentencia otorga indebidamente un derecho mayor al requerido por el interesado (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 29/9/1976, JA 1977-IV-269), o reconoce de oficio derechos, no reclamados ni controvertidos en juicio (C. Nac. Civ., sala F, 13/6/1977, ED 74-557), o si confiere al acreedor mayores beneficios que los que él mismo ha reclamado, pues todo ello importa un grave desmedro del principio de congruencia, que debe observarse en las decisiones judiciales (C. Nac. Civ., sala G, 17/11/1981, LL 1982-B-361).

Así, por ejemplo, si se mandara a añadir intereses que no fueron objeto de reclamo concreto en la demanda (C. Nac. Civ., sala E, 25/2/2005, "Esteller, Gastón M. v. HSBC Bank Argentina SA y otro", AP 1/70017584-2; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 11/12/2007, "Machri SA v. Banco de la Nación Argentina s/daños y perjuicios", AP 7/20027).

Asimismo, la sentencia es "ultra petita", cuando no obstante que en la demanda se reclama solamente la fijación del precio de la locación de servicio, aclarándose que por ahora no peticiona su cobro, no se limita el decisorio a determinar dicho precio, sino que condena lisa y llanamente, a los demandados a pagar ese importe con más sus intereses (C. Nac. Civ., sala 2ª, 11/10/1976, LL 1977-B-296).

Con relación al alcance de la oposición del accionado se viola el mentado principio cualitativamente, si nadie ha hecho valer él factor impeditivo de la mora que menciona el sentenciante, pues no puede como tal ser materia de decisión, no sólo porque se deja en estado de indefensión a la otra parte, sino porque con ese temperamento se lo ha privado de arrimar al pleito otros elementos que pudieran autorizar distinta conclusión (C. Nac. Com., sala C, 12/3/1981, LL 1981-C-537; BCNCom., 1981, vol. 3, p. 3).

El segundo supuesto se suele configurar cuando, con exceso de los extremos de la litis, se concede más de lo pedido, tal en el caso en que frente a la reclamación de la parte de que se le reconociera un determinado porcentaje de diversas mejoras efectuadas, el fallo estimó sin salvedades el valor total de éstas, lo cual conduce a dejar sin efecto tal pronunciamiento (Corte Sup., 1/12/1969, LL 137-147); o si el actor demandó solamente el 60 por ciento de la suma total que resulte adeudarse, alegando su condición de condómino, y el fallo acordó más de lo pedido, se viola el mentado principio de congruencia (C. Nac. Civ., sala E, 28/4/1970, LL 140-830; 25.088-S).

Ahora bien, el monto de la demanda no actúa como tope indemnizatorio si lo pedido lo es con la salvedad "de lo que en más o en menos resulte de la prueba", no siendo por ello lesiva de garantías constitucionales la sentencia que sobre la base de tal reserva acuerda. Una suma mayor a la reclamada (Corte Sup., 25/2/1975, LL 1975-B-382 y, más actualmente, 8/5/2007, "Esinel SRL v. Teyma Abengoa SA", AP 11/43731; C. Nac. Civ., sala A, 11/6/1970, LL 139-351; JA 1970, vol. 7, p. 156; íd., sala F, 16/11/1978, LL 1979-B-229; íd., sala G, 17/2/1981, ED 94-451; 7/5/1981, LL 1982-A-240; C. Nac. Fed., sala 2ª, Cont. Adm. 11/10/1979, LL 1981-B-250, con nota; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 27/9/2007, "Danone Argentina SA v. Sancor Cooperativa Unidas Ltda. s/cese de uso de marca daños y perjuicios", AP 7/19692; C. Nac. Civ., sala 1ª, 5/3/2013, "R., M. A. v. Cleanosol Argentina SA"). En estos casos no se incurre en el vicio de ultra petita.

Con todo, también se ha entendido que el principio que admite en las acciones por daños y perjuicios la fijación de una suma mayor que la reclamada, cuando se ha dejado a salvo "lo que más o menos resulte de la prueba a producirse" no es aplicable a los juicios en los que de algún modo ha sido posible fijar el monto desde el principio del litigio (C. Nac. Civ., sala D, 15/09/1997, "Consorcio de Copropietarios Nazarre 2520/24 v. Casabianca, Viviana N. s/medianería", AP 10/2032, C. Nac. Com., sala A, 2/11/2006, "Leguizamón, Jorge v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA s/ordinario", AP 11/42466); e incluso hay una postura que sostiene que la fórmula "o lo que en más o menos resulte de la prueba" carece de significado para otorgar más de lo pedido en relación al daño moral (C. Nac. Civ., sala F, 22/2/2000, "Berdun De Martínez, Nélida y otro v. Pavese, Alfredo s/daños y perjuicios", AP 10/8260).

b') Sentencias extra petita

Dictar sentencia extra petita comporta decidir sobre lo que no está en el juicio —materia de debate—, conteniendo el fallo algo distinto a lo que fue objeto de la pretensión y de la oposición —ne eat iudex extra petita partium— (C. Nac. Civ., sala D, 7/7/1978, Ley 1979-A-39).

Se ha declarado en tal sentido, que por no ajustarse a las pretensiones de las partes debe dejarse sin efecto la sentencia que introduce un punto ajeno al debate (Corte Sup., 9/3/1973, LL 151-331, JA 1973, vol. 18, p. 340 y, más actualmente, 31/3/1999, "Tajes, Raúl E. v. Estado Mayor General del Ejército" JA 2000-III-síntesis; C. Nac. Civ., sala H, 16/6/1993, "Bompadre, Stella y otro v. Gómez, Rubén D.", JA 1994-III-síntesis). Está así vedado a los jueces apartarse de los términos de la relación procesal, y decidir en forma distinta a la pedida por las partes, pronunciándose sobre cosas no planteadas en los escritos de demanda y contestación (C. Nac. Civ., sala D, 10/8/1971, JA 1972, vol. 13, p. 451; LL 151-52, 30.434-S), o resolver sobre capítulos o reclamos no propuestos que en manera alguna integraron la litis, desde que ello importa desviarse de las pretensiones de las mismas deducidas en juicio (C. Nac. Com., sala B, 12/4/77, JA 1978-III-536).

Así se ha declarado, entre otros supuestos, que cuando se condenó a escriturar, siendo que no fue esa acción motivo de demanda de fallo resulta extra petita (C. Nac. Civ., sala C, 6/5/1980, ED 91-167), asimismo, si se demanda por consignación del precio y el accionado reconvino por rescisión del boleto de compraventa del inmueble, importa concederle al actor lo que éste no ha pedido si la sentencia condena a la escrituración, contrariándose el principio de congruencia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, LL 1976-A-456, 32.995-S; BCNECyC, 594, nro. 7917); o variar la acción de cumplimiento de contrato y fijación de plazo por la de resolución y daños y perjuicios, importa alterar la vía elegida que integró la relación jurídico procesal, en detrimento del derecho de defensa de la contraria, olvidando que es la demanda la condición y límite de la intervención judicial (C. Nac. Civ., sala B, 29/4/1980, ED 88-777), o ante la ausencia absoluta de una pretensión inoportunamente planteada mediante la pertinente acción o reconvención, el juez no puede incrementar el precio aceptado por la demandada, porque de hacerlo el decisorio se toma extra petita (C. Nac. Civ., sala F, 4/11/1976, ED 73-440), o si los actores pretenden máquinas al precio pactado, y el demandado solicita ser liberado de darlas, no parece respetar el mencionado principio, una sentencia que mandase a entregar, pero a otro precio, desde que este resultado es un tertium genus, no pedido por ninguna de las partes (C. Nac. Com., sala D, 12/9/1978, LL 1978-D-217), debe declararse la nulidad de la sentencia que condena al actor una suma de dinero a pesar de no haberse deducido reconvención, pues se transgrede el principio de congruencia, configurándose, asimismo, una clara violación del derecho de defensa en juicio. (C. Nac. Civ., sala B, 4/8/1980, LL 1981-A-276); si decide sobre lo relativo al porcentual del interés aplicable, siendo que ese tópico no fue propuesto al debate judicial, la resolución judicial adolece de dicho vicio, lo cual conlleva fatalmente a su nulidad (C. Nac. Com., sala D, 27/8/1981, LL 1981-D-467); o si el representante del Fisco, que es el encargado de tutelar los intereses fiscales, al igual que los herederos declarados, están de acuerdo en que el sucesorio de autos no tributa tasa de justicia, debe concluirse que no existe materia controvertida y que la resolución fue dictada extra petita (C. Nac. Civ., sala E, 3/4/1979, LL 1979-B-424).

Igualmente se ha juzgado que si se demandó por nulidad de matrimonio —y eventualmente no se ejercitó en forma subsidiaria la pretensión por divorcio—, aunque se hubiera reconvenido por tal causa, la sentencia no pudo ser decretada por culpa de ambos cónyuges, o sea, también por culpa de la reconviniente, pues vulnera el principio de congruencia, debiéndosela calificar de extra petita (C. Nac. Civ., sala E, 2/9/1980, JA 1981-I-651; ED 92-300); o si no se demandó la nulidad por vicio de la voluntad de la actora al celebrar el convenio de división de bienes de la sociedad conyugal, las pruebas rendidas sobre ese hecho no responden a una pretensión deducida en su escrito respectivo, y la sentencia que acogiera la articulación fallaría "extra petita" (C. Nac. Civ., sala E, LL 1981-E-483).

También que si se demandó por rendición de cuentas, violó el principio de congruencia la sentencia que reconoció el derecho de la actora a actualizar las cuotas de la operación mediante la aplicación del coeficiente de variación salarial (C. Nac. Com., sala E, 22/8/2008, "González, Liliana A. v. Scoring SA", JA 2008-IV-189.

O si la condena se expresa en dólares estadounidenses, cuando el reclamo liminar fue efectuado en moneda de curso legal (Corte Sup., 5/2/2008, "De Bernardi, Zulema I. v. Swiss Medical SA", AP 1/1029498).

A su vez, la sentencia que rechaza una pretensión no deducida en dicho juicio, no se ajusta al principio de congruencia y en lo pertinente debe ser dejada sin efecto (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 14/8/1980 ED 99-620).

c') Sentencias citra petita

a") Principios generales

Un fallo, a su turno, no puede contener menos de lo peticionado por los justiciables, o sea, que no puede omitir resolver sobre alguna pretensión u oposición que forma parte de la litis —ne eat iudex citra petita partium—.

También aquí la incongruencia puede tipificarse en el cuadrante cualitativo, o cuantitativo. En el primer caso, se omite decidir respecto de alguna de las pretensiones acumuladas, sin suministrar una fundamentación razonable. En el segundo supuesto, frente a la reclamación de la entrega de una cantidad determinada, el pronunciamiento fija una menor, sin explicitar tampoco las razones.

Interesa reiterar en esta parcela, que para asegurar la adecuada defensa en juicio, en principio, basta que los jueces consideren los argumentos que resulten necesarios para la justa solución del caso, no siendo menester que se aboquen a la totalidad de los expuestos por las partes, sino solamente a aquellos que estimen pertinentes a tal fin (Corte Sup., 18/3/1970, LL 139-764, 24.057-S; 16/10/1970, LL 143-616, 26.948-S; 16/12/1970, Fallos 278-271; 21/12/1970, Fallos 278-334; 8/2/1974, JA 1973, vol. 21, p. 182; 30/4/1974, LL 155-750, sum. 385; 11/5/1978, Fallos 300:522; 2/11/1978, Fallos 300-1163; 5/8/1980, Fallos 302-827; 23/10/1980, Fallos 302-1191; 5/2/1981, Fallos 303:135, 8/9/1981, Fallos 303:1303; 8/6/1982, Fallos 304:819).

Es decir, que los jueces no se hallan compelidos a seguir a las partes en todas las argumentaciones, o razones aducidas, ponderando una por una y exhaustivamente el conjunto de las constancias de la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes, o sea, esenciales y decisivas, para fundar sus conclusiones y negar a la justa dilucidación del diferendo planteado (C. Nac. Civ., sala A, 7/7/1983, LL 1983-D-98; íd., sala B, 18/2/1980, LL 1980-E-214; 17/6/1980, JA 1980-IV-101, ED 91-274; 14/4/1981; ED 94-750; LL 1984-C-450; íd., sala C, 29/5/1974, JA 1974, vol. 23, p. 436; ED 60-409; 30/7/1974, JA 1974, vol. 24, p. 319; LL 1975-A-817, sum. 656; íd., sala D, 16/10/1972, ED 51-580; 17/3/1980, ED 89-341; 7/12/1981, LL 1982-A-87; 21/5/1982, ED 102-545; íd., sala E, 22/5/1980; LL 1980-D-147; 16/2/1984, LL 1984-C-414; íd., sala F, 9/9/1969, JA 1970-V-57; LL 138-987, 23.887-S; 27/8/1982; ED 103-151; JA 1983-II-123; 12/2/1984, LL 1984-E-414; C. Nac. Com., sala A, 15/12/1977, ED 78-531; íd., sala B, 14/8/1970, LL 144-624, 27.741-S; sala C, 22/6/1970, LL 139-514; C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., 7/4/1982, LL 1983-D-644, 36.462, sala 2ª, Civ. y Com., 25/7/1978, LL 1979-A-66; sala Cont. Adm., 2/3/1970, LL 138-788; JA 1970-306; 2/4/1970, LL 141-101; JA 1970-V-7, p. 354; 26/11/1970, JA 1971, vol. 10, p. 543; LL 147-709, 20.076-S; sala 1ª, Cont. Adm., 23/11/1982; LL 1983-A-529, ED 103-285; sala 2ª, Cont. Adm., 23/12/1976, LL 1977-D-686, 34.343-S; sala 3ª, Cont. Adm., 30/10/1979, BCNFed., oct.-dic. 1979, 78, nro. 134; 8/7/1980, BCNFed., jul. 1980, 79, nro. 211; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 14/10/1980, BCNECyC, 696, nro. 10.399; íd., sala 3ª, 28/9/1972, LL 148-119; íd., sala 4ª, 31/3/1980; ED 88-228; íd., sala 5ª, 5/7/1974, BCNECyC, 576, nro. 7157).

Haciendo hincapié en esta última consideración, resulta obvio que los magistrados al dictar sentencia tienen que observar el deber de pronunciarse sobre los puntos propuestos por los litigantes que sean pertinentes a la adecuada solución del litigio. La omisión del tratamiento, por ende, de tales cuestiones que fueran expresa y oportunamente articuladas, afecta la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Deben, por lo tanto, ser descalificados los fallos que prescinden de considerar elementos de juicio conducentes para la correcta solución de la causa o que omiten pronunciarse sobre cuestiones decisivas, propuestas en su debida oportunidad. Es que si el ejercicio de la función judicial ha de traducirse en sentencias que den razones suficientes de sus conclusiones, el fallo que incurre en tal tipo de omisiones carece de suficiente fundamento de sustentación debiendo ser dejado sin efecto (Corte Sup., 29/4/1970, LL 139- 20; 28/8/1970, LL 140-817, 25.010-S; 11/9/1970, LL 140-825, 25.065-S; 16/6/1971, LL 147-682, 28.924-8; 9/8/1971, LL 144-610, 27.632-S; 25/8/1971, LL 144-612, 27.646-S; 4/10/1971, Fallos 281:35; LL 146-631,28.407-S; 29/11/1971, Fallos 281:228; LL 147-726, 29.179-S; 6/12/1972, LL 150-725, 30.203-S; 3/9/1974, ED 57-396; LL 1975-B-905, sum. 960; 26/9/1974, Fallos 289:495; 12/11/1974, LL 1975-B-905, sum. 958; 27/11/1974, LL 1975-B-200; JA 1975, vol. 26, p. 12; ED 00-129; 4/12/1974, ED 60-526; LL 1975-A-801,32.244-S; 20/12/1974, LL 1975-B-905, sum. 957; 13/6/1975, LL 1975-D-435, sum. 1530; 24/6/1975, LL 1975-D-434, sum. 1527; 24/6/1975, LL 1975-D-435; sum. 1529; 7/7/1975, LL 1975-D-87; 30/9/1975, LL 1976-A-278; ED 65-139; 4/11/1975, LL 1976-B-429, 33.469-S; 20/5/1976, LL 1976-C-284; 9/11/1976, LL 1977-A-456; 27/11/19 79, JA 1980-IV-298; C. Nac. Civ., sala A, 11/8/1975, LL 1976-A-265; íd., sala B, 20/12/1974, ED 64-209; íd., sala E, 17/11/1975, ED 66-639; íd., sala F, 13/8/1974, LL 156-817, 31.693-S; 11/12/1974, LL 1975-B-884; sum. 950; 18/9/1975, LL 1976-A-484, 33.169-S; C. Nac. Com., sala C, 14/11/1975, LL 1977-A-541; 33.917-S; C. Nac. Fed., sala 1ª, Civ. y Com., 26/9/1980, JA 1981-II-415; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 10/4/1975, LL 1975-C-125; BCNECyC, 592, nro. 7860; íd., sala 4ª, 19/4/1977, BCNECyC, 646, nro. 9165; 29/8/1980, BCNECyC, 1981, nro. 10.566).

Así, y más actualmente, se ha resuelto que se viola el principio de congruencia cuando el fallo impugnado omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio (Corte Sup., Fallos 325:795).

b") Diversos supuestos

A manera de ejemplo entre copiosa jurisprudencia pueden extraerse los siguientes casos:

a''') Alimentos

Se ha dejado sin efecto la sentencia que prescindió del examen y decisión de una cuestión conducente para el resultado del litigio, cual la relacionada con que se violaba el derecho de defensa al condenarlo a pagar una cuota que le era imposible satisfacer y que resultaba arbitraria una medida que le exigía el cumplimiento de lo que pretendía demostrar no podía cumplir (Corte Sup., 24/3/1972, Fallos 82:210; JA 1972, vol. 14, p. 266; LL 149-589, 29.985-S).

b''') Daños y perjuicios

Igual temperamento se ha observado en el caso en que la demanda de daños y por un accidente de tránsito, dirigida contra el patrono del conductor de un camión, se la rechazó en razón de no haberse probado que el demandado fuera propietario del vehículo, prescindiendo de tratar el punto referente a la relación de dependencia que mediaba entre aquéllos (Corte Sup., 16/10/1973, LL 153-173; ED 53-554).

Se ha dejado sin efecto, asimismo, la sentencia en cuanto condena a pagar daños y perjuicios sin que exista tratamiento alguno referente a las pautas que deben seguirse para determinarlos, omisión que no se salva con la remisión que el fallo hace a lo que resulte del procedimiento de ejecución de sentencia (Corte Sup., 18/4/1974, ED 54-494; LL 155-711, sum. 222).

c''') Defensas

En cambio se ha declarado que no es impugnable la sentencia por omisión de una defensa oportunamente alegada, si el tribunal "a quo" la consideró en el pronunciamiento aclaratorio que dictó (Corte Sup., 24/9/1971, JA 1971, vol. 12, p. 285; LL 147-679, 28.895-S).

d''') Depreciación monetaria

A su vez, en pronunciamientos anteriores a la ley 23.928, se ha decidido que si el requerimiento formulado en punto a la actualización del valor de la moneda, no ha sido resuelto en la sentencia, se la ha dejado sin efecto (Corte Sup., 8/5/1974, LL 155-753, sum. 7537/10/76, LL 1977-B-37).

e''') Disposiciones atinentes al caso

También se ha decidido que la sentencia que no analiza disposiciones atinentes al caso, invocadas expresamente, compromete las bases del pronunciamiento, siendo descalificable (Corte Sup., 29/11/1971, Fallos 281:230; JA 1972, vol. 14, p. 47; LL 147-734, 29.243-S).

f''') Excepciones

La omisión en que se incurre al no abordar excepciones opuestas por las partes, que son esenciales para la decisión del caso como ocurre con la falta de acción (C. Nac. Civ., sala E, 17/11/1975, ED 66-639) o con la de prescripción de la acción (C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1967, LL 131-1192; 18.219-S), o con la excepción de inhabilidad de título en el juicio ejecutivo" (C. Nac. Com., sala A, 22/2/1965, ED 15-638), tornan descalificables a dichos decisorios.

g''') Expresión de agravios

La omisión del tratamiento de los agravios expresados que son conducentes para la decisión de la litis, determina que resolución judicial carezca de fundamento suficiente para sustentarla (Corte Sup., 6/12/1972, LL 150-725, 30.203-S; 3/9/1974, ED 57-396; LL 1975-B-905, sum. 960).

h''') Expropiación

Si en el juicio por expropiación inversa hubo un concreto reclamo por el importe de mejoras en el inmueble a que el caso se refiere, es disvalioso el pronunciamiento que sin rechazar la acción, declaró que el tema no podía incluirse como pretensión indemnizable dejando expedito el derecho de los accionantes si la repartición demandada no hubiera ejecutado determinadas mejoras omitiendo la decisión de un punto esencial del litigio (Corte Sup., 20/7/1976, LL 1977-A-158).

i''') Inconstitucionalidad de una norma

Se ha juzgado, asimismo, que constituye una cuestión esencial que vicia el pronunciamiento, la omisión del tratamiento del planteo de inconstitucionalidad de una norma legal (Corte Sup., 21/4/1967, JA 1967-IV-275).

j''') Legitimación

Si el juez ha omitido en su pronunciamiento considerar elementos cuya valoración hace a la legitimación sustancial activa de uno de los accionantes, tal omisión descalifica la sentencia y la hace nula, todo ello sin perjuicio de que el tribunal de alzada conozca del fondo del asunto y resuelva las cuestiones planteadas, si no ha habido vicios de procedimiento (C. Nac. Civ., sala D, 14/7/1978, LL 1979-A-12).

k''') Medidas cautelares: costas

La garantía de defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir a los tribunales de justicia y obtener de ellos sentencia relativa a los derechos de las partes. Por ello, si el recurrente que pidió y obtuvo un embargo solicitó se impusieran las costas a la embargada, debe dejarse sin efecto la sentencia que agravia dicha garantía, pues omite pronunciarse sobre el punto, expresando que la cuestión no puede ser resuelta en el actual estado del proceso, fundamento que resulta inidóneo dado que no parece razonablemente posible un pleito ulterior sobre el fondo de la causa, pues la obligación, por la que se pidió la medida precautoria fue cumplida (Corte Sup., 12/8/1975, Fallos 292:392 y 395).

l''') Prueba [Remisión: infra, Prueba: valoración, 1ª ed. com. art. 386, § 614]

Sin perjuicio de lo expuesto en torno a que los jueces no están obligados a expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, pues basta que lo hagan respecto de aquellas consideradas esenciales y decisivas para la justa solución del caso, lo cierto es que precisamente se han dejado sin efecto las sentencias que prescinden de valorar circunstancias de gravitación para el fallo con arreglo a los hechos comprobados en la litis (Corte Sup., 25/4/1973, LL 151-291; JA 1973, vol. 19, p. 379). Así cuando se omite considerar elementos probatorios regularmente ofrecidos y producidos en la causa, que pueden resultar decisivos, desde que hubieran podido variar la solución del litigio, se incurre en la situación disvaliosa de la sentencia "citra petita" (Corte Sup., 27/11/1974, LL 1975-B-200; JA 1975, vol. 26, p. 12; ED 60-129; 4/12/1974, JA 1975, vol. 28, p. 178; ED 60-493; LL 1975-A-806, 32.270-S; C. Nac. Civ., sala E, 5/12/1974, LL 1975-B-86, 232.288-S) o el pronunciamiento que omite considerar cuestiones condicionantes del resultado del pleito que fueron oportunamente propuestas y prescinde de valorar pruebas conducentes, con infracción de las reglas de la sana crítica, mediante afirmaciones dogmáticas y genéricas desvinculadas de lo sostenido y probado en el juicio, viola manifiestamente el principio de congruencia (Corte Sup., 11/5/1976, LL 1976-E-193; ED 67-480; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 7/4/1982, LL 1983-D-644, 36.462-S).

Entre los diversos supuestos que pueden mencionarse, se han descalificado como actos jurisdiccionales idóneos aquellos que omiten tener por absueltas las posiciones en rebeldía, y esa omisión podría tener trascendencia para la resolución del pleito toda vez que implica dejar pendiente una cuestión susceptible de resolver en el sentido de la confesión ficta (C. Nac. Com., sala A, 23/7/1970, LL 142-583, 26.145-S; 23/2/1973, LL 152-522, 30.663-S; 14/2/1974, LL145-510; ED 54-513; íd., sala D, 30/11/1976, LL 1977-B-104); o cuando se ha omitido valorar el reconocimiento judicial, sin fundamento alguno de la norma legal —art. 993, CCiv.— que impone la certeza de la existencia de las cosas que fueron judicialmente verificadas, con lo que se ha apartado de prueba fehaciente de la causa (Corte Sup., 28/5/1974, LL 155-313; JA 1974, vol. 24, p. 372; ED 55-486). Igualmente cuando —por ejemplo— se omite la valoración de determinada documental por no ser elevada al tribunal de alzada (Corte Sup., Fallos 323:2468) o cuando el tribunal revisor prescinde de determinados elementos probatorios por encontrarse éstos momentáneamente extraviados (Corte Sup., Fallos 249:517).

Desde las singularidades que ofrece el art. 80 del dec.-ley 18.345/1969 (proceso laboral) se ha declarado que acentúa los deberes de instrucción oficiosa frente al principio de libre disposición de las partes para satisfacer el interés general que exige para la justa solución de la causa, la realización de todo aquello que sea menester, incluso lo no propuesto por los litigantes. Por ello, se ha dejado sin efecto la sentencia que se ha dictado sin que ingresen pruebas que pueden resultar decisorias por no haberse hecho uso de facultades sólo hasta cierto punto pueden considerarse discrecionales, dado lo dispuesto en dicho texto legal (Corte Sup., 27/11/1974, LL 1975-B-200; JA 1975, vol. 26, p. 12; ED 60-129).

Igualmente se ha declarado que la omisión de recibir prueba conducente invalida la decisión (C. Nac. Com., sala D, 15/11/1976, LL 1977-B-19).

ll''') Reconvención

Adolece de un vicio fundamental la sentencia que en sus considerandos omite toda referencia a la reconvención, no obstante que en la parte dispositiva la rechaza de plano (C. Nac. Civ., sala D, 16/8/1971, JA 1972, vol. 14, p. 65; LL 149-567, 29.841-S). Por lo contrario, si el a quo se ha expedido categóricamente en los considerandos de su decisorio en el sentido de que la reconvención no debe prosperar, omitiendo sin embargo incluir tal pronunciamiento en su parte resolutiva, esa falencia no ocasiona forzosamente la nulidad del pronunciamiento, porque aquella categórica afirmación no deja dudas sobre el pensamiento del juzgador con relación a tal punto sometido a su decisión (C. Nac. Com., sala B, 19/5/1980, LL 1981-A-298; JA 1980-IV-420).

4) El principio de congruencia en cuanto a la causa

Los elementos de la pretensión son no sólo los sujetos activo y pasivo y los objetos mediato e inmediato, sino también la causa, fundamento o título, es decir, la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica, que resulta determinante de aquélla y que salvo supuestos excepcionales no puede ser modificada posteriormente sin desmedro de la afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio. De tal manera, dispone el art. 163 del Código Procesal que la sentencia debe contener —entre otros requisitos— la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad a las pretensiones deducidas en juicio y como consecuencia de ello no es admisible pronunciarse sobre cuestiones no planteadas en los escritos de demanda y contestación en la medida que no deriven implícitamente de aquéllas (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 4/3/1977, BCNBCyC 639, nro. 8993).

Cabe insistir en que como consecuencia de la virtualidad del principio dispositivo es a los litigantes a quienes les pertenece en forma exclusiva la aportación de los hechos en que fundan las pretensiones y defensas, estándole negada al juez la posibilidad de verificar la existencia [de hechos] no afirmados por ninguno de aquéllos, ya que estos últimos deben reputarse jurídicamente inexistentes (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 12/12/1980, BCNECyC, 695, nro. 10.376). No pueden, por lo tanto, hacer mérito de los que las partes no invocaron, aun cuando resulten de los autos (C. Nac. Civ., sala E, 29/2/1980, LL 1980-C-459).

Con todo, si los hechos en cuestión han sido afirmados, aunque de manera sucinta, ello es suficiente para que se los pueda considerar (Corte Sup., Fallos 325:210).

A su turno, la admisión de determinados hechos por el propio interesado no permite un pronunciamiento que contravenga esas manifestaciones (C. Nac. Civ., sala F, 19/12/1974, LL 1975-C-500, 32.636-S).

Los jueces deben atenerse así, como principio general, a lo alegado y probado por las partes, y la formación del material de conocimiento constituye una carga procesal para los mismos (C. Nac. Civ., sala C, 4/12/1974, LL 1975-B-871, 32.446-S).

Y desde luego, la sentencia no puede conocer y decidir acerca de lo que se pide con posterioridad a la trabazón de la litis, pues ello importa apartarse de los hechos y derechos invocados oportunamente y cuyo ejercicio depende de la voluntad de los interesados (C. Nac. Civ., sala B, 29/4/1980, JA 1973-I-470). O sea, que no se deben considerar en el decisorio defensas que involucran aspectos de hecho que no fueron planteados al contestarse la demanda sino en oportunidad de alegar (Corte Sup., 15/11/1972, JA 1973, vol. 17, p. 237; LL 150-720, 30.172-S).

Como corolario de lo expuesto, entre otros casos, se ha declarado que si el reclamo se funda en determinado título, no corresponde acceder a su pretensión por otro diferente del invocado, desde que ello importa violar el principio de congruencia que el juzgador debe observar (C. Nac. Civ., sala C, 10/9/1969, JA 1969, vol. 4, p. 434; LL 138-986, 23.884-S); tal es lo que ocurre cuando verbigracia en un juicio por cobro de alquileres y desalojo si se reclama la cosa a título de locador, no puede el juez mandárselo entregar a título de dueño (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1, 25/10/1973, JA 1974, vol. 21, p. 205; Dictamen del Fiscal de Cámara; C. Nac. Com., sala A, 19/6/1978, ED 79-418), o si se demanda alegando la causal de falta de pago en que incurriera el accionado como locatario, no cabe acoger la pretensión por conceptuar probado que el legitimado pasivo reviste la condición de comodatario y como tal se encuentra obligado a la restitución de la cosa (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 31/10/1974, LL 1975-A-722, BCNECyC, 583, nro. 7469), o si la pretensión por responsabilidad extracontractual es transformada en una acción de responsabilidad contractual (Corte Sup., 23/12/2004, "Herrero Morales, Daniela F. y otros v. Arcos Dorados SA", AP 4/54261), o si se funda la condena en el "enriquecimiento sin causa" cuando la demanda se entabló en base a un supuesto incumplimiento contractual y no apoyándose en la institución citada (Corte Sup., Fallos 323:3924).

De este modo, se ha juzgado arbitraria la sentencia que, al fundarse en un hecho que no fue objeto de demanda —la responsabilidad por supuesta falta de control adecuado en el ejercicio del poder de policía— se aparta del principio de congruencia, con mengua del derecho de defensa en juicio de las recurrentes (Corte Sup., Fallos 327:2471, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

En cambio, se ha considerado que no viola el principio de congruencia —pues no se menoscaba la "litiscontestación"—, la sentencia que hace lugar a una demanda que, frente al cumplimiento parcial de la obligación, la acepta y pide la entrega de la cosa en la situación actual, consistiendo las variaciones relativas a las condiciones originariamente pactadas y que unilateralmente fueron alteradas (C. Nac. Civ., sala D, 16/5/1975, JA 1976-III-232).

Habrá de repararse, asimismo, que el hecho de que en principio se tomen en cuenta razones no alegadas por la parte, no significa que se haya violado el principio de congruencia, sino que tal proceder comporta el ejercicio legítimo de la facultad que tienen los jueces de apreciar y seleccionar los hechos y las pruebas del caso que estimen más adecuadas para la correcta solución del diferendo, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Corte Sup., 18/12/1980, Fallos 302:1564). La doctrina sobre la congruencia o no excedencia de los términos esenciales con que fueron articuladas las pretensiones del litigio no resulta aplicable entonces, cuando se trata del ejercicio por los jueces de la atribución que les compete, conforme al principio "iura novit curia" (Corte Sup., 14/10/1975, LL 1976-A-218; 16/12/1980, LL 1981-B-296); [actuación prudente, flexible y funcionalmente eficaz de dicho principio].

e) Hechos sobrevinientes

En la solución del litigio no se puede aplicar con rigurosidad el principio de que la ley actúa "como si fuese al momento de la demanda" razones de economía procesal —y en algunos casos, de prevalencia de la verdad jurídica objetiva— aconsejan absolver si el derecho se ha extinguido durante el litigio y admitir la demanda si el hecho sobre el cual se funda se ha verificado en el transcurso del proceso. Ése es precisamente el sentido del art. 163, inc. 6º, párr. 2º de la ley adjetiva cuando establece que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la substanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Mas la valoración de tales hechos que consolidan o extinguen el derecho durante el curso del pleito no autorizan a exceder los términos de la relación procesal ni a decidir acerca de cuestiones respecto de las cuales las partes no hayan podido ejercer su derecho de defensa (C. Nac. Civ., sala A, 7/6/1984, LL 1984-C-481; íd., sala D, 28/9/1979, LL 1981-A-573, 35.826-S; íd., sala F, 4/4/1979, LL 1979-B-527; 27/10/1980, JA 1981-III-642; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 19/9/1974, LL 1975-B-904, sum. 952; 11/6/1976 BCNECyC, 619, nro. 8500). Se está así frente a una excepción al principio de que la sentencia judicial debe remitirse al estado de cosas existentes a la fecha de la traba de la litis y ello ocurre cuando en el transcurso de pleito, como ha quedado adelantado, sobrevienen hechos que modifican la situación fáctica existente a la fecha de la traba de la relación procesal, que están documentados en la causa y no requieren de un nuevo proceso para la definitiva elucidación de los derechos de las partes. Tal excepción está fundada en principios de economía procesal [y la eficacia de la función judicial] tendientes a evitar la reiteración innecesaria de litigios, que podrían, además, verse perturbados por los efectos de la cosa juzgada de la primera sentencia. Todo ello, cuando la consideración de tales hechos sobrevinientes no importe agravio a la garantía de la defensa en juicio (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 28/9/1976, BCNECyC, 634, nro. 8872; 10/3/1977, BCNECyC, 645, nro. 9143).

Consecuentemente, si bien el juez debe fundar la sentencia considerando las acciones deducidas y los hechos afirmados en la demanda y en la contestación, aplicando el derecho con relación a ese momento, ello no obsta —reiteramos— a que por razones de economía procesal y sin que se resienta la justicia de la resolución tome en cuenta las circunstancias ocurridas durante la tramitación del proceso, que consoliden o extingan el derecho invocado en la demanda, tal como lo preceptúa el inc. 6º del art. 163 del Código Procesal, que desde antes tiene amplia acogida en la jurisprudencia (C. Nac. Civ., sala A, 4/6/1970, LL 143-565, 26.610-S; sala D, 16/2/1970, JA 1970, vol. 6, p. 524; LL 141-687, 25.607-8).

Se ha receptado así la doctrina del "jure superveniens" (C. Nac. Civ., sala B, 4/9/1969, LL 141-635, 25.280-S; íd., sala F, 27/10/1980, JA 1981-III-642), y aunque la sentencia declarativa tiene efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, la norma prealudida faculta al juez a considerar los aludidos hechos sobrevinientes que sin variar las pretensiones deducidas han consolidado o extinguido el derecho aplicable: lo contrario iría contra el principio de economía al exigir un nuevo juicio (C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1975, LL 1976-B-276).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado sin efecto las sentencias que omiten tener en cuenta hechos extintivos sucedidos durante la sustanciación del proceso y debidamente probados, aunque no hayan sido aceptados como hecho nuevo, al poner énfasis en que el decisorio dictado en tales condiciones menoscaba la verdad jurídica objetiva (Corte Sup., Fallos 301:725).

Ahora bien, la teoría que permite la valoración de los hechos que consolidan o extinguen el derecho durante el curso del proceso debe ser mantenida dentro de los justos límites que corresponde a la estructura de nuestros tipos de proceso. No debe comprometer la certeza, el orden y la seguridad en la actividad litigiosa (C. Nac. Civ., sala D, 10/10/1974, LL 1974-D-431, sum. 1520).

En aplicación de estos principios se ha declamado, entre otros casos, que debe ser objeto de ponderación en la sentencia, el fallecimiento del actor, sobreviniente a la litiscontestación, pues puede constituir un hecho extintivo que gravita en la decisión de la causa (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 24/10/1974, LL 1975-B-904, sum. 953; BCNECyC, 584, nro. 7573). Igualmente, se ha considerado un hecho extintivo el pago que se efectuó durante el curso del proceso (C. Nac. Civ., sala D, 28/12/1970, JA 1971, vol. 10, p. 466; LL 142-608, 26.306-S).

A su vez, el vencimiento de un plazo ha sido tenido en cuenta como hecho constitutivo (C. Nac. Civ., sala E, 20/11/1975, LL 1976-A-276), y en esta misma categoría, al fenómeno que se desarrolló a través del desenvolvimiento del proceso y que no fue más que la derivación o acentuación de hechos económicos que ya estaban en ciernes al contestar la demanda, los que, por lo tanto, quedaban comprendidos en la reclamación en cuanto generadores de la aplicación, de la teoría de la imprevisión (C. Nac. Civ., sala E, 30/7/1981, LL 1982-A-287; JA 1982-III-455; ED 96-292).

Integrando estos conceptos [véase nota 16 precedente] se ha declarado que debe considerarse incursa en injustificado rigor la sentencia que no hace mérito de los hechos sobrevinientes en los términos que prevé la norma, pues importaría conducir el proceso de manera estrictamente formal con menoscabo de la verdad objetiva (C. Nac. Civ., sala D, 5/11/1979, ED 86-402) y que incluso podría suceder que se menoscabara el principio de congruencia, como ocurriría si se rechazara la demanda que aspira a materializar el cumplimiento de una prestación de hacer cuando ésta ha quedado satisfecha (C. Nac. Civ., sala B, 21/12/73, ED 59-251).

Pero advierte también el Alto Tribunal de la Nación que esta excepción, fundada en razones de economía procesal, es admisible siempre que la consideración de los hechos sobrevinientes no afecte el derecho de defensa (Corte Sup., Fallos 259:76).

f) Conclusión razonada del derecho vigente

1) Principios genéricos

El ejercicio de la función judicial debe traducirse en sentencias que den razón suficiente de sus conclusiones, ya que es condición de su validez que sean fundadas y constituyan, en consecuencia, derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa; principio que inhabilita los pronunciamientos dogmáticos o de fundamentación sólo aparente que no permiten referir la decisión del caso al derecho objetivo en vigor. Ello es así porque lo contrario significaría reconocer validez a los sostenidos en la sola voluntad de los jueces (Corte Sup., 1/7/1970, Fallos 277:213; 27/9/1972, Fallos 283:415; 27/1/1972, Fallos 284:119; JA 1973, vol. 17, p. 412; ED 45-409)(17).

2) Fundamentos normativos

Sin perjuicio de lo que exponemos a propósito de la sentencia arbitraria —supra vol. 1, e infra vol. III—, recordamos que desde la perspectiva que ofrecen los fundamentos normativos, han sido descalificadas como sentencias las que prescinden de un texto expreso de la ley sin justificación alguna (Corte Sup., 28/5/1974, LL 155-313; JA 1974, vol. 24, p. 372; ED 55-486, 30/7/1974, LL 156-905, sum. 560), o que prescinden de una norma legal atingente al caso sin mediar declaración de inconstitucionalidad y que, de haberse aplicado a los hechos probados de la causa, hubieren conducido a una distinta solución de la controversia (Corte Sup., 6/2/1975, LL 1975-B-2; JA 1975, vol. 28, p. 108; Fallos 315:790).

Asimismo, ha sido dejada sin efecto la sentencia que al resolver el conflicto entre dos normas legales planteado por las partes, aplica una de ellas sin dar razón alguna de la decisión, con lo cual el pronunciamiento aparece desprovisto del mínimo fundamento que permita validarlo como acto jurisdiccional (Corte Sup., 24/10/1974, LL 1975-A-468).

3) Fundamentos normativos y de hecho

En el horizonte de los principios normativos relacionados con el basamento fáctico, se ha dicho que las sentencias judiciales deben ser motivadas, de manera que la solución que consagran responda a los hechos comprobados en el litigio y procedan razonablemente del ordenamiento legal, lo cual inhabilita las decisiones dogmáticas o de sustentación sólo aparente (Corte Sup., 12/4/1973, LL 151-603; JA 1973, vol. 19, p. 378; 14/10/1975, LL 1976-A-264); lo que ocurre cuando no se ajustan a las circunstancias de autos (Corte Sup., 26/2/1976, LL 1976-B-266) y no permiten referir lo resuelto al derecho objetivo vigente (Corte Sup., 28/10/1975, LL 1976-B-240, con nota; JA 1976-I-92; ED 67-486).

O han sido dejadas sin efecto cuando incurren en exceso ritual manifiesto, que no se compadece con un adecuado servicio de justicia (Corte Sup., 9/9/1976, Fallos 295-780; 26/2/1980, LL 1980-E-44; 8/3/1983, LL 1983-B-445; JA 1983-II-446, ED 103-651)(18).

De su lado, la sentencia que contradice sus propios fundamentos o de cualquier otro modo resulta autocontradictoria, impide considerarla derivación razonada de los hechos y derechos invocados (C. Nac. Civ., sala B, 15/10/1971, LL 1975-A-377; C. Nac. Com., sala B, 16/10/1979, LL 1980-E-576, 35.511-S).

4) Fundamentos de hecho

Ya en el cuadrante de los hechos cabe mencionar que si el pronunciamiento ha dejado de valorar elementos de convicción reunidos en autos, de singular importancia para decidir la controversia, el mismo resulta descalificable como acto jurisdiccional válido (Corte Sup., 11/9/1970, Fallos 277:458; LL 143-617, 26.896- S y más recientemente Fallos 322:182), o si se prescindió de prueba conducente a la definición de la causa, el fallo no es derivación razonada del derecho vigente (Corte Sup., 26/3/1975, LL 1975-D-433,sum. 1519, 315:1466).

Esa situación se reitera cuando lo declarado en la sentencia está contradicho por las expresas constancias de autos (Corte Sup., 20/3/1972, LL 149-61; 18/4/1974, JA 1974, vol. 28, p. 62; ED 54-519; LL 155-710, sum. 220).

5) Objeto o tema de la decisión

Igualmente han sido dejadas sin efecto las sentencias que omiten considerar cuestiones condicionantes del resultado del pleito que fueron oportunamente propuestas, formulando afirmaciones dogmáticas y genéricas desvinculadas de lo sostenido en la litis (Corte Sup., 11/5/1976, LL 1976-C-193; ED 67-480; 30/3/1982, Fallos 304:429; 8/6/1982, Fallos 304:822; 15/2/1983, LL 1983-B-585); o que definen cuestiones no planteadas excediendo el límite de la jurisdicción (Corte Sup., 18/11/1982, ED 102-540).

6) Disconformidad del recurrente

Habrá de repararse en que la arbitrariedad de las sentencias no consiste en la mera disconformidad del recurrente con la interpretación que los tribunales de justicia hacen de las leyes que aplican, en tanto ella no exceda de las facultades de apreciación de los hechos y del derecho que son propias de su función; máxime cuando en la decisión el tribunal se limita a interpretar y aplicar normas contenidas en leyes de derecho procesal y común, no existiendo materia federal que habilite la concesión del recurso extraordinario (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 14/8/1974, BCNECyC, 583, nro. 7496; 2/11/1976, BCNECyC, 636, nro. 8919).

g) Parte dispositiva

1) Principios generales

[El último tramo de la sentencia es la parte dispositiva o fallo, que contiene a modo de coronamiento la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los justiciables, condenando o absolviendo, en su caso, en todo o en parte].

2) Plazo de cumplimiento

Las sentencias deben contener el plazo de su cumplimiento cuando fueren susceptibles de ejecución. En la hipótesis de que se hubiere configurado tal omisión, debe entenderse ejecutable desde el momento en que la misma quede ejecutoriada (C. Nac. Com., sala C, 22/11/1978, JA 1980-I-704; C. Nac. Com., sala E, 3/4/2009, "Power Tools SACIF v. Easy Argentina SRL y otro s/ordinario", AP 8/22125), habiéndose decidido que si tal falencia versó sobre el plazo para el cumplimiento de una obligación accesoria, debe entenderse que aquél estaba dado por el que se estableciera en ese fallo para satisfacer la obligación principal (C. Nac. Civ., sala D, 28/11/1978, ED 83-382).

También se ha observado el criterio de suplir la omisión "ex officio" satisfaciendo el principio de completividad de la jurisdicción, que armoniza con el de congruencia, en aras de la continuidad válida de los actos procesales y de la economía procesal; así se ha establecido como plazo de cumplimiento de la sentencia, el de diez días a partir de la notificación (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 7/2/1984, LL 1984-E-487).

Asimismo se ha indicado que el plazo para el cumplimiento de la sentencia no es un plazo procesal (C. Nac. Com., sala A, 30/3/1993, "Puentes, Carlos v. Albarracín de Panigazzi, Marisa s/Sum.", AP 11/18176), mandándoselo a computar por días corridos (C. Nac. Civ., sala A, 30/9/1994, "Farmacia Antigua San Roque SC v. Hospital General de Niños Ricardo Gutiérrez s/cobro de sumas de dinero", AP 10/7211).

3) Costas

4) Declaración de temeridad o malicia

III) Clases de sentencias

En función de la naturaleza de las pretensiones de conocimiento las sentencias pueden ser: a) declarativas; b) de condena; y c) determinativas o específicas.

Las sentencias declarativas son aquellas que [a través de la declaración del derecho] eliminan la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico.

En principio las pretensiones de conocimiento son declarativas, ya que también las de condena y las determinadas contienen una declaración de derecho. Lo que sucede es que en las meramente declarativas, el interés del actor se satisface con la declaración contenida en la sentencia, tal como surge del art. 322 del ordenamiento procesal (C. Nac. Civ., sala E, 21/12/1983, LL 1984-E-193; ED 105-379). En este último caso, el contenido de la sentencia no va más allá de la meta declaración del derecho. En general la doctrina admite que todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de simple declaración y una sentencia de esta naturaleza (C. Nac. Civ., sala D, 7/7/1970, LL 139-646; JA 1970, vol. 7, p.295; ED 34-293)(19).

Cuadra destacar como corolario de ello, que las sentencias declarativas no requieren un proceso ulterior de ejecución, propio de las sentencias de condena, agotándose el trámite con su inscripción o asiento en el registro público pertinente —ejecución en sentido amplio o "impropia"— C. Nac. Civ., sala F, 16/10/1979, JA 1980-IV-241).

Se ha puntualizado asimismo que la sentencia declarativa tiene por función reconocer la existencia o inexistencia de situaciones surgidas antes del proceso, y que como una modalidad de las pretensiones declarativas suelen surgir las llamadas constitutivas. Estas últimas resuelven sobre la constitución, extinción o modificación de un estado jurídico. Lo esencial es la producción de un efecto jurídico que con anterioridad a la sentencia no existía. Así la sentencia que decreta la inhabilitación de personas es constitutiva (C. Nac. Civ., sala E, 6/9/1983, LL 1984-A-426; ED 107-272).

En las sentencias de condena, a su vez, en virtud de la pretensión deducida, se impone el demandado el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer a favor del vencedor. A través de ellas no solamente se declara el derecho, sino que se hace explícita la sanción que la consecuencia jurídica prevé para el supuesto de hecho que aprehende la norma, originándose un título ejecutorio que se efectivizará a través de la ejecución de sentencia, en el caso del incumplimiento voluntario del mandato jurisdiccional. Contienen así las sentencias de condena previsiones atinentes a las modalidades y plazo para su ejecución (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 16/3/1979, JA 1979-III-150).

IV) Efectos

Del efecto propio de las sentencias, emana una consecuencia inmediata que implica conceder a la parte, cuyo derecho ha sido reconocido, la posibilidad de obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión. Ello en forma independiente de que la sentencia se hubiese o no ejecutado (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, BCNECyC, 625, nro. 870). Surge así el principio de inmutabilidad como uno de los efectos de la eficacia de la sentencia, que obliga al propio magistrado de la causa aun cuando cambie la persona física que desempeña la función (C. Nac. Com., sala B, 8/8/1975, ED 68-222, LL 1977-A-556, 34.005-S); es de toda evidencia que la seguridad jurídica sería dañada si la ley alterara o degradara la sustancia de una decisión judicial, es decir, si anulara el pronunciamiento imperativo sobre el derecho litigioso contenido en la sentencia o privara a éste de eficacia jurídica (Corte Sup., 21/5/1976, LL 1976-C-72; ED 67-412).

Obedecer una sentencia judicial es un deber elemental de disciplina social y de respeto del orden jurídico (C. Nac. Civ., sala A, 7/10/1966, LL 125-771, 14.845-8).

Fuera de la obligatoriedad e imperatividad que resulta trasuntada, también se ha declarado que las sentencias novan las obligaciones que tuvieron origen contractual o cualquier otra fuente (C. Nac. Civ., sala B, 6/12/1977, ED 76-376).

Se ha puesto de relieve asimismo que la sentencia decide el curso y la sustancia del proceso. Sea declarativa o constitutiva, tiene su momento decisorio. Hasta su fecha es juzgada, sin perjuicio, naturalmente, de los efectos posteriores. Tanto es así que debe consignar, si fuera susceptible de ejecución, el plazo para su cumplimiento. El caso, la petición, la "litis", la controversia, si la hubiere tienen una fecha precisa de decisión, la de la sentencia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 20/4/1983, LL 1983-C-133).

Tratándose de las sentencias declarativas los efectos temporales de las mismas se extienden desde la constitución del derecho, y se proyectan hacia el pasado, pues la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse contra quien la tiene. Además, la necesidad de lograr la certeza del estado o situación, excluye que el decisorio lo complemente con una condena (C. Nac. Civ., sala C, 21/12/1983, LL 1984-C-193).

A su turno, las sentencias constitutivas producen sus efectos, en principio, hacia el futuro —ex nunc— y desde que han pasado en autoridad de cosa juzgada, como ocurre con las sentencias que decretan la inhabilitación de personas (C. Nac. Civ., sala E, 6/9/1983, LL 1984-A-426).

A su vez y ahora desde el horizonte de las sentencias de condena, si bien se ha aceptado la procedencia de condenas con reservas o condicionales(20), si el actor no solicitó que a la postulada se la condicionase a circunstancia alguna, el juez no puede supeditar su cumplimiento a evento de ninguna naturaleza por impedirlo la norma del art. 163, inc. 6º del ordenamiento adjetivo (C. Nac. Paz, sala 4ª, 3/9/1969, JA 1970, vol. 5, p. 104; LL 138-940, 23.642-S).

V) Interpretación

Las sentencias deben ser ponderadas en su contenido integral, o sea, no sólo tomando su parte dispositiva, sino computando también, en su unidad, lo dedicado a explayar las motivaciones, que son la síntesis de las cuestiones litigiosas materia de examen y resolución, y los considerandos que constituyen, formal y sustancialmente, la parte esencial de todo decisorio, puesto que en ellos se exteriorizan sus fundamentos (C. Nac. Com., sala B, 4/12/1979, ED 86-720).

En tal sentido, y más actualmente, ha venido señalando la Corte Suprema que la sentencia constituye un todo indivisible demostrativo de una unidad lógico-jurídica en que la parte dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en su fundamentación (Corte Sup., 10/4/2007, "Belagardi, Julio A. v. Lotería Nacional Soc. de Estado s/indemnización por enfermedad", AP 4/63015).

De allí que deben ser interpretadas de modo que no aparezcan en contradicción con los fundamentos en que se apoyan (C. Nac. Fed., sala 2ª, Cont. Adm., 6/5/1975, LL 1975-C-283); pues no obstante que es criterio dominante y generalizado que sólo lo dispositivo del fallo constituye el objeto de la decisión y pasa en autoridad de cosa juzgada, no puede negarse, como ha quedado adelantado, que la unidad lógica y jurídica de la sentencia exige que no haya una suerte de disociación entre la parte dispositiva y sus motivaciones (C. Nac. Civ., sala D, 30/7/1979, LL 1979-D-315). Y tal es así, que el sentido de la resolución puede estar dado por la remisión que en su parte dispositiva se hace a los considerandos (C. Nac. Com., sala B, 26/4/1963, LL 112-804, 9745-S); ya que los fundamentos del fallo pueden utilizarse como elementos de interpretación, por ser antecedentes lógicos de la sentencia (C. Nac. Civ., sala D, 21/2/1964, LL 116-786), siempre que con ello no se altere la sustancia de la decisión (C. Nac. Civ., sala D, 6/3/1964, LL 115-584).

Empero, la parte dispositiva prevalecerá sobre lo que se consigna en los considerandos, en tanto haya contradicción, o en la medida en que esa parte resolutiva sea explícita y se baste a sí misma (C. Nac. Civ., sala A, 9/12/1964, LL 118-913,12.131-S; C. Nac. Civ., sala F, 17/3/1989, "Tiscornia de Dacharry, Raquel A. C. v. Dacharry, Pedro F.", JA 1990-II, síntesis; C. Nac. Com., sala A, 19/2/2009, "Ims Health Argentina SA v. Ciffoni, Ricardo s/ejec.", AP 8/21530).

Debe repararse, asimismo, que la buena fe que debe privar en la interpretación de los contratos, con igual o mayor razón ha de incidir en la fijación del alcance y significado de los pronunciamientos judiciales (C. Nac. Com., sala A, 13/9/1961, LL 109-944)(21).

VI) La omisión de las formas y la nulidad de las sentencia

1) Principios generales

Lógicamente, en su desarrollo estructural —partes formales de la sentencia—, si el magistrado debe ceñirse a pautas que surgen de la legislación adjetiva, que han sido estampadas en el Código Procesal para garantizar a quienes son juzgados el control de sus actos obligándolo a que sus sentencias confirmen en el hecho la presunción de verdad que se les atribuya, no quiere decir que el juez no pueda utilizar en la elaboración de aquéllas ciertas particularidades personales, propias de su estilo, tanto en su redacción, debida a la distinta formación y a la diferente calidad discursiva del sentenciante, como en cuanto al método seguido que no puede limitarse a cartabones preestablecidos, en razón de que debe ajustarse a aquel más conveniente para dilucidar el caso bajo examen, lo que le permita cumplir con la conducta que la ley le impone de administrar justicia, utilizando su ciencia de jurista y su conciencia de hombre (C. Nac. Civ., sala B, 4/12/1979, ED 86-720).

Las posibles omisiones de tratamiento en la sentencia, para fundar la nulidad, deben estar referidas a "omisiones estructurales del fallo", por cuanto la misión de la nulidad no es el aseguramiento porque sí de la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley (C. Nac. Civ., sala D, 23/6/1976, LL 1977-A-218; JA 1977-II-350; ED 71-256; 1/6/1978, JA 1979-IV-418), y sólo cuando se constate una violación u omisión grave, capaz por sí misma de poner en peligro el derecho que asiste a la parte apelante, corresponde declarar la nulidad de la sentencia (C. Nac. Civ., sala B, 19/4/1976, JA 1977-I-370). De lo contrario, si no existe también lesión al derecho de defensa, la inobservancia de las formas procesales no es, por sí sola, causa de invalidez del fallo (C. Nac. Civ., sala D, 7/9/1976, LL 1977-B-179).

Es que la extrema gravedad que significa la sanción de nulidad de una sentencia debe guardar una razonable relación con la importancia y trascendencia de los vicios de forma que se le imputan los cuales han de ser de suficiente magnitud para descalificar el fallo como tal debe declararse, además, cuando no exista otro medio capaz de sanear el proceso de alguna manera viciado, guardando las garantías de la libertad de defensa de los derechos y la plena bilateralidad de la contienda (C. Nac. Fed., sala 2ª, Civ. y Com., 5/11/1974, JA 1975, vol. 26, p. 174; LL 1975-B-888, 32.547-S).

Al cabo, cuando puede suplirse en segunda instancia la omisión en que pudo incurrir el sentenciante, no cabe hacer lugar a la nulidad de la sentencia, pedida por no haberse fundado la misma en derecho (C. Nac. Com., sala E, 6/7/1970, LL 143-559, 26.574-S). Precisamente, hay que distinguir entre los requisitos materiales suplibles en la alzada y los no suplibles. La fecha de la sentencia y la firma del juez son recaudos materiales no suplibles. En cambio, el plazo de cumplimiento puede ser determinado en la alzada, dado su carácter de requisito material no personalísimo del juez, aunque no medie pedido de parte en las quejas. Con ello no se conmueve el principio de congruencia pues los litigantes pretenden una sentencia cumplible. En tal sentido el "principio de completividad" de la jurisdicción —que no altera el de congruencia— refuerza la nota de eficacia del servicio de justicia, de acuerdo con el derecho procesal moderno (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 7/2/1984, LL 1984-C-487).

Debe repararse que la declaración de invalidez de los pronunciamientos en virtud de los aludidos vicios estructurales del fallo que los descalifican como actos jurisdiccionales constitucionalmente válidos, provienen de modo prevaleciente de la Corte Suprema nacional, aunque el Alto Tribunal también ha puesto de relieve que si bien es cierto que la omisión de formas esenciales del procedimiento habilita el recurso de nulidad, no lo es menos que puede ocurrir que la invalidez total de la sentencia llegue a importar una decisión de injustificado rigor que afecte el principio de la defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, si de la decisión del punto omitido no dependen necesariamente las restantes partes del fallo (Corte Sup., 9/6/1977, ED 73-620).

En otro orden de reflexiones, cuadra subrayar que la sentencia como acto fundamental de autoridad no puede ser objeto de nulidad parcial, atento a que se impugna la misma en su totalidad, o se abdica de pedir su invalidez (C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1978, LL 1979-A-39), recurriéndola por injusta, fundamento éste del recurso de apelación (C. Nac. Civ., sala D, 28/7/1978, LL 1978-D-749).

De ello se sigue que cuando la conclusión a que se arriba, por razón del vicio, no es la nulidad total de la sentencia sino de una cláusula de la misma, porque se mantiene la congruencia de la decisión en lo que concierne a la litis en sí, y siendo que la sentencia es acto público y no negocio jurídico y, que por ende, no admite la nulidad parcial, en la medida que el defecto no revista la importancia y gravedad necesarias para declarar la nulidad se la debe desestimar (C. Nac. Civ., sala D, 31/10/1980, JA 1981-III-300).

Con todo, en precedentes más actuales, se ha admitido —en ciertas condiciones— la declaración de nulidad parcial de las sentencias (C. Nac. Com., sala A, 18/9/2007, "Banco Roberts SA v. Trachter, Daniel s/ordinario", AP 11/44775).

2) Los fundamentos de las sentencias y la nulidad de las mismas

Recalando nuevamente en el postulado que se deriva del art. 169 del ordenamiento procesal, que descarta la nulidad cuando el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado, cabe recordar que la inobservancia del debe de fundamentar idóneamente los fallos, en principio, no provoca la nulidad del pronunciamiento, cuando si bien no en la forma exigida por la ley, la sentencia decide las cuestiones planteadas en la causa, por lo que cumple su objetivo (C. Nac. Fed., sala 2ª, Cont. Adm., 31/5/1972, LL 147-494). De allí, que aun en el supuesto de que las citas legales o jurisprudenciales pudieran aparecer como incompletas o ineficaces, no podrían dar lugar a anular el pronunciamiento, pues el Magistrado motiva su decisión de la manera como lo cree conveniente para dar respuesta a los términos de la litis y si tal fundamentación, a juicio de alguna de las partes, aparece insuficiente para sostener la decisión tomada, se abre el camino de la apelación ante el superior (C. Nac. Civ., sala D, 23/6/1976, LL 1977-A-218; JA 1977-III-350; ED 71-256); expresado de otro modo, no hay nulidad cuando el juez de una forma u otra, ofrece resolución del juicio mediante una decisión positiva que satisface —equivocada o no— los términos que hacen al objeto de la demanda (C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1976, ED 72-454).

Dentro del marco de estas ideas se ha puesto de resalto que la apreciación de la prueba importa su valoración por el judicante, y aun cuando fuere equivocada, no puede invocarse para postular la invalidación del fallo (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 14/12/1972, LL 150-491 y, más recientemente, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Banco Hipotecario Nacional v. Castro Calvanese Javier Francisco y otro s/ejecución hipotecaria", AP 7/7).

Igualmente, se ha declarado que no es procedente el tratamiento de la nulidad si los impugnantes han omitido individualizar cuál es el interés jurídico que procuran satisfacer con la invalidez que propugnan, fundada en la circunstancia de que la sentencia haya sido pronunciada por un juez diferente al que vino conociendo hasta el llamamiento de autos inclusive, sin habérseles hecho conocer previamente la sustitución (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 9/12/1974, LL 1975-A-604).

Por lo contrario, si no se ha respetado ni la jerarquía de las normas vigentes, ni el principio de congruencia, carece la sentencia dictada de los requisitos indispensables para obtener su finalidad, siendo manifiesto, entonces, el vicio de nulidad, lo cual procede declarar de oficio (C. Nac. Civ., sala E, 16/11/1971, LL 147, p. 733, 29.236-S), como sucede cuando se viola la exigencia de expedirse con una precisa y clara fundamentación (C. Nac. Com., sala A, 26/2/1980, LL 1980-B-647), o cuando se condena a un justiciable con ausencia total de fundamentos y sin haber considerado sus argumentos y prueba (C. Nac. Civ., sala C, 12/12/1976, JA 1978-200), o si se prescinde de las argumentaciones de las partes y rechaza la demanda invocando erróneamente un elemento ajeno a las pretensiones deducidas en el juicio (C. Nac. Civ., sala E, 20/3/1970, LL 141-355). Importa recalcar que tipifica la causal de nulidad del fallo la falta de correspondencia entre su contenido y el de la demanda, en cuanto a las personas, el objeto y la causa (C. Nac. Civ., sala D, 10/8/1971, JA 1972, vol. 13, p. 451; LL 151-652, 30.434-S).

Desde el cuadrante de la motivación se ha declarado la nulidad de la sentencia que no reúne los requisitos mínimos para poder considerarla como tal, al fundamentar la inconstitucionalidad de una ley invocando disposiciones derogadas, y a la restante le atribuye lo que no dice confundiéndola evidentemente con el texto derogado (C. Nac. Com., sala D, 18/5/1976, ED 67-485).

Igualmente, es nula la sentencia que es autocontradictoria en sus fundamentos (C. Nac. Civ., sala D, 14/12/1978, LL 1979-B-524; C. Nac. Com., sala A, 26/2/

Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia.

Art. 164. — Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia.

La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 267 y 288 según el caso.

Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.

CPCCN: Art. 164. — Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia. La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 272 y 281, según el caso.

Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas por publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 165. — Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia. La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 274 y 282, según el caso.

Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.

Contenido de la sentencia de segunda ulterior instancia

La primera parte de la norma reenvía, en lo pertinente, a las enunciaciones y requisitos del art. 163, con ajuste a las formalidades que para las sentencias de la Cámara estatuye el art. 267 o a las que, para las de la Suprema Corte provincial, prevé el art. 288; disposiciones a las que nos remitimos.

(En la anotación ponemos de resalto para los tribunales colegiados las exigencias constitucionales [Pcia. de Bs. As.] de la forma del acuerdo y voto individual, aun por adhesión).

Publicidad de las sentencias .

Jurisprudencia nacional

Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia

1) Fundamentación

La norma del art. 163, inc. 3º del ordenamiento procesal en cuanto dispone que la sentencia definitiva de primera instancia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio y calificada según correspondiere por ley, es regla extensiva a los fallos de segunda instancia, atento a lo prescripto en el art. 164 del mismo Código (C. Nac. Fed., sala 2ª, Cont. Adm., 10/8/1973, vol. 1, 974, p. 849).

Son así aplicables los principios expuestos en torno a la motivación de las sentencias, todo ello sin perjuicio de que es admisible la fundamentación del pronunciamiento de Cámara por invocación de los que dan sustento al de primera instancia, entre otros argumentos (Corte Sup., 9/9/1975, LL 1976-B-31), no constituyendo, por ende, causal de descalificación el hecho de la remisión a los fundamentos del fallo del "iudex a quo" (Corte Sup., 12/8/1976, LL 1976-D-644, 33.795-S). En consecuencia, la circunstancia de haberse el tribunal remitido a los que vertebran la sentencia para confirmarla, no afecta su validez ya que tal decisión ha sido adoptada luego de haberse analizado debidamente los argumentos vertidos por el ejecutado en pro de su revocatoria —algunos de ellos introducidos recién en la alzada— y de llegar a la conclusión de su total ineficacia frente a las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el pronunciamiento de primera instancia (C. Nac. Com., sala A, 21/6/1974, LL 100-802, 31.618-8).

En un mismo orden de ideas se ha decidido que si la relación de antecedentes contenida en la sentencia apelada se ajusta a las constancias de autos y no ha sido observada por el recurrente, procede darla por reproducida en la sentencia de segunda instancia, por razones de brevedad (C. Nac. Com., sala C, 16/12/1975, LL 1977-A-547, 33.953-S).

Cabe destacar, desde la perspectiva del "iura novit curia", que por aplicación de dicho brocárdico, el tribunal de alzada puede apreciar la acción entablada según el derecho que le es aplicable y no según el erróneamente invocado por las partes y aplicado por el "iudex a quo" (C. Nac. Civ., sala C, 10/1975, LL 1975-E-523, 32.757-S) y, por supuesto, si bien dicha fundamentación autónoma es facultad privativa del órgano "ad quem", ello es así en tanto la decisión permita la clara referencia a las circunstancias de hecho ya la prueba del proceso (Corte Sup., 8/11/1967, ED 20-486).

2) El contenido de la decisión de la alzada

Bajo la óptica de la función de revisión propia de la segunda instancia y en relación con el principio dispositivo y el postulado de congruencia, se ha declarado que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sobre las cuestiones incluidas en la litis y no resueltas en la instancia inferior, por cuya omisión no se dedujeron los recursos correspondientes (C. Nac. Civ., sala E, 27/12/1963, ED 10-237; C. Nac. Com., sala A, 13/5/1966, ED 18-287; C. Nac. Paz, sala 1ª, 27/12/1967, ED 23-668); o no puede invalidar la sentencia la circunstancia de que la Cámara no haya tratado la inconstitucionalidad si el recurrente no mantuvo el planteo de dicha cuestión ante la alzada (Corte Sup., 1/4/1974, LL 156-819, 31.700.5).

Asimismo, debido al régimen inherente a la segunda instancia no es dable pronunciarse sobre las cuestiones introducidas en el memorial que no fueron sometidas a decisión en primera instancia (C. Nac. Civ., sala D, 1/10/1965, ED 13-861; C. Nac. Com., sala B, 3/10/1962, ED 3-867; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 1/4/2004, "Banco de la Nación Argentina v. Barreiro, Mirta E. s/ejecución hipotecaria", AP 7/13915).

En cambio, se han de abordar y resolver los agravios sobre cuestiones debidamente propuestas (Corte Sup., 11/10/1963, Fallos 257:115), requiriendo que medie una decisión explícita, que no puede considerarse satisfecha con la aserción genérica y ambigua de que se encuentran debidamente controvertidos en el memorial de contestación de la contraparte (Corte Sup., 9/4/1965, ED 14-530).

El modo racional de pronunciar una sentencia atendiendo a la apuntada misión de la revisión derivada del régimen de la doble instancia, consiste en trabajar sobre los considerandos, prescindiendo, en principio de los datos aritméticos erróneos contenidos en la parte dispositiva. La doble apelación respecto del monto —de los actores, por ser bajo, y de la defensa, por ser excesivo— abre para la Cámara la potestad de revisión íntegra (C. Nac. Com., sala D, 30/9/1976, LL 1977-B-270). Claro está, que si el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, en tal supuesto el principio de plenitud de jurisdicción resulta limitado a dicha parcela (C. Nac. Civ., sala C, 6/5/1968, ED 11-657).

Va de suyo que los tribunales de alzada no pueden exceder la jurisdicción que les acuerdan los recursos concedidos para ante ellos. De allí, que se haya dejado sin efecto la sentencia que, prescindiendo de esa limitación, resolvió cuestiones que habían quedado firmes, condenando a los recurrentes, pues la misma lesiona los derechos constitucionales de la defensa en juicio y la propiedad (Corte Sup.,19/2/1976, Fallos 294:65 y, más actualmente, 13/11/2001, "Mazza, Ángel Norberto y otro v. Lage de Bustos, Carmen Elsa", AP 4/43566), o si la sentencia de primera instancia fue consentida por la litisconsorte pasiva, no pudo la Cámara modificarla, excluyendo a dicha codemandada de la condena, en incurrir en exceso de jurisdicción (Corte Sup., 1/10/1974, JA 1975, vol. 26, p. 95; ED 57-542; LL 1975-B-906, sum. 965).

Importa destacar, a su vez, que al litigante triunfante, que no puede apelar, le basta con la reiteración ante la Cámara de las defensas invocadas en la causa, para su mantenimiento en la litis (Corte Sup., 19/9/1962, ED 5-548; 30/8/1963, ED 7-236); y razones de economía procesal y en tanto no se vea afectado el derecho de defensa en juicio exigen que al modificarse la sentencia, se haga mérito de las restantes cuestiones en debate para poner fin al litigio, sin que sea menester el recaudo de la doble instancia ya que las partes han agotado el debate y prueba con la amplitud necesaria (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 31/6/1980, LL 1981-B-558, 35.886-S).

Al respecto, y más actualmente, se ha dicho que la "apelación adhesiva" tiene raíces constitucionales, más precisamente en la garantía del debido proceso y del correspondiente derecho de contradicción que le asiste a las partes, no resulta dudoso para este tribunal, que está facultado para ponderar las pretensiones (y también las defensas o excepciones) que no fueron llevadas a su conocimiento a través del contenido de una expresión de agravios, toda vez que un sector de la doctrina insiste en señalar que la "apelación implícita" debe funcionar cuando el vencedor (en toda la línea) en primera instancia carece de resortes legales para poner en consideración del ad quem (que interviene a raíz de la apelación interpuesta por el vencido en primera instancia) los argumentos desestimados u olvidados por el juez de la instancia anterior de no admitirse dicho funcionamiento éstos vendrían a quedar eliminados del contradictorio sin que hubiera mediado abdicación (expresa o tácita) efectuada por quien resultara triunfante en el primer grado jurisdiccional (C. Nac. Com., sala A, 19/9/2006, "Jelenic, Sergio v. Aboud y Cía. SA s/concurso preventivo s/incidente de verificación", AP 11/41876).

De otro lado, se ha puntualizado que al confirmarse por el tribunal la sentencia sin reserva alguna, esa confirmatoria ha de entendérsela comprensiva de todo lo allí resuelto por el "a quo" (C. Nac. Civ., sala E, 23/2/1967, LL 126-779, 15.232-S).

Desde la perspectiva de los efectos de la nulidad, se ha puesto de relieve que cuando la sentencia es nula por vicio de forma, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre el fondo del asunto (C. Nac. Civ., sala D, 29/7/1974, LL 1975-D-436; ED 60-544), solución que cuenta con el espaldarazo de un fallo plenario en el fuero civil, que ha declarado que cuando la sentencia es anulada por el tribunal de segunda instancia y el procedimiento es arreglado a derecho, dicho tribunal en el mismo acto debe analizar el fondo de la cuestión debatida y fallar en consecuencia (C. Nac. Civ., en pleno, 2/3/1977, LL 1977-B-39). En el ámbito comercial, también de modo concordante, se ha resuelto que anulada la sentencia de primera instancia corresponde llamar en la alzada "autos para sentencia" a efecto de que la Cámara dicte directamente el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. Tal solución constituye la consecuencia procesal implicada por las reglas vigentes (art. 253, Cód. Proc.), evita recargar al juez siguiente en orden de turno respecto del firmante del fallo cuestionado, mejora la prestación de justicia al acelerar la finalización del litigio (art. 34, inc. 5°, "e". Cód. cit.) y, habiendo recurrido ambas partes, no extiende la jurisdicción más allá de lo apelado, al quedar toda la litis sometida a conocimiento de la alzada (C. Nac. Com., sala D, 27/12/1979, LL 1978-B-273).

Ya más actualmente la Corte Suprema se ha ocupado de enfatizar que la ley (art. 253) establece la obligación de los jueces de resolver el fondo del asunto en caso de declarar la nulidad de la sentencia anterior (Corte Sup., Fallos 322:3241; 330:5342).

3) Formas de las sentencias

El art. 26 del dec.-ley 1285/1958 requiere que las decisiones se adopten por el voto de la mayoría de los jueces que componen las Salas de la Cámara. Siendo así y encontrándose justificada la ausencia del tercer titular —licencia o vacante—, es válida la sentencia suscripta por los otros dos vocales (Corte Sup., 14/9/1976, Fallos 295-849; C. Nac. Civ., sala F, 29/3/1974, JA 1974, vol. 24, p. 273; ED 15-527; LL 155-674; 31.377-S), habiéndose declarado en la situación análoga que se plantea cuando en virtud del ejercicio de la recusación de uno de los vocales de la sala, se produce el desplazamiento del mismo, que no es obligatoria la integración del tribunal conforme lo dispuesto por el art. 31 del citado dec-ley 1285/1958 y su concordante del Reglamento para la justicia nacional en lo Civil, cuando existe coincidencia en la solución de la litis y constituyen mayoría absoluta los restantes integrantes de la sala (C. Nac. Civ., sala F, 5/10/1982, LL 1983-B-181).

Pero se ha de cuidar este último criterio, no bastando con que haya coincidencia en la parte dispositiva, sino que la misma debe traducirse en la fundamentación que da sustento al decisorio. Así, verbigracia, no satisface los requisitos del art. 26 del referido dec.-ley 1285/1958 y del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional la sentencia que exterioriza una discrepancia en la forma de apreciar la prueba, pues, uno parte del principio de la inversión de la carga probatoria y el otro lo descarta (Corte Sup., 19-8-1976, Fallos 295-491).

Por otro lado, se ha resuelto que si en la deliberación y votación participó un juez de cámara que previamente se había excusado —petición que había sido aceptada y notificada a las partes intervinientes— se vulneró el principio de imparcialidad de los jueces y dicho vicio importó que el fallo de la cámara cuente en definitiva con un solo voto individual válido, en abierta violación de los arts. 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 26 del dec.-ley 1285/1958 (Corte Sup., Fallos 324:1211).

El Alto Tribunal nacional también se ha detenido a analizar la forma en que se llega a formar la voluntad del órgano colegiado de la instancia previa.

Así, por ejemplo, se descalifica un fallo en el que al dictar la sentencia los miembros de la cámara procedieron del siguiente modo: el juez que se pronunció en primer lugar propuso —por razones de economía procesal— que debía confirmarse el fallo de la instancia anterior sobre la base de los fundamentos dados por la mayoría en la causa "Duarte Juan Bautista v. sucesores de Bartolomé Bevilacqua SA s/accidente-ley 9688" del 30 de junio de 1992. Pero aclaró que ello era sin perjuicio de dejar a salvo su opinión expuesta en minoría en ese precedente. El segundo de los magistrados se adhirió a ese voto.

Indicando que de la circunstancia señalada surge la falta de coherencia del primer voto en sí mismo, pues confirma la sentencia del juez de primera instancia con sustento en fundamentos que son contrarios a su propia convicción, sin que se diera ningún supuesto de obligación legal para proceder de tal modo. Ello importa una violación a elementales principios constitucionales que exigen que el fallo sea un acto motivado y razonado (art. 18 de la Constitución Nacional), en garantía del derecho de los justiciables, y autoriza a descalificarlo como acto judicial válido (Corte Sup., Fallos 318:189).

Cuadra subrayar asimismo que el voto de adhesión es válido (Corte Sup. 27/11/1963, Fallos 257:66; LL 1976-A-375).

Con todo, no cualquier adhesión es suficiente. Así, en un caso, se ha dicho que es cierto que el tercer voto aclara en su párrafo final que, teniendo el tribunal obligación de pronunciarse, presta su adhesión al primer voto por encontrarse más próximo en sus conclusiones. Pero es evidente que esta manifestación carece de virtualidad para constituir mayoría, toda vez que aparece como una afirmación producto de la mera voluntad del magistrado, contraria, por lo demás, a su propio convencimiento y a la conclusión razonada a la que antes había llegado. No subsana el vicio el hecho de que el tercer voto adhiera al primero por hallarse más próximo a las conclusiones de éste y frente a la obligación que tiene el tribunal de pronunciarse. La referida proximidad aparece sólo como una mayor cercanía de grado o de medida cuantitativa hacia el primer voto, situación esta carente de eficacia y razonable fuerza de convicción para configurar mayoría válida. Ello así, porque toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia; estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base al pronunciamiento. En el caso no hay dos opiniones sustancialmente coincidentes en su fundamentación sobre la solución del problema, sino tres distintas; y ello descalifica el fallo en ese aspecto (Corte Sup., Fallos 304:590).

4) Sentencias de la Corte Suprema de Justicia

Con referencia a las sentencias de la Corte Suprema se ha tenido ocasión de destacar que el Alto Tribunal puede dictar sus fallos con la mayoría de los jueces que la integran (Corte Sup., 20/5/1966, Fallos 264:389), no siendo susceptible de impugnación por nulidad la sentencia que en este aspecto se ajusta a lo dispuesto por el art. 23 del referido dec.-ley 1285/1958, en cuanto establece que la integración con el Procurador General sólo procede en casos de recusación de los miembros del Tribunal (Corte Sup., 30/9/1976, Fallos 295:1037).

Asimismo, se ha dicho que la actuación con la mayoría absoluta de los jueces que integran la Corte Suprema es pertinente en los términos del art. 23, segunda parte, del dec.-ley 1285/1958, texto según ley 15.271, pues la referencia al "tribunal pleno" que se efectúa en la última parte de dicha norma, se vincula con el hipotético supuesto de que el Tribunal hubiese hecho uso de la facultad de dividirse en salas —lo que no ha ocurrido—, único caso en que aquella expresión tiene sentido (Corte Sup., 12/6/2007, "Mohana, Laura Cristina v. Cama Loutsch, Guillermo Alberto").

También se ha dicho que el art. 23, del dec.-ley 1285/1958 (texto según la ley 15.271) establece que las decisiones de la Corte Suprema se "...adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaren en la solución del caso...", sin que se exija la acreditación de ninguna de las circunstancias a las que alude el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, el cual regula la actuación de las cámaras nacionales de apelaciones (Corte Sup., Fallos 327:308).

Las decisiones de la Corte Suprema no admiten acción, incidente ni recurso de nulidad (Corte Sup., 3/7/1973, Fallos 286:50, 329:3098, 330:4409 y 23/10/2007, "Vitabar Albornoz, Fernando Daniel s/arresto preventivo"), siendo absolutamente inatendible que se pretenda poner en tela de juicio la validez de las dictadas por la Corte Suprema ante tribunales inferiores de la Nación (Corte Sup., 1/4/1975, LL 1975-C-564, sum. 1356).

En situaciones extremas se ha llegado a declarar la nulidad de fallos de la Corte Suprema, por fallo del debido acuerdo para dictarlas (art. 172, párr. 2º, Cód. Proc.) (Corte Sup., 22/9/1975, Fallos 292:566; LL 1976-A-406; 10/10/1975, Fallos 293:171; LL 1976-A-375).

Actuación del juez posterior a la sentencia.

Art. 166. — Actuación del juez posterior a la sentencia.

Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.

Le corresponderá, sin embargo:

1º) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia.

2º) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres (3) días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

3º) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.

4º) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.

5º) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.

6º) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación, y en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246.

7º) Ejecutar oportunamente la sentencia.

CPCCN: Art. 166. — (Texto según ley 25.488,art. 2) Actuación del juez posterior a la sentencia. Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.

Le corresponderá sin embargo:

1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 6º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia.

2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.

4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.

5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.

6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246.

7) Ejecutar oportunamente la sentencia.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 167. — Actuación del juez posterior a la sentencia. Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.

Le corresponderá sin embargo:

1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 6º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia;

2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres (3) días de la notificación y sin substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio;

3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes;

4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios;

5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado;

6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 247;

7) Ejecutar oportunamente la sentencia.


Irretractabilidad de la sentencia

Luego de pronunciada la decisión de mérito concluye y se agota la potestad jurisdiccional del juez que la dictó, en el sentido de que no podrá en adelante modificar o alterar lo resuelto.


Aclaratoria de la sentencia

A condición de que no se altere lo sustancial de la decisión, antes de su notificación, puede el juez oficiosamente ejercer la facultad del art. 36 inc. 3º (inc. 6° en el CPCCN); si se trata de errores puramente numéricos cabe su enmienda aun durante la ejecución de la sentencia (inc. 1º).

Igualmente resulta procedente la corrección cuando se requiere por vía de aclaratoria formulada por las partes dentro de los tres días de la notificación, en cuyo caso ha de decidirse sin sustanciación (inc. 2º).

La aclaratoria posibilita no sólo la enmienda de errores materiales contenidos en la sentencia —en cualquiera de sus clases y grado de la jurisdicción de la que emane— sino también la aclaración de conceptos oscuros y aun suplir omisiones acerca de las pretensiones en litigio, siempre que —como se señaló— la nueva resolución integrativa no venga a alterar o sustituir a la anterior ni se coloque en contradicción con lo ya decidido. Principios todos estos que la jurisprudencia se ha encargado de desarrollar y precisar.


Medidas precautorias

Es de la mayor significación práctica la potestad que reserva el sentenciante para dictar, con posterioridad al acto decisorio de mérito, y aunque el mismo estuviere recurrido, medidas precautorias tendientes a asegurar el cumplimiento de aquel facultamiento genérico que, en relación al embargo preventivo, se precisa en el art. 212, inc. 3º (v. infra § 398).


Anotaciones; testimonios

La entrega de copias y testimonios de lo decidido aun cuando el acto no se encuentre firme, tampoco puede ofrecer dificultades. Las anotaciones previstas en el inc. 4º serán en todo caso las preventivas, mientras la sentencia no quede consentida o ejecutoriada; una vez firme proceden las medidas de ejecución a que alude el inc. 7º.


Trámite de los incidentes

También conserva el sentenciante sus atribuciones para proseguir el trámite de los incidentes separados (art. 175), tanto los anteriores, si existieren y no quedaren englobados en la sentencia, como los que se promuevan con ulterioridad, esté la misma o no sometida a recurso.


Admisibilidad; sustanciación de los recursos

En el sistema recursivo estructurado por los ordenamientos que examinamos, es sabido que el órgano a quo debe decidir acerca de la admisibilidad formal de los recursos deducidos por las partes contra sus propias decisiones, a través de un primer contralor que luego vuelve a verificar el tribunal ad quem; como también queda a su cargo la sustanciación de los alzamientos, en la forma que el Código determina, incluyendo la declaración de deserción, en su caso. Sin perjuicio, como se ha señalado, de las atribuciones del superior en tanto juez del recurso (arts. 271 CPBA y 276 CPN) y de la queja por recurso denegado (arts. 275 CPBA, 282 CPN).


Ejecución de la sentencia

Firme lo decidido, el mismo juez que dictó la sentencia de primer grado resulta competente para entender de su ejecución; con lo que se abastece el principio de economía.


Jurisprudencia nacional

Actuación del juez posterior a la sentencia

I) Aclaratoria

1) Principios generales

Tres son los motivos de aclaratoria que admite la legislación procesal: 1º) la corrección de errores materiales; 2º) aclaración de conceptos oscuros y 3º) subsanación de omisiones sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio (arts. 36, inc. 3º, y 166, inc. 2º, Cód. proc.) (C. Nac. Civ., sala F, 26/10/1981, LL 1982-A-493; 3/8/1983, LL 1984-A-489, 36.541-S; 13/10/1983, LL 1984-A-487, 36.531-S; 10/2/1984, LL 1984-B-474, 36.625-S), no correspondiendo admitir el recurso de aclaratoria que no encuadre en ninguno de tales supuestos (Corte Sup., Fallos 311:2422).

Esa corrección que puede ejercitarse oficiosamente antes de la notificación de la sentencia, o a petición de parte, tiene por finalidad subsanar algún error material, aclarar algún concepto obscuro, o suplir cualquier omisión del pronunciamiento, no pudiendo alterarse lo sustancial de la decisión (C. Nac. Civ., sala B, 19/3/1970, LL 140-794, 24.897-S).

La limitación genérica respecto de que la admisibilidad de enmiendas, aclaraciones y agregados, no puede alterar lo sustancial de la sentencia, no alcanza a la subsanación de cualquier omisión sobre aspectos introducidos y ventilados en el proceso, porque dicho límite puesto a la integración del pronunciamiento apunta a las cuestiones que no formaron parte de la litis, toda vez que si las mismas fueron deducidas y discutidas en el litigio, se abastece a la defensa en juicio (C. Nac. Civ., sala D, 20/10/1982, LL 1983-A-235).

En principio, las peticiones sobre aclaratoria deben formularse dentro del pertinente plazo, pues si resultan extemporáneas deben ser denegadas (Corte Sup., 25/2/1982, Fallos 304:223; C. Nac. Com., sala C, 6/3/1975, LL 1976-A-507, sum. 1667), con el alcance de que los errores aritméticos cometidos en la sentencia pueden rectificarse aún en el trámite de ejecución de sentencia, conforme lo que edicta el inc. 1º del art. 166 de la legislación adjetiva (Corte Sup., 1/4/1971, LL 143-601, 26.851-S; 16/6/1971, LL 147-676, 28.867-S; 6/8/1971, LL 145-82; C. Nac. Civ., sala C, 15/12/1975, ED 68-246). Exigir que el órgano jurisdiccional, por estricta aplicación del plazo para interponer aclaratoria, se vea impedido de corregir en mero defecto numérico de su pronunciamiento importaría tanto como desconocer la unidad de las sentencias judiciales, así como amparar el predominio de una solución formal, que contradiría sustancialmente el claro resultado a que arribó en la sentencia (Corte Sup., 12/2/1980, LL 1980-C-66). Pero estos límites temporales de interposición de la aclaratoria, han sido elastizados en ciertos supuestos puntuales (Corte Sup., 14/2/2006, "Borgatti, Silvano y otra v. Instituto Dupuytren SA y otros", AP 4/56268).

Obviamente, es improcedente el pedido de aclaratoria si lo resuelto es suficientemente claro y no contiene conceptos oscuros ni errores materiales (Corte Sup., 3/4/1984, LL 1984-B-379; ED 108-505; C. Nac. Civ., sala F, 3/2/1972, LL 148-670, 29.490-S; 11/4/1972, LL 148-491; JA 1972, vol. 14 p. 465; 26/2/1984, LL 1984-C-619, 36.635-S; y, más actualmente, 25/6/2003, "Alianza Frente por un Nuevo País s/solicita cumplimiento del art. 54CN /elecciones del 14 de octubre de 2001", AP 4/48436; C. Nac. Com., sala A, 25/11/1974, LL 1975-A-339; C. Nac. Com., sala B, 27/6/2007, "Fundición San Cayetano SA v. Bank Boston NA s/ordinario", AP 11/44313), ni cuando esa aclaración pueda alterar lo sustancial de la decisión (C. Nac. Esp. Civ.y Com., sala 4ª, 26/8/1976, BCNECyC, 623, nro. 8622; íd., sala 5ª, 26/2/1975, BCNECyC, 588, nro. 7747) así —por ejemplo— cuando se persigue mediante la aclaratoria que se modifique el criterio sostenido en la decisión (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 15/10/2010, "Ruiz Díaz, Andrea Fabiana v. Estado Nacional Poder Ejecutivo y otros s/incidente", AP 7/21690).

Por aplicación de estos criterios, la Corte Suprema ha juzgado arbitraria la aclaratoria dictada de oficio fuera de los plazos establecidos por los arts. 36, inc. 3º, y 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que no se limitó a enmendar un error material, aclarar un concepto oscuro o subsanar una omisión, sino que modificó la sustancia de lo decidido (Corte Sup., 7/12/2001, "Álvarez Mittleman, David y otra v. Perella, Norberto Pedro y otro", AP 4/43752).

Resolviendo asimismo que configura un supuesto de arbitrariedad sorpresiva y manifiesta, que la descalifica como acto jurisdicción válido, la decisión que incurriendo en un exceso jurisdiccional y violentando el marco de su competencia, omite tener en cuenta las previsiones de los arts. 36 inc. 6º y 166, incs. 1º y 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues al admitir una nueva aclaratoria modificó el contenido de la sentencia definitiva dictada e incluso ratificada por otra resolución aclaratoria anterior, incluso con posterioridad a la interposición de un recurso extraordinario (luego desistido), no obstante hallarse vencidos los plazos previstos en la legislación procesal (Corte Sup., Fallos 331:499, del dictamen de la Procuración General, al que remitió el Tribunal).

2) Forma de interposición

La interposición de un recurso de apelación contra la sentencia, cuando se tipifican los supuestos de hecho que aprehende el art. 166, inc. 2º del Código Procesal, no comporta la vía procesal adecuada, correspondiendo en su lugar el reclamo de aclaratoria (C. Nac Com., sala D, 19/11/1982, LL 1983-C-613, 36.450-S).

3) Sustanciación

Aun cuando la aclaratoria debe ser decidida sin sustanciación, el órgano jurisdiccional en el ejercicio de potestades instructorias, ha llegado a disponer que se oyera a todos los interesados en la cuestión planteada (C. Nac. Civ., sala A, 5/2/1970, LL 140-784,24.818-S).

4) Efectos

La providencia que resuelve una aclaratoria constituye un complemento de la sentencia sea que aclare algún concepto obscuro contenido en ella, sea que rectifique algún error material, sea que desestime tal petición por considerarse que no se ha configurado ninguno de los supuestos contemplados en el art. 166 del ordenamiento procesal. En este último caso, si bien no se modifican los términos del fallo, introduce un elemento interpretativo sobre cuál es la decisión del juzgador, y, en la eventual ejecución de la sentencia, si ésta no fuera apelada o si mereciere una confirmatoria del tribunal de alzada, tendrá relevancia fundamental para determinar fehacientemente cuáles son los términos de la condena o de la absolución (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 28/11/1977, LL 1978-C-657, 34.716-S).

El auto aclaratorio integra así la sentencia aclarada y forma con ésta un todo indivisible, de tal modo que no se lo concibe independientemente de ella. Por sí solo no produce efecto procesal alguno (C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1976, LL 1977-E-488).

En el caso de que la aclaratoria excediera materialmente los límites permitidos por el citado art. 166, la misma es irremisiblemente nula. Tal invalidez, merced a la indivisibilidad del fallo arrastra consigo a la sentencia, que, en el caso, por propio mérito resulta evidentemente ineficaz en tanto se apartó, en lo pertinente de lo dispuesto por el art. 163, incs. 5º y 6º del Código Procesal (C. Nac. Civ., sala D, 14/7/1979, LL 1979-C-318).

Habrá de cuidarse en que el pedido de aclaratoria no interrumpe el plazo para apelar, razón por la cual el recurso de apelación deducido después de vencida la oportunidad para hacerlo, resulta extemporáneo (C. Nac. Com., sala A, 19/8/1971, LL 144-181, con nota y, más actualmente, 12/2/2008, "Industrias de Maderas Tozzo SA v. F.C. Artola SA s/ejecutivo", AP 11/45583; C. Nac. Com., sala E, 26/4/2004, "Grupo Idear SRL le pide la quiebra Banco Río de La Plata SA", AP 11/37665; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 29/6/2006, "Busto, José P. y otro v. Estado Nacional s/daños y perjuicios", AP 7/17191).

Así, se ha dicho que el plazo previsto por el art. 257 no se suspende ni interrumpe por la interposición de otros recursos declarados improcedentes, máxime cuando el rechazo de la aclaratoria no importa una modificación de la resolución impugnada (Corte Sup., 27/3/2007, "Dima, Juan Carlos v. Comisión Nacional de Energía Atómica", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte, AP 4/62930).

Con todo, también se ha resuelto que cabe hacer lugar al pedido de la recurrente, relativo a la suspensión del plazo para interponer el recurso de queja por la denegatoria del recurso extraordinario, hasta tanto se decida la aclaratoria interpuesta. Ello así, pues si bien, como principio, el término para deducir el recurso extraordinario es fatal y perentorio, y no se suspende por la interposición de aclaratorias declaradas improcedentes, sin embargo, cuadra admitir el pedido de suspensión formulado, con base en que el recurso de aclaratoria fue resuelto con posterioridad al rechazo del recurso extraordinario (C. Nac. Com., sala C, 29/6/2007, "Salim Helou SA s/incidente", AP 11/44419).

5) Diversos supuestos

a) Costas

Si medió una omisión sobre las costas del recurso, tal circunstancia determina la procedencia de la aclaratoria con el fin de que se supla la referida omisión y se emita el pronunciamiento que prevé el art. 68 del Código Procesal (Corte Sup., 17/6/1980, Fallos 302:558 y, más actualmente, 25/9/2007, "Metrogas SA v. Neuquén, Provincia del s/acción declarativa", AP 4/65351); o si se confirmó la sentencia de la Cámara en cuanto ésta declaró las costas de segunda instancia por su orden, debe aclararse aquélla, en cuanto en la parte dispositiva expresa que se imponen a la actora las costas con excepción de las de tercera instancia (Corte Sup., 19/5/1971, LL 144-580, 27.429-S); o debe dejarse sin efecto la aclaratoria admitida, por la Corte que introdujo una modificación sustancial respecto de las costas de todo el proceso, sin tener en cuenta que el trámite había sido desdoblado con el consentimiento de las partes, por lo que corresponde mantener la imposición de las costas de la primera etapa del proceso —reconocimiento de la procedencia de la demanda por expropiación inversa—, en el orden causado, y la sentencia que las impuso a la demandada en la segunda etapa —determinación del daño indemnizable— (Corte Sup., 2/11/1976, Fallos 296:285).

b) Daños y perjuicios

Si por vía de aclaratoria se persigue una verdadera modificación conceptual del fallo de segunda instancia en la forma en que éste dispuso la integración del monto indemnizatorio, ello excede el marco legal, por lo que resulta improcedente (C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1983, LL 1984-A-489, 36.541-S).

Así, excede el límite de la aclaratoria la resolución que excedió el límite de la simple corrección de algún concepto oscuro o del hecho de suplir alguna omisión, si dispuso elevar un monto resarcitorio haciendo mérito de nuevos elementos de juicio (Corte Sup., Fallos 326:3058).

c) Depreciación monetaria

Si en la sentencia se incurrió en una omisión respecto de la pretensión deducida oportunamente acerca de la inclusión del rubro correspondiente a depreciación monetaria en el monto de la condena, debe aclararse la sentencia en tal sentido (C. Nac. Civ., sala D, 31/3/1970, LL 141-624, 25.203-S).

d) Errores materiales: verdad sustancial

Desde el ángulo de los errores numéricos se ha puntualizado, que si el monto de la indemnización fijada se estableció sobre la base de guarismos falsos de la pericia contable, el tribunal debe anular su propia sentencia en esa parte y excusarse de seguir interviniendo en la causa durante la tramitación de la fijación del "quantum" indemnizatorio, por haber emitido opinión, toda vez que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia y que ni el fraude, ni el engaño, ni el error pueden ser fuente de los actos jurídicos. Es impropio ante la comprobación de un grave error de hecho, en la pericia hacer prevalecer normas procesales que han sido establecidas para salvaguardar los derechos de las partes y no para invalidar la averiguación de la verdad, fin último de la acción judicial (C. Nac. Com., sala B, 25/2/1983, LL 1983-C-566).

Precisamente desde este hontanar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo excepción a principios consagrados en otras circunstancias, ha llegado a admitir, por vía de aclaratoria de revocatoria, los errores materiales que se había cometido en sendos pronunciamientos y dictó los que correspondían a la verdad objetiva de los hechos, pues es doctrina de sus pronunciamientos que los jueces deben determinar la verdad sustancial: sólo así se presta adecuado servicio a la justicia (Corte Sup., 27/10/1976, LL 1976-D-448).

Así se ha dicho que aun cuando se encuentran vencidos los plazos para presentar una aclaratoria no parecería razonable apartarse de la realidad del caso sobre la base de ápices formales que en el caso puedan frustrar el adecuado servicio de justicia (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 16/9/2003, "Rey Quintana, Jorge Felipe y otros v. Estado Nacional", AP 8/14489).

De modo que —ponderada la manifiesta contradicción que existe entre el fundamento de un fallo de la Corte y su decisorio— se dispuso corregir el evidente error material de copia, inadvertido en tiempo oportuno, en la parte dispositiva de la sentencia que —según surge del borrador respectivo—, debía obviamente confirmar el fallo apelado y en cuya parte dispositiva se consignó lo contrario (Corte Sup., 27/10/1976, Fallos 296:241).

En otros supuestos se ha resuelto que corresponde aclarar la sentencia respecto al monto de la indemnización a abonar en un proceso sobre expropiación, si aquélla incurrió en un error de cálculo aritmético (Corte Sup., 9/6/1971, LL 144-580, 27.428-S); o si de la lectura de la sentencia fluye con claridad que ella reputa improcedente la acción deducida, va de suyo que al expresarse luego en el voto y en la parte dispositiva que debe confirmarse el decisorio apelado, se cometió un evidente error material, que torna viable la aclaratoria (C. Nac. Fed., sala 1ª, 18/2/1971, LL 144-142).

Ya más actualmente, se ha resuelto que el hecho de que el tribunal de la causa, a raíz de una aclaratoria deducida por otros motivos, haya corregido un error material que luce evidente, no puede dar lugar al recurso extraordinario, ya que sería inadmisible que, por un apego estricto a las formas, subsista en la sentencia un error de hecho por el que se genera o lesiona un derecho; agregando que exigir que la Cámara, por rigurosa aplicación de términos procesales —que se encuentran dentro de un plexo normativo que confiere a los jueces amplias facultades para enmendar errores materiales— se vea impedida de corregir un defecto consistente en una notoria contradicción en el voto de uno de sus jueces —ya que, si adhirió a los fundamentos del voto que confirma la sentencia de grado, resulta incongruente que vote por su revocación—, importaría tanto como desconocer la unidad de las sentencias judiciales, así como amparar el predominio de una solución formal, que resultaría sustancialmente opuesta al resultado al que el tribunal pretendió arribar en la sentencia (Corte Sup., 9/3/2004, "Gozza, Elio M. v. Kenia SA s/daños y perjuicios", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte, AP 4/50960).

e) Honorarios

No corresponde hacer lugar a la aclaratoria interpuesta, cuando por esta vía se pretende modificar el monto de las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia, sin que se hubiera incurrido en ningún error material (C. Nac. Civ., sala C, 9/5/1969, LL 137-819, 23.208-S).

Así, corresponde dejar sin efecto la resolución aclaratoria que modificó una decisión que expresamente confirmaba los honorarios regulados al perito en la instancia anterior, elevándolos a un monto considerablemente superior en flagrante apartamiento de lo previsto en el art. 166, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ya que al ser esta nueva sentencia sustancialmente diversa de la que dijo aclarada se configuró un exceso jurisdiccional que lesiona las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Corte Sup., 6/4/2010, "Giacomuzo Hnos. SACIF v. Mercedes Benz SA", AP 4/69079).

f) Intereses

Si la sentencia en sus consideraciones, clara y expresamente rechazó el rubro intereses, tiene que aclararse la parte dispositiva que por error material luego de fijar la suma a pagar, añade las palabras: "con intereses" (Corte Sup., 19/5/1971, LL 144-580, 27.429-S). Pero si se omitió el tratamiento del rubro intereses, la aclaratoria se torna procedente (Corte Sup., 17/5/2005, "Goldstein, Mónica v. Provincia de Santa Cruz s/daños y perjuicios", AP 4/57282).

En otro cuadrante, se ha descalificado el pronunciamiento que modificó la tasa de interés aplicable, que había sido fijada por una decisión anterior, sin sustanciación previa ni traslado al litigante que resultó perjudicado, ya que el recurso de aclaratoria no habilita a los jueces a introducir modificaciones sustanciales que contradigan lo decidido en la sentencia y lo resuelto excedió los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro, o error material y alteró, en lo sustancial, la decisión en orden al alcance de los intereses, cuya determinación había sido objeto de controversia por la parte demandada (Corte Sup., 19/10/2010, "Viacel Corporation SA v. Banco Hipotecario SA", AP 4/69342).

g) Consecuencias de cumplimiento inexcusable

Siendo que la anotación marginal en el Registro de la Propiedad de la prohibición de venta, establecida en el art. 19 de la ley 20.625, resulta de cumplimiento inexcusable en oportunidad de ejecutarse la sentencia, sin necesidad de que ésta lo determine expresamente, no se configura la situación de hecho que aprehende la aclaratoria (C. Nac. Esp. Civ.y Com., sala 1ª, 8/5/1975, LL 1976-A-456, 32.992-S, BCNECyC, 593, nro. 7898).

II) Actuaciones posteriores a la sentencia [Remisión: véase Ejecución de sentencia]

Una vez dictada la sentencia el juez no puede variar o modificar su decisión ni volver a ejercer los poderes propios de la cognición. Le está vedado retornar a valorar los presupuestos de hecho y de derecho para otorgarles una incidencia opuesta (C. Nac. Esp. Civ.y Com., sala 3ª, 24/3/1975, BCNECyC, 591, nro. 7843); máxime si se encuentra consentida la sentencia, pues ha perdido la jurisdicción declarativa (C. Nac. Com., sala C, 6/3/1975, LL 1976-A-507, sum. 1667).

Consecuentemente, el pronunciamiento del juez de primera instancia que vuelve a considerar cuestiones que habían sido resueltas por la alzada —pronunciamiento firme— contraría el principio de cosa juzgada, lo que invalida dicha resolución (C. Nac. Esp. Civ.y Com., sala 5ª, 18/7/1975, BCNECyC, 601, nro. 8085). Corresponde, por lo tanto, declarar la nulidad de una resolución de tal naturaleza, pues, cabe reiterar que, con la sentencia dictada y su aclaratoria, terminó su competencia (C. Nac. Civ., sala E, 12/3/1970, LL 142-533, 25.820-S). En este sentido, se ha resuelto que habiéndose interpuesto un pedido de aclaratoria y recurso extraordinario contra una regulación de honorarios, la jurisdicción de la Cámara se limitaba a pronunciarse sobre la procedencia de aquel pedido y del recurso, y no comprendía la facultad de anular el pronunciamiento anterior, aun cuando alegue haber incurrido en un error (Corte Sup., Fallos 311:1601).

Las excepciones sobre las cuestiones respecto de las cuales el juez conserva íntegramente su poder de decisión luego de dictada la sentencia, aparecen enumeradas en los incs. 1º a 7º del art. 166 del ordenamiento procesal, como ocurre, v.gr. en materia de medidas cautelares (C. Nac. Civ., sala A, 20/9/1967, ED 23-869).

Incidentes

Incidentes

(Artículos 175-187)

Incidentes. Teoría general

A. Generalidades

a) Para que una cuestión se repute incidental y se sustancie como tal debe tener una relación de accesoriedad o conexidad subordinada, con lo que en el juicio es principal. Tal conexión no ha de ser solamente económica sino fundamentalmente procesal, de modo que su resolución previa signifique la remoción de un obstáculo para alcanzar el adecuado fin del proceso.

Se ha expresado que son incidentes todos los acontecimientos que sobrevienen accesoriamente durante el curso de la instancia, o aquellas cuestiones que se suscitan en la tramitación de un pleito y que tienen alguna vinculación con él (art. 175 Cód. Proc. Bs. As.; art. 175, Cód. Proc. Nac.). De manera, por ejemplo, que el episodio relativo a la desocupación forzada del inmueble subastado pueda sustanciarse por vía de incidente de la ejecución hipotecaria, sin necesidad de que la parte que lo solicita se vea precisada a recurrir a una acción independiente, bastando que los interesados sean oídos sobre sus derechos.

b) Los incidentes deben ser promovidos, en principio, por las partes o sujetos del proceso. Sin embargo, es posible la intervención del tercero por vía incidental cuando las actuaciones puedan llegar a lesionarlo.

B. Clases

Incidentes atípicos

Dentro de los incidentes corresponde distinguir aquellos que tienen autonomía formal en la ley procesal; es decir, los que se desarrollan por trámites especiales autónomos (aunque con sujeción a las cargas genéricas para los incidentes). Son los incidentes atípicos que previo traslado, o fijación de audiencias variantes de la bilateralidad, versan sobre:

a) Cuestiones de competencia por vía de inhibitoria (arts. 9º-12, Cód. Proc. Nac.; o 9º-12, Cód. Proc. Bs. As.).

b) Recusación con expresión de causa (arts. 20-27, Cód. Proc. Nac.; o 20-27, Cód. Proc. Bs. As.).

c) Pedido de intervención de terceros (arts. 92, Cód. Proc. Nac.; o 92, Cód. Proc. Bs. As.).

d) Articulación de la nulidad procesal (arts. 170, in fine, Cód. Proc. Nac.; o 170, íd., Cód. Proc. Bs. As.).

e) Acumulación de procesos (arts. 190-191, Cód. Proc. Nac.; o 190 y 191, Cód. Proc. Bs. As.).

f) Pedido de sustitución, levantamiento, limitación o ampliación del embargo (art. 203, Cód. Proc. Nac.; o 203, Cód. Proc. Bs. As.).

g) Situaciones concernientes a las medidas cautelares (art. 197, Cód. Proc. Nac.; o 197, Cód. Proc. Bs. As.).

h) Pedido para que se declare la caducidad de la instancia (arts. 315, Cód. Proc. Nac.; o 315, Cód. Proc. Bs. As.).

i) Pedido de compensación en favor de las entidades privadas por sus informes y trabajos para el proceso (arts. 401, Cód. Proc. Nac.; o 399, Cód. Proc. Bs. As.).

Incidente típico

Incidente básico o genérico así disciplinado por los códigos es el incidente típico. Se trata de pretensiones o demandas incidentales. La regla es que tramite por vía incidental toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial (arts. 175, Cód. Proc. Nac.; o 175, Cód. Proc. Bs. As.).

Se desarrollan por este trámite, entre otros:

1. Redargución de falsedad de un instrumento público (arts. 395, Cód. Proc. Nac.; o 393, Cód. Proc. Bs. As.).

2. Redargución para discutir la falsedad ideológica del instrumento público.

3. Objeciones a la liquidación presentada en el procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 504, Cód. Proc. Nac.; 502, Cód. Proc. Bs. As.) .

4. Determinación del monto de los daños emergentes del incumplimiento de una obligación de hacer (arts. 513, Cód. Proc. Nac.; o 511, Cód. Proc. Bs. As.).

5. Determinación de los daños emergentes del incumplimiento de una obligación de no hacer (arts. 514, Cód. Proc. Nac.; 512, Cód. Proc. Bs. As.).

6. Trámite del exequátur (art. 518, Cód. Proc. Nac.; o 516, Cód. Proc. Bs. As.).

7. Cuestiones vinculadas a la desocupación del inmueble 1ilitigioso (esto por remisión al art. 504, in fine, Cód. Proc. Nac.; o 502, in fine, Cód. Proc. Bs. As.). subastado en el juicio ejecutivo (arts. 589, Cód. Proc. Nac.; o 588, Cód. Proc. Bs. As.).

8. Solicitudes de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos (arts. 650, Cód. Proc. Nac.; o 647, Cód. Proc. Bs. As.).

9. Rendición de cuentas en el caso de existir condena judicial o instrumento que acredite la obligación de rendirlas (art. 653, Cód. Proc. Nac.; o 650, Cód. Proc. Bs. As.).

10. Remoción del administrador en el juicio sucesorio (arts. 714, Cód. Proc. Nac.; o 749, Cód. Proc. Bs. As.).

11. Reclamaciones de los herederos sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario (arts. 725, Cód. Proc. Nac.; o 760, Cód. Proc. Bs. As.).

C. Trámite

Con la sanción de los códigos en vigor, la regulación de los incidentes ha tenido una organicidad específica —siempre con referencia a la categoría denominada incidente básico o genérico—, que responde a las ideas anteriormente receptadas en la opinión de los autores(4)y en la doctrina jurisprudencial.

Teniendo en cuenta la relación de ese trámite con el proceso principal, se desdoblan, según sean suspensivos o no suspensivos de los desarrollos del expediente en el que vienen a incidir. El principio general que se consagra es el de que los incidentes no suspenden la prosecución del proceso principal. Sólo por excepción así sucederá cuando la propia ley disponga una solución en contrario o lo decida el juez fundadamente, atendiendo a la necesidad indispensable de que ello ocurra por la naturaleza de la cuestión planteada, por connotar ella una interposición que obsta a la ordenada marcha del expediente principal. Como lo prescribe el art. 176 de ambos ordenamientos, la resolución pertinente es irrecurrible.

1. La demanda incidental debe fundarse con sujeción a los requisitos que contiene el art. 178. Aquí se advierte una nueva aplicación del principio de economía (concentración), pues además de afirmarse los hechos y el derecho, en ese escrito se debe ofrecer toda la prueba de que el incidentista intente valerse.

De ahí también que el juez se encuentre facultado, y en verdad tiene sobre el punto el deber de controlar su formulación y disponer el rechazo de plano del incidente, cuando éste fuere manifiestamente improcedente.

Ello acontece si, verbigracia, quien lo plantea no cuenta con legitimación, sea la de la parte en el proceso principal o la de tercero con suficiente interés jurídico como para acordarle audiencia.

Seguirá la misma suerte si la pieza en que se lo articula no da satisfacción a las cargas del art. 178, a que antes hemos hecho mención.

2. Con el escrito inicial, la copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo ha generado y que las partes tienen la carga de individualizar (las copias de esos antecedentes las presenta bajo su responsabilidad el letrado y deberán ser confrontadas por el secretario o jefe de oficina), queda formado el "incidente".

3. Ya sabemos, que por razón de la conexidad que hace a la esencia del fenómeno incidental, nos hallamos ante una de las excepciones a las reglas de la competencia y, por consiguiente, el juez que interviene en el proceso principal (art. 5º, inc. 1º) es el que ha de conocer, también, del incidental.

4. No cabe la recusación del juez que conoce de lo principal salvo que quien promueve el incidente sea un tercero (o legitimado secundario o reflejo), verbigracia comprador de un inmueble en subasta (arg. art. 14, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.).

5. De acuerdo con el criterio legal descripto, todos los incidentes que por su naturaleza puedan paralizar el proceso, cuyas causas existan simultáneamente y sean conocidas por quien los promueve, deben ser articulados, concentradamente en un solo escrito, siempre que su tramitación conjunta sea posible. Concurriendo tales circunstancias, corresponde desestimar sin más trámite los que se entablen con posterioridad (art. 186). Vigencia plena, pues, del principio de concentración.

6. Admitida la procedibilidad del incidente corresponde sustanciarlo atendiendo a estas diferenciaciones:

Proceso ordinario

a) El traslado que se confiere a la otra parte es por el término de cinco días. El excepcionado al contestado deberá ofrecer también toda la prueba. Importa señalar que el referido traslado de la pretensión incidental ha de notificarse dentro del tercer día de dictada la providencia que lo ordena (arts. 150 y 180), debiendo efectuarse de oficio.

b. Si por existir hechos controvertidos conducentes es menester la producción de medidas probatorias, deben recibirse concentradamente en una audiencia —verbigracia, prueba de confesión o de testigos— que el juez la señalará en un plazo que no puede exceder de diez días. Cuadra reiterar que el principio de inmediación (v. § 158) debe tener su más cabal aplicación en la materia, pues las declaraciones de testigos han de ser recibidas por el juez de la causa, cualquiera sea el domicilio de aquéllos. El mismo cartabón resulta aplicable tratándose de la prueba de confesión.

c. A su vez, con miras a acentuar la aceleración y concentración del procedimiento, el juez deberá citar a los testigos que las partes no pueden hacer comparecer por sí, adoptando asimismo las medidas necesarias para que el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en la precitada audiencia, se produzca con la misma rapidez, sobre todo si se trata de la pericial (perito único, art. 183), en cuyo caso para su designación y demás aspectos complementarios ha de observarse igual celeridad. Principio aplicable, desde luego al resto de las pruebas.

d. No se admitirán más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no se recibirán fuera de la jurisdicción, cualquiera fuese el domicilio de aquéllos. Es decir que deben concurrir y declarar en la audiencia de prueba (arts. 183 y 181, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.) ante el juez de la causa.

e. La audiencia podrá postergarse o suspenderse por una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiese imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella (art. 182, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.).

f. Las notas que venimos destacando se enfatizan en la norma del art. 181, pues si la producción de las pruebas que no deben recibirse en la audiencia no estuviera consumada para antes de la misma, ha de mediar una eventual caducidad frustratoria de los resultados específicos (de la prueba de peritos de las contestaciones de los informes, etc.), dado que en tal caso sólo podrá ser tenida en cuenta si es incorporada antes de resolverse el incidente, cualquiera sea la instancia en que ello ocurra y el expediente se encuentre (art. 181). Aunque siempre queda a salvo la posibilidad de que los jueces ordenen su agregación en ejercicio de las facultades que les acuerdan los incs. 2º y 5º del art. 36 del Código (§ 219); ya que una interpretación contraria podría importar indefensión.

g. Por último, contestando el traslado o vencido el plazo de cinco días, si ninguna de las partes hubiese ofrecido la prueba o no se ordenasen de oficio medidas probatorias (art. 36, inc. 2º, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.), o recibida la prueba en su caso, el juez sin más trámite (es decir, sin que las partes presenten alegatos, ni el juez llame a "autos"), dictará resolución en la que además deberá decidir las cuestiones accesorias que hayan surgido en el curso del incidente (arts. 184-186, Cód. Proc. Nac.; o 184-186, Cód. Proc. Bs. As.). La forma de la sentencia, que es interlocutoria, debe ceñirse a lo prescripto por el art. 161.

Procesos sumario (provincia de Buenos Aires) y sumarísimo

Las mismas reglas son las que rigen para estos continentes, con la diferencia de que los plazos son fijados por el juez, afinándose el deber del órgano para que no se desnaturalice el procedimiento principal (art. 187, Cód. Proc. Bs. As., íd. nacional).

D. Costas

El fundamento de la imposición de costas no es otro, según es sabido, que el principio objetivo de la derrota, por lo que corresponde sean aplicadas al vencido, tanto en el proceso principal como en el incidental.

Es lo que ha venido a receptar el art. 69, ap. 1º de los ordenamientos que comentamos, si bien el arbitrio judicial aparece concretamente delimitado "cuando se trata de cuestiones dudosas de derecho", a diferencia del facultamiento más amplio que consagra la norma general del art. 68, segunda parte, y siempre que encontrare mérito para ello".

Consectario de la línea de política procesal saneadora a que responde la vertebración de los incidentes, los aps. 2º y 3º del art. 69 de los códigos vigentes establecen que el condenado al pago de las costas (del incidente) no puede promover otro mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo.

Igualmente, que toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios debe concederse en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente.

En resumen, la imposición de costas —sean las del juicio principal o las del incidente— pesa sobre el condenado o vencido, aun cuando no mediare requerimiento sobre el particular.

E. Recursos

En el proceso ordinario la sentencia interlocutoria que resuelve el incidente es recurrible por el recurso de apelación (art. 161, inc. 2º, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.), en relación (art. 243, ap. 2º, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.), en efecto suspensivo (art. 243, ap. 3º, Cód. Proc. Nac. o Cód. Proc. Bs. As.). salvo —como se señaló— en lo tocante a la imposición de costas y regulación de honorarios. La decisión recaída en el incidente no será apelable en cambio, para la parte que no hubiere contestado el traslado de la demanda incidental (art. 150, ap. 2º, Cód. Proc. Nac. o Cód. Proc. Bs. As.).

En los plenarios abreviados (sumarios) bonaerenses, la resolución que lo decide sólo resulta susceptible de apelación si pone fin al juicio o impide su continuación (arts. 494, ap. 2º, Cód. Proc. Bs. As.).

Si el proceso principal es sumarísimo, no es admisible en ningún caso la apelación (art. 498, inc. 4º, Cód. Proc. Nac., o 496, inc. 4º, Cód. Proc. Bs. As.).

En los de ejecución procederá siempre en efecto diferido (arts. 509, ap. 2º, 557, Cód. Proc. Nac.; arts. 507, ap. 2º; 555, Cód. Proc. Bs. As.).

Título IV - Contingencias Generales

Capítulo I - Incidentes

Art. 175. — Principio general.

Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en piezas separadas, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo.

CPCCN: Art. 175. — Principio general. Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 176.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 281. El Proyecto Couture (1945), reglamenta los incidentes innominados en forma similar al Proyecto Lascano (arts. 531-538); a continuación se ocupa de los incidentes nominados.

Proyecto 1966, Buenos Aires, 105.

Exposición de motivos de la ley 17.454

Al estructurar el capítulo relativo a los incidentes se ha tratado de establecer normas tendientes a eliminar, en la medida de lo posible, la gravitación que aquéllos tienen en la duración y en el orden del proceso.

Conforme a este criterio se establecen los siguientes principios:

a) Los incidentes no suspenden la prosecución del proceso principal, a menos que en otras disposiciones se establezca lo contrario o así lo resuelva el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada (art. 176).

b) Quien promueve el incidente tiene la carga de ofrecer en el escrito respectivo, la prueba de que intente valerse (art. 178). Igual carga debe cumplir la otra parte en oportunidad de contestarlo (art. 180).

c) El juez se halla autorizado para rechazar, in limine, los incidentes manifiestamente improcedentes.

d) Todos los incidentes que por su naturaleza pueden paralizar el Proceso, cuyas causas existan simultáneamente y sean conocidas por quien los promueve, deben ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta (art. 186).

Tales reglas se complementan con la ya expuesta al referirnos a las costas (art. 69).

Jurisprudencia nacional

Principio general

1) Caracterización

El incidente consiste en todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de la instancia y que tiene conexidad con las pretensiones en él ejercidas; aunque la causa de su sustanciación no tiene necesariamente por qué referirse al momento de integrarse la relación jurídico-procesal con demanda y contestación sino que pueden ser posteriores (C. Nac. Civ., sala F, 15/10/80, ED 93-587; C. Nac. Com., sala B, 15/7/1976, ED 72-279).

Su organización procesal, se ha acotado, responde a la necesidad de dirimir cuestiones conexas o accesorias con el objeto principal del pleito y que no se hallaren sometidas a un procedimiento especial. Las cuestiones ajenas deben promoverse en juicio separado porque, como enseña ALSINA "de otra manera se alterarían los términos de la relación procesal y se introduciría confusión en el procedimiento" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 9/2/1976, BCNECyC, 615, nro. 8411).

2) Competencia

3) Legitimación

4) Cuestiones que dan lugar la sustanciación de incidentes

Las cuestiones que pueden suscitarse en el proceso principal dando lugar a la sustanciación de incidentes son innumerables. A título de ejemplo pueden citarse las siguientes:

a) Alimentos

a') Aumento de la cuota alimentaria (C. Nac. Civ., sala E. 10/6/1980, LL 1981-A-33).

b') Reducción de la cuota alimentaria (C. Nac. Civ., sala D, 26/7/1984, LL 1984-C-641, sum. 5200).

c') Suspensión del incidente de disminución o cesación de los alimentos (C. Nac. Civ., sala E, 15/10/1982, LL 1983-C-610, 36.438-8).

b) Caducidad de la instancia

a') Pedido de caducidad de la instancia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 17/9/1980, BCNECyC, 692, nro. 10.302; íd., sala III, 9/9/1980, BCNECyC, 691, nro. 10.275).

c) Costas

a') Petición de exención de costas (C. Nac. Com., sala A, 22/8/1968, LL 132-1082, 18.746-8).

d) Depreciación monetaria [antes de la vigencia de la ley 23.928]

a') Pedido de revalorización de la deuda (C. Nac. Civ., sala D, 24/2/1977, LL 1977-B-323; JA 1977-111-235).

e) Embargo

a') Incidente abreviado de embargo sin tercería (C. Nac. Com., sala D, 22/8/1980; LL 1981-A-104; JL 1980/2/121).

b') Modificación de la contracautela a cargo del embargante (C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1969, ED 23-77).

f) Letra de cambio

a') Incidente de la acción cambiaría emergente de los pagarés (C. Nac. Com., sala D, 13/9/1973, ED 53-140; LL 154-674, sum. 105).

g) Nulidad procesal:

h) Posesión

a') Oposición a la toma de posesión (C. Nac. Civ., sala D, 16/6/1080, LL 1981-A-32).

i) Prueba

a') Impugnación de la prueba pericial (C. Nac. Com., sala B, 2/6/1977, ED 76-611).

j) Sociedad conyugal: responsabilidad solidaria de los cónyuges

La articulación relativa a la responsabilidad del marido por la obligación cambiaría contraída por la esposa, que motivó el embargo del bien inscripto a nombre de aquél, debe tramitar como incidente, en pieza separada (C. Nac. Com., sala A, 20/9/1978, LL 1979-C-233, con nota de Belluscio).

k) Tasa de justicia

a') Incidente sobre la tasa de justicia a abonar por el condenado en costas (C. Nac. Com., sala D, 8/4/1983, LL, 1983-C-287; ED 104-679).

5) Cuestiones que exceden el ámbito propio de los incidentes

Los jueces no han admitido la vía incidental cuando se trata de cuestiones que exceden el marco establecido por la ley, decidiéndose, verbigracia, que la nulidad del contrato de locación firmado por la cónyuge del causante, promovida por el tutor ad litem de la heredera menor de edad no puede sustanciarse a través del trámite previsto por el art. 175 y siguientes de la legislación adjetiva (C. Nac. Civ., sala C, 30/3/1967, LL 127-1121, 15.527-8).

Art. 176. — Suspensión del proceso principal.

Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible.

CPCCN: Art. 176. — Suspensión del proceso principal. Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 177.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 283: "La promoción del incidente no suspende la tramitación de la causa principal, si la ley no estableciere especialmente lo contrario".

Jurisprudencia nacional

Suspensión del proceso principal

El principio general es que, salvo disposición legal o resolución judicial fundada(9), el incidente no suspende el procedimiento del principal (C. Nac. Civ., sala D, 29/4/1969, LL 135-1143, 22.598-S), sin perjuicio de la facultad del juez de decretar la suspensión, resolución que resulta irrecurrible (C. Nac. Com., sala E, 18/12/2008, "Posternak, María Edit v. Uelzen, María Cristina s/ord.", AP 8/21054).

Sobre el punto se ha dicho que el art. 176 del CPCCN establece que los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal a menos que el código así lo dispusiese o que así lo resolviese el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada, indicándose que el principio previsto en esta materia reconoce como excepción aquellos supuestos en los que la naturaleza de la cuestión haga necesaria la suspensión del trámite del proceso principal. Y, ello sucede cuando se debe resolver la cuestión incidental con carácter previo a la prosecución de la causa, o cuando existe la posibilidad de que la resolución dictada en el incidente motive la extinción total o parcial del objeto litigioso o la conclusión del proceso. En esos casos, la excepción al principio general de que la interposición del incidente no suspende el curso del proceso principal, se funda en razones de economía y seguridad jurídica, dada la influencia que el incidente puede tener sobre el principal, ya porque su resolución sea capaz de variar sustancialmente el procedimiento o de extinguirlo (C. Nac. Civ. y Com., Fed., sala 1ª, 26/10/1999, "Clínica Basilea SA v. F. Hoffmann La Roche AG s/cese de oposición al registro de marca", AP 7/7456).

Art. 177. — Formación del incidente.

El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero.

CPCCN: Art. 177. — Formación del incidente. El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 178.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 282, inc. 1º: "El que promueva el incidente debe presentar con el escrito inicial: a) Un pliego que contenga la denominación del expediente principal el nombre y domicilio de las partes y sus representantes. B) Copia de la resolución y demás piezas de los autos principales que motivan la articulación determinando la foja donde corren, cuya confrontación hará el secretario en su oportunidad. C) La indicación de la prueba de que intente valerse, debiendo acompañarla si se tratare de instrumentos que obraren en su poder o que pudiere consignarlos directamente. D) Copia de todos los recaudos a los efectos del traslado". En la nota se dice: "Para que pueda formarse el incidente sin entorpecer el trámite del juicio principal, se impone al promotor, la obligación de cumplir los requisitos que expresa el inciso".

Formación del incidente

Art. 178. — Requisitos.

El que planteare el incidente deberá fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse.

CPCCN: Art 178. — Requisitos. El escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba.

CPCCN (LEY U-0692): Art 179.

Requisitos de admisibilidad del escrito inicial

La reforma al Código Procesal nacional de 1981 es puramente formal.

Jurisprudencia nacional

Requisitos

1) Contenido

Como toda demanda, la incidental requiere el cumplimiento de una serie de formalidades en torno a la exposición de los hechos y del derecho, así como respecto de la prueba (C. Nac. Civ.. sala A, 6/10/1983, LL 1984-A-103), adquiriendo obvia importancia el ofrecimiento de toda la [prueba] pertinente en el momento de plantearse el mismo (C. Nac. Civ., sala C, 28/11/1968, LL 135-1159, 21.254-S). Si no se cumplimenta tal carga procesal no procede ordenar la producción de la prueba en el incidente deducido con tal déficit (C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1968, ED 23-77).

Y, desde luego, si al evacuar el traslado del incidente articulado la contraria desconoce los hechos que le dan sustento, al no haberse cumplimentado la aludida carga procesal de ofrecer la prueba tal como lo exige el art. 178 del Código Procesal, no pueden tenerse por ciertas las afirmaciones que contiene el escrito en que se lo promoviere (C. Nac. Com., sala B, 25/2/1969, ED 28-119).

2) Presupuesto de admisibilidad: depósito de las costas del incidente anterior

En orden a lo dispuesto en el art. 69 del ordenamiento procesal no corresponde admitir la promoción de incidentes por quien, perdidoso en uno anterior, no hubiese abonado las costas del mismo (C. Nac. Civ., sala F, 4/3/1981, LL 1981-E-520); constituyendo la razón de ser de esta norma impedir la proliferación de cuestiones destinadas solamente a dilatar el trámite del proceso (C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1982, LL 1983-E-603, 36.414-S).

Se ha considerado que este precepto legal es de interpretación restrictiva, debiendo entenderse en el sentido que si se promovió un incidente sin depositarse en calidad de embargo las costas impuestas a la misma parte en una anterior, corresponde la iniciación previa para que cumpla con esa obligación procesal y no desestimar aquél sin más trámite (C. Nac. Fed., sala 1ª, Civ. y Com., 23/2/1979, JA 1980-I-468; LL 1980-C-571, 35.486-8), o si se consintió la providencia que dispuso la sustanciación de un nuevo incidente, no corresponde en principio que se haga aplicación del citado art. 69, habida cuenta que se dio a embargo una suma sensiblemente superior al monto de los honorarios regulados en calidad de costas, la que si bien se efectivizó con posterioridad a la promoción del nuevo incidente, lo fue con antelación al auto del juzgado que lo rechazó de oficio en el momento de resolver (C. Nac. Civ., sala E, 21/4/1978, LL 1978-C-77; BCNCyC, 1978-IV-113 y 114, sum. 114 y 175).

3) Normas aplicables

En razón de que los incidentes tienen autónomamente regulado su procedimiento en el capítulo I, título IV del Libro I del ordenamiento procesal, cabe estarse por vía de principio a dichas reglas, debiendo prescindirse de otras normas que no se adecuan a su tramitación (C. Nac. Civ., sala B, 9/5/74, LL 156-588, 31.906-S).

Art. 179. — Rechazo in limine.

Si el incidente promovido fuese manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo.

CPCCN: Art. 179. — Rechazo "in limine". Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 180.

Rechazo in limine del incidente

Jurisprudencia nacional

Rechazo in limine

Obviamente, cuando se está frente a una cuestión palmariamente improcedente, cabe desestimar in limine el incidente. Claro está, que si las partes consintieron el curso incidental dado a la cuestión planteada en la ejecución hipotecaria y el juzgado nada dijo ni al disponer su trámite ni al tener por contestado el traslado respectivo, resulta inadmisible que la oportunidad de la apertura a prueba se declare improcedente la vía anteriormente dispuesta (C. Nac. Civ., sala B, 21/3/1975, LL 1975-C- 513, 32.703-S).

Ello no obstante, si bien dicha facultad de rechazar "in limine" los incidentes cuando se da el supuesto que aprehende el art. 179 del Código Procesal, debe en principio aplicarse en oportunidad de la iniciación de la demanda incidental, permite también ejercerse en aquellas situaciones en que, pese a haberse dado curso al trámite pertinente y estar en pleno desarrollo, la vigencia del principio de preclusión no puede permitir la sustanciación de un pleito totalmente inocuo, como ocurre en el caso en que en el juicio principal se ha dictado sentencia y resulta de ésta la falta de relevancia que tendría la declaración que se pretende en el incidente (Corte Sup., 11/76, JA 1977-II-664; ED 70-208; LL 1977-A-567, 34.078-S).

Art. 180. — Traslado y contestación.

Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco (5) días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba.

El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenare.

CPCCN: Art. 180.— Traslado y contestación. Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba.

El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenare.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 181.

Antecedentes

Ley 14.237; art. 48.

Proyecto Lascano 282, inc. 2º: "Presentado el escrito de iniciación con los recaudos indicados en el precedente inciso, llenados en forma, el juez correrá traslado por cinco días a las partes y a los representantes del ministerio público, cuando proceda. Evacuado el traslado o vencido el término, en su caso, el juez designará audiencia para recibir la prueba si así lo exigiere la naturaleza de la cuestión planteada. Caso contrario, el traslado conferido lo será en calidad de autos para resolver. En el escrito de contestación se observará lo prescripto en el inciso anterior respecto de la prueba".

Trámite del traslado y contestación

Jurisprudencia nacional

Traslado y contestación

1) Plazo para o notificar el traslado

El segundo párrafo del artículo prescribe que el traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenara, pero su omisión en el plazo señalado no significa el desistimiento del incidente, por no estar sancionada en tal forma (C. Nac. Civ., sala A, 19/9/1969, ED 31-199; La Ley 139-763, 24.046-S; íd., sala C, 13/11/1969, LL 139-767, 24.085-8).

A quien promovió el incidente, le incumbe practicar la pertinente notificación (C. Nac. Cont. Fed., sala 3ª, 14/7/1992, "Ciuliani de Kisieluk, Concetta v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones y/o Telefónica de Arg. s/amparo", AP 8/4334).

2) Contestación. Ofrecimiento de prueba

Si no se contesta el traslado que fuera concedido en el incidente, se pierde el derecho para ofrecer y producir pruebas en el mismo, con relación al justiciable omiso (C. Nac. Civ., sala B, 26/12/1969, LL 140-007, 24.965-8).

3) Traslado del responde

En los incidentes no corresponde dar traslado de la contestación pues ello significaría un escrito de réplica, conformándose una situación no autorizada por nuestro ordenamiento legal (C. Nac. Civ., sala C, 30/9/1969, ED 31-183).

Art. 181. — Recepción de la prueba.

Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez (10) días; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare.

CPCCN: Art. 181. — Recepción de la prueba. Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 182.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 282, inc. 2º.

Recepción de prueba; fijación de audiencia

Según lo ha precisado la reforma introducida por la ley 22.434 al Código Procesal nacional, la audiencia de prueba debe fijarse en fecha que no exceda de los diez días "desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo"; lo que se corresponde con la necesaria celeridad perseguida en trámite incidental.

Jurisprudencia nacional

Prueba en los incidentes

1) Apertura a prueba

La apertura a prueba de los incidentes es una facultad potestativa del juez, quien si considera que existen suficientes elementos de juicio, puede resolver sin recibir la que fue ofrecida por las partes (C. Nac. Civ., sala A, 7/4/1983, LL 1983-D-278; íd., sala C, 13/8/1981, LL, 1981-D-514; íd., sala D, 9/3/1983, LL 1983-E-212; íd., sala E, 25/6/1979, LL 1980-A-325 y, más actualmente, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 16/2/2006, "Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina v. Fundación Integración s/cobro de sumas de dinero", AP 7/16511).

Ello no obstante, también se ha hecho notar que no cabe prescindir de la apertura a prueba, como la conducta procesal más acorde con la amplitud que se debe al principio de la defensa en juicio. Es por eso que ante la más mínima duda acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento injusto en caso de atenerse únicamente a los elementos de juicio agregados a la causa, cabe ordenar la apertura a prueba de la incidencia. En cambio, si los elementos aportados resultan suficientes para poder resolverlo sin necesidad de abrirlo a prueba, es procedente la desestimación de ésta (C. Nac. Civ., sala C, 17/12/1975, ED 67-316, LL 1976-C-431, 33.670-S).

2) Carga de la prueba

Siendo que cada parte debe soportar la carga de la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, dicho principio es aplicable a los incidentes y, en consecuencia, si el incidentista no arrimó al juicio elemento alguno de convicción que abone sus asertos, la consecuencia jurídica que de ello deriva es tener por no verificadas dichas alegaciones (C. Nac. Civ., sala B, 18/12/1974, LL 1975-C-551, sum. 1304).

Art. 182. — Prórroga o suspensión de la audiencia.

La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez (10) días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.

CPCCN: Art. 182. — Prórroga o suspensión de la audiencia. La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 183.

Postergación o suspensión de la audiencia

Art. 183. — Prueba pericial y testimonial.

La prueba pericial, cuando procediere se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio.

No se admitirán más de cinco (5) testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos.

CPCCN: Art. 183. — Prueba pericial y testimonial. La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores técnicos.

No podrá proponerse más de cinco (5) testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 184.

Antecedentes

Proyecto Couture, 538.

Particularidades de la prueba pericial y testimonial

La reforma de la ley 22.434 aclara que "no se admitirá la intervención de consultores técnicos" en el trámite incidental.

Jurisprudencia nacional

Prueba testimonial

Con anterioridad a la vigencia del actual ordenamiento procesal la praxis judicial, de modo pretoriano, ya había establecido que en los incidentes en número de testigos no podía exceder de cinco. Ello no obstante en casos de especiales características se consideró prudente aumentar su número, cuidando de no desnaturalizar el trámite (C. Nac. Civ., sala A, 5/10/1967, LL 131-1144, 17.917-S).

Art. 184. — Cuestiones accesorias.

Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes se decidirán en la interlocutoria que los resuelva.

CPCCN: Art. 184. — Cuestiones accesorias. Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 185.

Decisión de las cuestiones accesorias

Las cuestiones accesorias no autorizan la sustanciación de procedimientos especiales ni cabe decidirlas como previas; el principio, sustentado en razones de celeridad, es que han de resolverse en la misma decisión interlocutoria que recaiga en cuanto al fondo de lo debatido en el incidente.

Claro que, como lo determina el art. 184 del ordenamiento nacional, en el texto de la reforma de 1981, las cuestiones que "tuvieren entidad suficiente para constituir otro (incidente) autónomo" escapan a aquella regla.

Jurisprudencia nacional

Cuestiones accesorias

Del contenido del art. 184 del Código Procesal se desprende claramente que es la intención del legislador adelantada por la Exposición de motivos de la denominada ley 17.454 y ratificada por el ordenamiento 22.434, que en el curso del trámite de los incidentes debe evitarse la resolución de cuestiones procesales las que deben ser decididas, de ser posible, con todo el caso litigioso pues lo contrario violaría la obvia sumariedad que es principio rector en la materia (C. Nac. Civ., sala C, 1/8/1977, BCNCiv.,1977-III-60, sum. 88; 13/12/1984, LL 1985-B-229; íd., sala D, 9/5/1978, BCNCiv., 1978-IV-105, sum. 165; íd., sala E, 5/9/1978, LL 1979-A-190; 4/2/1981, LL 1981-G-76; íd., sala F, 30/3/1977, LL 1977-D-703, 34.444-S; 2/9/1977, LL, 1978-A-174; 7/9/1977, LL 1978-E-40; 20/2/1978, LL 1978-C-78; 27/7/1978, LL 1978-D-431; 5/2/1980, LL 1980-C-7; íd., sala G, 4/10/1982, ED 102-420).

Por lo tanto, el procedimiento incidental no debe dar motivo, a su vez, a incidentes especiales, careciendo en consecuencia de autonomía de trámite las cuestiones accesorias que se susciten durante la sustanciación de los mismos (C. Nac. Civ., sala C, 27/6/1978, LL 1978-D-453; 13/12/1984, LL 1985-B-229; íd., sala E, 5/9/1978, LL 1979-A-190; íd., sala F, 30/3/1977, LL 1977-D-700, 34.444-8; 2/9/1977, LL 1978-A-174; 7/9/1977, LL 1978-C-40; 17/11/1977, ED 76-491; 27/7/1978, LL 1978-D-431; 5/2/1980, LL 1980-C-7; íd., sala G, 4/10/1982, ED 102-420).

Luego, en un proceso incidental el planteo de cuestiones accesorias no autoriza la sustanciación de procedimientos especiales, ni cabe decidirlas como previas, debiendo tratárselas en la misma resolución interlocutoria que recaiga sobre el fondo de lo debatido en el incidente (C. Nac. Com., sala A, 20/2/1990, "Brenner, Alberto s/concurso civil s/inc.", AP 11/9976).

En estos casos, así como en primera instancia el juzgador debe decidir todo en un mismo fallo, el tribunal de alzada tiene facultad para revisar no sólo la decisión final, sino también el procedimiento y resoluciones adoptados en su transcurso (C. Nac. Civ., sala E, 5/9/1978, LL 1979-A-190; 14/4/1980, ED 89-174; íd., sala F, 21/11/1983, LL 1984-A-489,36.545-8).

Art. 185. — Resolución.

Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite dictará resolución.

CPCCN: Art. 185. — Resolución. Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 186.

Antecedentes

Proyecto Lascano, 282, incs. 2º-4º, ley 14.237, 48.

Resolución del incidente

Costas

Recursos

Jurisprudencia nacional

Resolución

1) Resolución de dos incidentes simultáneos

Si dos incidentes son coetáneos y similares deben resolverse (por una misma resolución), ya que ninguna disposición legal lo prohíbe (C. Nac. Civ., sala C, 10/12/1968, ED 26-524).

2) Costas


3) Declaración de temeridad y malicia

La declaración de temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes, debe hacerse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (arts. 34, inc. 6º, y 163, inc. 8º, Cód. Proc.) y no al resolver un incidente (C. Nac. Civ., sala A, 28/5/1968, LL 132-1082, 18.470-S).

4) Caducidad de la instancia

Art. 186. — Tramitación conjunta.

Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieran simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad.

CPCCN: Art. 186. — Tramitación conjunta. Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 187.

Concentración y eventualidad: tramitación conjunta

Jurisprudencia nacional

Tramitación conjunta

El principio de eventualidad se encuentra plasmado legislativamente en materia de incidentes en esta norma (C. Nac. Civ., sala F, 5/10/1982, LL 1983-B-181).

Art. 187. — Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos.

En los procesos sumarios y sumarísimos, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

CPCCN: Art. 187. — Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos. En los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 188. — Incidentes en procesos sumarísimos. En el proceso sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

Trámite de los incidentes en los procesos sumarios y sumarísimos

Acumulación de procesos

Acumulación de procesos

(Artículos 188-194)

TEORÍA GENERAL

A. Concepto

1. Se denomina "acumulación de autos o procesos" la reunión de dos o más de ellos, en trámite, que en razón de tener por objeto pretensiones conexas, hechas valer en distintos expedientes, no pueden ser decididas separadamente, sin riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada. Se trata, más que de reunir en un procedimiento único los objetos de distintas pretensiones independientes —lo que se logra por el desplazamiento de la competencia hacia el juez o tribunal en favor del cual se realiza la acumulación—, de que todos esos objetos —litis— sean juzgadas al mismo tiempo por un solo y mismo órgano, mediante, sentencia única. Es de recordar que se habla de conexión de causas cuando dos o más procesos tienen elementos comunes, tales como las partes, el objeto o la causa petendi (Couture). Importa asimismo destacar que se presenta como muy abierta (flexible) la posibilidad de que, por razón de una causa o título idénticos o por mediar cuestiones comunes o comunidad de objeto, se desemboque en la acumulación.

2. La conexidad entre todos los procesos determina que la sentencia a dictarse en uno de ellos comprenda o vincule a los demás de manera que relación a todos produzca cosa juzgada. Una sola, y única decisión los resuelve, sin perjuicio de que se sustancien en conjunta o separadamente. Esto último dependerá de la naturaleza de las cuestiones, de cuál el momento en que se disponga la acumulación, etc. Ha de acentuarse el principio de economía jurisdiccional —que se halla en la base del instituto— aunque sin desmedro del de bilateralidad que tiende a asegurar, con iguales posibilidades, el ejercicio de la defensa en juicio.

B. Supuestos en los que procede

a) Al destacar la circunstancia de que cuando se habla de "acumulación de autos" siempre existe, en verdad, una pluralidad de pretensiones, que por efecto de esa acumulación hace que se reúnan materialmente los distintos procesos, advierte Palacio que ella procede:

1º) Cuando es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones y ello ocurrirá siempre que éstas sean conexas por la causa, por el "objeto" o por ambos elementos al mismo tiempo .

2º) Cuando, siendo el actor titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquéllas se hayan hecho valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar, por consiguiente su acumulación objetiva; y

3º) Cuando el demandado, absteniéndose de la facultad de reconvenir, deduce, en otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él.

b) Fundamentalmente interesa y es lo que acuerda primera importancia a esta institución la necesidad de evitar que se divida la continencia de la causa. Se traduce la idea representada por esta expresión, al decir que es "el principio que rige el desarrollo del proceso según el cual las pretensiones conexas entre sí, deben debatirse en un mismo juicio y ser decididas, en tanto sea posible, en una misma sentencia" (Couture). Continencia de la causa equivale a una cierta unidad que en todo juicio debe existir, de tal modo que sea una la acción principal, uno el juez y las personas que litiguen hasta la sentencia (Miguel y Romero - De Miguel y Alonso). De manera que tal unidad se rompe y la acumulación de procesos permite su reagrupamiento, cuando se ejercen separadamente pretensiones análogas o conexas respecto de los elementos esenciales o definidores de la pretensión: las personas (partes), la causa y las cosas (objeto). Ha de tenerse en cuenta que no podrá existir conexión entre diversos procesos (o litis) cuando por lo menos uno de los sujetos no sea común, pues como enseña Carnelutti uno hay litigios conexos entre partes totalmente distintas".

c) Los límites que acotan el área de la acumulación están dados entonces, en general, bien por la existencia de litispendencia, ya por la posible producción de cosa juzgada o, por último, por la división o quiebra de la denominada continencia de la causa.

d) La aludida conexión puede ser material o procesal, aunque siempre decisiva para determinar el desplazamiento de la competencia en favor de un órgano único.

C. Requisitos para que la acumulación de procesos tenga andamiento

Para que proceda la acumulación de procesos, además del presupuesto básico de conexión que acabamos de subrayar, deben darse los siguientes requisitos

a) Que los procesos sean homogéneos (Prieto Castro), de modo que se puedan acumular por ejemplo, entre sí, procesos de conocimiento (ordinarios, sumarios y sumarísimos). La acumulación se halla condicionada a la posibilidad formal de que todos los procesos, en principio, se sustancien por los mismos trámites, temperamento que se justifica por obvias razones de orden procesal.

b) Que, asimismo, como regla (porque esta nota es flexible y tolera que se acumulen procesos que tramitan en distintos fueros, así civil y comercial, primera instancia letrada y especial, o de paz letrada, etc.), no se quebrante la unidad de competencia o, lo que es igual, que el órgano a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia.

c) Finalmente, que los juicios se encuentren en la misma instancia. No son pues acumulables aquellos procesos que se hallan en diferentes peldaños de la graduación horizontal de la jurisdicción. Con esto se quiere significar que la acumulación será posible en segunda instancia, o aun en Corte, siempre que los distintos procesos a acumular permitan todavía ser enlazados con una sentencia común. Y ello sólo puede ocurrir —como lo puntualiza Podetti— cuando los dos (o más) expedientes, todavía separados, se encuentran en los tribunales superiores con motivo de recursos deducidos contra la sentencia definitiva o resolución recaída en un trámite común a todos ellos.

D. Cómo se puede disponer. Procedimientos para lograrla

La acumulación de procesos puede disponerse de oficio o a petición de parte; en este caso, por dos caminos:

a) planteando la excepción de litispendencia, cuando es posible articularla en ese estadio preliminar (Cód. Proc. Bs. As., art. 190); o bien al contestar la demanda (Cód. Proc. Nac., art. 190).

b) mediante incidente, si se lo hace valer en un momento posterior, desde luego con anterioridad a aquel en que se dicta sentencia.

Aun es necesario puntualizar que no tendría andamiento un pedido tardío de acumulación, si con él se pretendiera, abusivamente, obtener la suspensión de un proceso avanzado en su sustanciación, o sea prácticamente concluido, cuando el posterior, en el que se solicita la acumulación, se halla recién en sus inicios.

No se llenaría tampoco la finalidad práctica que tiende a satisfacer la acumulación de autos, si en alguno de ellos hubiera ya recaído sentencia o se hubiera configurado otra forma de composición de la litis, por ejemplo la transacción o conciliación, o la extinción del proceso, por la caducidad de la instancia.

E. Incidente de acumulación. Efectos

Efectos del incidente de acumulación son, entre otros, los siguientes:

a) Los procesos quedan suspendidos hasta que se decida el artículo. El pedido respectivo se debe sustanciar en la forma que, con acierto, se disciplina en el artículo 191 de los códigos que venimos analizando.

Si a raíz de ese incidente se suscita un conflicto de competencia entre jueces o tribunales que no tengan un órgano jerárquico común, corresponde sea resuelto por la Corte Suprema Nacional, o bien, en la provincia de Buenos Aires, por la Suprema Corte.

b) Admitida la acumulación, ésta tendrá que concretarse sobre el expediente en el cual se notificó primero la demanda o en el que la instrucción se halle más avanzada (principios de prevención o de prioridad y de economía y celeridad).

Se suspende el curso del o de los expedientes que estuvieren más cercanos a la sentencia, hasta que los restantes se encuentren en el mismo estado.

e) Todos se ajustan, como regla, en los desarrollos posteriores, a iguales procedimientos, aunque con la flexibilidad que deriva de esquemas o tipos que responden a un mismo género.

d) Las causas acumuladas conservan su individualidad e independencia, y las alternativas de sus respectivas secuelas son propias e inherentes a cada una de ellas, según reiterado criterio jurisprudencial.

F. Consecuencias de la acumulación una vez decretada

Los efectos de la acumulación quedan perfilados a través de las explicaciones anteriores:

— la totalidad de los procesos se deciden, al mismo tiempo, por una única sentencia;

— ordenada la acumulación, el juez —o tribunal— no podrá ya fraccionar la continencia de la causa expidiendo por separado y en tiempos diferentes, sentencias independientes. Ello daría lugar a una nulidad procesal, que deberá hacerse valer ya mediante el respectivo incidente o bien en la expresión de agravios contra la sentencia definitiva así expedida (y a través del recurso de apelación, aunque cumpliendo la carga específica de denunciar ese vicio de la sentencia) (art. 253, ambos códigos).

Capítulo II - Acumulación de procesos

Art. 188. — Procedencia.

Procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.

Se requerirá además:

1º) Que los procesos se encuentren en la misma instancia.

2º) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia.

3º) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites.

Sin embargo, podrán acumularse dos (2) o más procesos de conocimiento, o dos (2) o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado.

CPCCN: Art. 188. — Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.

Se requerirá, además:

1) Que los procesos se encuentren en la misma instancia.

2) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial.

3) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado.

4) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 189. — Procedencia. Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 90 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.

Se requerirá, además:

1) Que los procesos se encuentren en la misma instancia;

2) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial;

3) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos (2) o más procesos de conocimiento, o dos (2) o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado;

4) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados.

Antecedentes

Ley 14.237; arts. 17, 18.

Proyecto Couture, 563.

Proyecto Buenos Aires, 1966, 101: A petición de parte, o de oficio, podrá ordenarse la acumulación de procesos en los siguientes casos:

1. Cuando entre dos o más de ellos exista identidad de perronas, causa y objeto;

2. Cuando deriven de una misma causa, aun cuando sean diversas las personas que litigan y las cosas que sean objeto de las respectivas acciones;

3. Cuando entre los mismos exista comunidad de objeto, aun cuando sean diversas las personas y la causa;

4. En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un proceso pueda producir en otro u otros efectos de cosa juzgada.

Exposición de motivos de la ley 17.454

La acumulación de procesos ha sido objeto de una reglamentación más prolija y detallada que la contenida en los arts. 17. 18 y 19 de la ley 14.237, estableciéndose reglas tendientes a evitar las divergencias de criterio que se han producido acerca de puntos no contemplados en dicha ley, como son los relativos a la forma de obtenerse la acumulación, al expediente sobre el cual debe hacerse, al juez ante quien debe promoverse el respectivo incidente, etc. (arts. 188, 194).

Procedencia de la acumulación de procesos

El requisito de sustanciación conjunta

Entre los recaudos necesarios para la viabilidad de la acumulación de procesos ya referidos (supra § 372; B y C), se encuentra el de la sustanciación conjunta. Exigencia que se encuentra implícita en el texto del art. 188 de los ordenamientos en estudio y cuya recepción y desarrollo fue labor de la jurisprudencia.

Ahora la ley modificatoria de la preceptiva nacional ha venido a introducir un nuevo apartado, el 4º, que estatuye como requisito autónomo "que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite de, o de los (procesos) que estuvieran más avanzados". Agregado plausible como lo califica Palacio que apunta al resguardo de elementales razones de buen orden procesal y excluye la admisión de postulaciones extemporáneas o maliciosas.

Jurisprudencia nacional

I) Fundamentos

La acumulación de procesos reconoce como fundamento además de los motivos de economía de trámite, principalmente alejar el riesgo del escándalo jurídico que necesariamente seguirá al dictado de sentencias contradictorias y la imposibilidad de su ejecución en causas conexas (C. Nac. Civ., sala A, 11/3/1974, ED 56-512; 31/8/1976, ED 71-232; íd., sala C, 12/8/1976; ED 69-415; 27/12/1977, LL 1978-A-557; íd., sala D, 7/19/1980, LL 1981-A-11. 395; ED 92-205; 20/12/1983, LL 1984-B-1, 32; íd., sala G, 21/3/1984, ED 110-140; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 31/7/1980, BCNECyC, 698, nro. 10.440 y, más actualmente, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 19/6/2007, "Molinos Río de La Plata SA v. Andrés Lagomarsino e Hijos SA s/cese de oposición al registro de marca", AP 7/19244).

Así, y más actualmente, la Corte Suprema se ha ocupado de señalar que la acumulación de procesos es un instituto que se fundamenta en la necesidad de asegurar la unicidad de la decisión a los efectos de un correcto servicio de justicia (Corte Sup., 24/4/2007, "Esteva, Carlos Miguel y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", AP 4/63360) y que la acumulación procede si se evidencia la posibilidad de fallos contradictorios y el consiguiente escándalo jurídico que originaría el tratamiento autónomo de pretensiones que se encuentran vinculadas por la causa o por el objeto, situación que se evita —si median razones de conexidad suficientes— con el instituto previsto en el art. 188CPCCN (Corte Sup., 13/12/2005, "Aguilar, Patricia M. v. Rey, Héctor y otra s/daños y perjuicios", AP 4/55932).

Habiéndose también sostenido que el instituto de la acumulación de procesos se encuentra legislado en el art. 188CPCCN y tiene como finalidad evitar que se produzca lo que se ha dado en llamar el "escándalo jurídico", situación que se produciría ante dos sentencias que, dictadas por distintos jueces resulten contradictorias, vulnerando de este modo el principio de justicia y seguridad jurídica (C. Nac. Civ., sala K, 2/9/2003, "Aragonés, María A. v. Suave Declive S.A. y otros", JA 2006-I-síntesis).

El concepto de sentencia contradictoria no se refiere a la materia jurídica a decidir, en términos teóricos y abstractos, sino que ocurre cuando frente a un mismo caso concreto, dos o más jueces puedan resolver lo contrario, determinando que lo que se decida en un proceso produzca efectos de cosa juzgada en otro u otros (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 23/11/1977, BCNECyC, 663, sum. 9561.

II) Procedencia

1) Principios generales

En la acumulación de autos existe una pluralidad de pretensiones, que se reúnen materialmente; resulta procedente cuando: a) es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, lo que ocurre cuando éstas son conexas por la causa, por el objeto o por ambos elementos al mismo tiempo; b) por ser el actor titular de diversas pretensiones conexas, frente al demandado, y aquéllas se hacen valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar la acumulación objetiva, y c) el demandado, absteniéndose de reconvenir, deduce en otro proceso, pretensión conexa con la interpuesta por el actor frente a él (C. Nac. Civ., sala C, 26/10/1979, LL 1980-B-343).

Es decir, que la acumulación de procesos persigue no sólo excluir la posibilidad de pronunciamientos de sentencias contradictorias, sino que también procede si resulta admisible la acumulación subjetiva de acciones —aun la llamada impropia o anómala— o, en fin, cuando la existencia de conexidad instrumental aconseje la reunión de las causas (C. Nac. Civ., sala D, 7/10/1990, LL 1981-A-395).

Se ha de reparar que las peticiones en cuestión solamente pueden intentarse cuando los juicios implicados se encuentran en la misma instancia (C. Nac. Civ., sala D, 31/5/1971, LL 146-632, 28.419-S).

En síntesis, sin perjuicio de la admisibilidad desde la perspectiva de la acumulación subjetiva de acciones, adquiere el carácter de una directriz genérica que la acumulación de procesos procede siempre que la sentencia a dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro, siendo su finalidad sustancial evitar que se emitan decisorios contradictorios (C. Nac. Civ., sala B, 13/12/1978, ED 83-199; íd., sala C, 26/10/1979, LL 1980-B-343; 14/2/1980, LL 1980-C-23; íd., sala D, 16/9/1976, LL 1978-C-659, 34.728-S; 7/10/1980, LL 1981-A-395; y, más actualmente, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 4/3/2008, "Interbaires SA v. Apple Computer Inc. s/cese de oposición al registro de marca", AP 7/20376, C. Nac. Cont. Fed., sala 1ª, 27/4/2010, "Magdalena Washington Jorge y otro v. PEN", AP 8/19731).

2) Conexidad

La conexidad que pudiese provocar el dictado de fallos contradictorios, regulado en el primer párrafo, última parte de esta norma, constituye una hipótesis diversa de la prevista en el primer párrafo, primera parte, del mismo texto legal, esto es, admisibilidad de la acumulación de procesos cuando hubiese sido procedente la acumulación subjetiva. En aquel primer caso, no se configura el requisito de identidad total de partes, ni el contemplado en el inc. 3º de la mentada norma, de modo congruente con la finalidad de la ley: evitar el escándalo jurídico de sentencias contradictorias (C. Nac. Com., sala D, 22/8/1979, LL 1980-B-608).

Deteniéndonos en el laboreo jurisprudencial sobre el presupuesto de la conexidad, cabe recordar que son conexas las pretensiones cuando tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculen sea por su objeto, por su causa o por algún efecto procesal no obstante su diversidad (C. Nac. Civ., sala C, 3/6/1977, ED 75-172; C. Nac. Com., sala E, 18/11/1983, ED 107-508).

En consecuencia, no es indispensable que exista la triple identidad de sujetos, objeto y causa para que proceda la acumulación de los distintos autos, pues basta que medie entre ellos la suficiente conexidad como para autorizarla (C. Nac. Civ., sala C, 19/11/1968, ED 26-539; LL 135-1186, 210.428-S; 20/4/1969, LL 136-1143, 22.600-S; C. Nac. Paz, en pleno, 30/4/1969, LL 135-809 y, más actualmente, C. Nac. Civ., sala A, 17/7/1995, "Urquijo, María Eugenia v. Zeni, Alicia Delia s/cobro de honorarios", AP 10/7620). Con otras palabras, es deficiente para que se admita la acumulación, que se invoque como fundamento de todas ellas o una misma relación jurídica, o una misma situación de hecho, o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento y la cosa o hecho sobre la que este decisorio debe versar (C. Nac. Com., sala C, 11/3/1980, ED 88-483).

3) Criterio de apreciación

Se ha declarado que aun cuando las disposiciones de los arts. 188 y ss. del ordenamiento procesal son más amplias que su antecedente —art. 17, ley 14.237—, en lo referente a los casos en que cabe la acumulación de procesos, ello no implica que puedan aplicarse automáticamente sin considerar las circunstancias que la hagan o no aconsejable (C. Nac. Paz, en pleno, 20/2/1969, LL 135-716; 10/9/1969, LL 136-674; 17/12/1969, LL 143-589, 26.173-8; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 31/7/1980, BCNECyC, 698, nro. 10.440).

Ampliando estas explicaciones se ha puntualizado que la acumulación de procesos configura un caso de excepción a apreciarse con criterio restrictivo y que, consecuentemente, no se extiende hasta abarcar hipótesis en que media una mera relación de afinidad de pretensiones que dista de ser expresiva de una identidad de materia controvertida o, al menos, de asuntos que se originen y giren en derredor de iguales elementos de juicio (C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, LL 1984-B-132), habiéndose acotado que admitirla sin razón suficiente que lo justifique conduciría a desnaturalizar el sistema de adjudicación y radicación de las causas por sorteo que adopta el Reglamento del Fuero, ya que el empleo de un criterio no selectivo, que indiscriminadamente y so cualquier pretexto pretende la existencia de conexidad relevante, lleva inexorablemente a la negación de aquel principio general que ordena el reparto de los procesos que se inician (C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, LL 1984-B-132).

La doctrina procesal, por lo tanto, restringe la posibilidad de acumular procesos, cuando ello conduciría a favorecer la actitud de quienes, pudiendo reconvenir, han diferido la formulación de sus pretensiones para un proceso autónomo posterior, lo que les otorgaría la expectativa de prolongar indebidamente el primer proceso, por aplicación del art. 194 de la legislación adjetiva que manda dictar sentencia única (C. Nac. Com., sala D, 22/8/1979, LL 1980-B-608).

Todo ello, sin dejar de tener presente que cuando resulta admisible más de una interpretación aparentemente correcta, ha de encontrarse la acertada en aquella cuyo respaldo sea el más valioso desde el punto de vista de la justicia (C. Nac. Civ., sala D, 14/9/1982, LL 1983-B-176; JA 1982-IV-576; ED 102-559).

3 bis) Incidencia de la acumulación en la tramitación de los procesos más avanzados (art. 188 inc. 4º CPCCN)

La Corte Suprema se ha ocupado de señalar que para que la acumulación de autos sea procedente debe cumplir con los supuestos previstos en los arts. 188 y 190CPCCN, dejando a salvo el hecho de que procederá siempre que fuere admisible con arreglo a lo dispuesto por el art. 188, inc. 4º, CPCCN, esto es que el estado de las causas lo permita en cuanto a su sustanciación conjunta sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados (Corte Sup., 31/10/2006, "Laura de Domini, Irene v. López, Alfredo y otros s/daños y perj. Estado uso automóviles o muerte", AP 4/61546).

De tal suerte, no corresponde aplicar el instituto previsto en el art. 188CPCCN cuando los juicios se hallan en diferentes etapas procesales, porque se produciría una demora perjudicial vedada por el inc. 4º de dicha norma; agregando que elementales razones de orden y economía en el proceso descartan la posibilidad de admitir la tramitación conjunta de dos o más juicios que no se encuentran en la misma etapa, si se ocasiona una demora perjudicial e injustificada en el trámite del primero que se encuentra más avanzado, retardo que es inaceptable frente a las razones que otorgan sustento al art. 188 inc. 4º CPCCN (Corte Sup., 4/4/2006, "Provincia de Entre Ríos v. Amado, Héctor H. y otra s/daños y perjuicios", AP 4/58875 y 4/58876).

Por aplicación de estas reglas, dijo el Tribunal que si al reformular la actora la demanda el otro litigio estaba en estado de dictar sentencia, ello obstaba a la acumulación de los procesos (Corte Sup., Fallos 323:3546).

Así, dice la jurisprudencia, la finalidad de la regla del art. 188 inc. 4º del CPCCN es la de evitar que se produzca una demora perjudicial e injustificada en el trámite del expediente que estuviera más avanzado (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 1/6/2006, "Acebal y Cía. SRL v. Banco de la Nación Argentina s/acción meramente declarativa", AP 7/17209; sala 3ª, 23/9/2010, "Royal && Sun Alliance Seguros Argentina SA v. Alimenpez SA s/abordaje", AP 7/21551).

Con todo también se ha resuelto que aunque —para evitar demoras— cabe desestimar el pedido de acumulación respecto de dos causas en trámite en la misma instancia pero ante jueces de diferentes jurisdicciones —una en estado de dictar sentencia y la otra en el período de prueba—, a fin de evitar el peligro del dictado de pronunciamientos contradictorios, corresponde que el proceso menos adelantado quede radicado sin acumular ante el otro magistrado, en especial, pues no surge de las actuaciones que se haya cumplido con la exigencia que impone el art. 193CPCCN (Corte Sup., 8/8/2002, "Rodríguez, Elda Catalina v. Trado, Luis Antonio y otro s/daños y perjuicios", AP 4/46942).

Al margen de todo lo expuesto, en otros casos, se ha entendido viable la acumulación, aunque dilate el trámite de una de las causas, si dicho retraso no se perfila injustificado (Corte Sup., Fallos 329:4995, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

4) Diversos supuestos

a) Competencia originaria de la Corte Suprema

No obsta a la acumulación de procesos —en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho— la naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que si bien no es susceptible de ser ampliada o restringida, no puede tomar inaplicables las normas del ordenamiento adjetivo referente a aquella institución, que busca evitar sentencias contradictorias y como medio para lograr la economía procesal (Corte Sup., 4/11/1976, Fallos 296:315).

b) Competencia por razón de la materia

Se ha declarado que no obsta a la acumulación la especialidad de la competencia por razón de la materia, pues no existe razón alguna de orden público que lo impida, desde que la asignada en los "sub fueros" civil y comercial y contencioso administrativo, se debe a simples razones de división del trabajo judicial que no pueden primar sobre los principios comprometidos en la institución procesal de la acumulación de autos (C. Nac. Fed., en pleno, 24/10/1978, LL 1978-D-721).

Tratándose de causas cuya promoción obedeció al mismo accidente de tránsito, necesariamente deben tramitar conjuntamente, pues, en caso contrario, podría arribarse al dictado de pronunciamientos contradictorios, no siendo óbice la circunstancia de que ambos expedientes se sustancien en distintas jurisdicciones, ya que en este aspecto la única exigencia que contiene el art. 188 del Código Procesal es que el juez a quien corresponda intervenir en los procesos acumulados sea competente en razón de la materia (C. Nac. Civ., sala C, 11/3/1999, "Veliz, Sandra Mabel v. Amatucci, Aníbal s/daños y perjuicios", AP 10/337).

c) Concursos

Si la apertura de uno u otro juicio concursal tiene como fundamento la existencia de la cesación de pagos, corresponde que sea un mismo juez quien determine la suerte de las peticiones encaminadas a que exista declaración judicial sobre tal presupuesto (C. Nac. Com., sala E, 6/8/1981, ED 94-508).

Desarrollando ideas similares se ha puntualizado que la manifiesta vinculación de las sociedades de las cuales se trata, y la contingente incidencia de la suerte recíproca de los concursados incoados hacen conveniente que los distintos procesos concursales tramiten ante un mismo juez justificando el desplazamiento del proceso universal, en favor del principio de unidad de la dirección procesal y la necesidad de evitar pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios (Juzg. Com. Capital, n. 8, firme, 14/7/1982, ED 102-558).

d) Cumplimiento y resolución de contrato o boleto de compraventa de inmuebles

Corresponde la acumulación de los procesos que aun cuando se confieran a lotes de terreno distintos, en ambos casos el demandado es la misma persona, las negociaciones fueron realizadas por la misma firma de martilleros, y tramitan por la vía de los plenarios abreviados. Y sin perjuicio de que, al producirse la prueba algún elemento de la misma pueda diferir en relación a un juicio u otro, tal hecho no modifica la situación virtual del litisconsorcio activo que se ha creado (C. Nac. Civ., sala E, 20/3/1969, LL 137-820, 23.210-S); o si los hechos aducidos por la vendedora son idénticos en los numerosos juicios que ha iniciado por resolución de las promesas de compraventa de departamentos de un mismo inmueble y tiene un mismo fundamento la posición de los demandados; es que a pesar de que exista autonomía de las acciones y los derechos protegidos es difícil aceptar que esos juicios se fallen separadamente, pues entre ellos media tal grado de vinculación que se impone la acumulación de los mismos, de suerte que en el momento de dictarse sentencia se efectúe un examen en conjunto a fin de evitar decisiones contradictorias, sin perjuicio de la independencia e individualidad de cada contienda (C. Nac. Civ., sala C, 9/6/1977, LL 1977-E-555).

e) Desalojo y pago por consignación

Si el juicio de desalojo se fundó en la causal de falta de pago, la sentencia que ha de dictarse puede producir efectos de cosa juzgada en el expediente por consignación de alquileres que tramita ante otro juzgado, siendo de aplicación las normas procesales que gobiernan la acumulación de procesos (C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 17/5/1977, LL 1977-C-231; ED 73-667; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 25/10/1976, BCNECyC, 626, nro. 8690).

f) Fondo de comercio y escrituración

La circunstancia de que se trate de juicios promovidos por dos actores diferentes contra un mismo demandado y que en ambas acciones se reclamen objetos distintos —en una la transferencia del fondo de comercio y en el otro la escrituración— no obsta a la acumulación, si se configura el presupuesto previsto en esta norma, porque la operación de venta —del fondo y de la finca donde funcionaba con indicación de los adquirentes de cada uno— contiene estipulaciones comunes a los vínculos contractuales generados, entre ellos el precio y, obviamente, la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos puede producir efectos de cosa juzgada en uno u otro (C. Nac. Civ., sala C, 14/2/1980, LL 1980-E-23).

g) Procesos sujetos a distintos trámites

a') Conocimiento y ejecución

El inc. 3º de esta norma no autoriza la acumulación de procesos cuando se trata de uno de conocimiento u otro de ejecución, por no sustanciarse por los mismos trámites y constituir factor de frustración de la vía sumaria elegida por el accionante; pero tal principio no es absoluto y admite como excepción el juicio de consignación iniciado por el ejecutado, puesto que de otro modo se privaría de eficacia a la norma del art. 757 del Código Civil. En tal caso corresponde analizar el juicio pendiente con el fin de indagar si se produjo o no la mora del deudor y saber si el proceso ofrece apariencia de seriedad, sin que ello implique considerar la validez de la consignación intentada por ser materia reservada a la resolución del magistrado que interviene en el pleito (C. Nac. Civ., sala E, 29/3/1977, LL 1978-B-553; BCNECyC, 978-IV-117, sum. 179; íd., sala F, 21/3/1975, LL 1975-E-578, sum. 1401; 28/2/1977, 465, LL 1978-C-660, 34.734-S; 14/6/1977 La Ley 1978-B-004, 39.596-S; 15/9/1978, LL 1979-A-510; ED 83-199; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 16/11/1979, BCNECyC, 686, sum. 10.125).

La excepción al principio expuesto está sometida a un criterio de suma estrictez (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 5/9/1974, BCNECyC, 579, nro. 7238; íd., sala 6ª, 21/5/1974, JA 1974/23/265; BCNECyC, 577, nro. 7173), debiendo cuidarse que a través del proceso de conocimiento —consignación— no se desnaturalice la economía procesal del juicio ejecutivo (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 21/5//1974, JA 1974-23-265; BCNECyC, 577, nro. 7173).

Más actualmente se ha dicho que la autorización a acumular dos o más procesos de conocimiento o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, que contempla el inc. 3º, art. 188 del rito, no permite la acumulación de un proceso de conocimiento a otro de ejecución; agregando que la acumulación de procesos solicitada por el ejecutado en base a un juicio de conocimiento sobre consignación no puede ser admitida, desde que no se circunscribió a la indagación de la existencia o inexistencia de mora con el propósito de establecer la exigibilidad de la deuda, como presupuesto indispensable de la acción ejecutiva, sino que tiende a fines distintos, lo cual descarta la posibilidad de sentencias contradictorias. Y que la sentencia dictada en el juicio ejecutivo no causa instancia, siendo posible por consiguiente la modificación total o parcial del pronunciamiento que contempla mediante sentencia obtenida en juicio ordinario, por lo que no cabe argumentar en pro de la acumulación articulada que existe el peligro del escándalo jurídico motivado por posibles pronunciamientos contradictorios (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/4/2003, "I Shipping Services Argentina SA v. Coca Cola Polar Argentina SA s/ejecución de convenio-mediación", AP 7/13408).

Aunque también se sostuvo que si bien, como principio y a tenor de lo literalmente establecido en el CPR 188 3º, no procede la acumulación de un proceso ejecutivo y otro de conocimiento, en ocasiones y a título de excepción a tal principio, podrá admitirse cuando: a) exista una manifiesta conexidad entre las materias debatidas en ambas causas; b) el proceso de conocimiento haya sido iniciado con anterioridad al juicio ejecutivo, o a la intimación de pago cursada en ese juicio; y c) la promoción del juicio de conocimiento exhiba cierta "seriedad", esto es: que no resulte un artilugio destinado a entorpecer y demorar el trámite del ejecutivo (C. Nac. Com., sala D, 20/9/1993, "Banco de Intercambio Regional SA/Liq. v. Calcaterra SA s/ejec. Hipotecaria", AP 11/19292).

Asimismo, desde el hontanar del valor justicia, también en circunstancias excepcionales se ha hecho lugar a la acumulación entre una ejecución hipotecaria y un juicio ordinario anterior en el que se demandaba la revisión del contrato base de la ejecución (C. Nac. Civ., sala D, 14/9/1982, LL 1983-B-176; JA 1982-IV-576; ED 102-559).

b') Divorcio (art. 67 bis, ley 2393) e impugnación de paternidad

Hay conexidad instrumental y por ello es conveniente que se ventilen ante un mismo magistrado la demanda por impugnación de paternidad de una menor y los autos sobre divorcio por la vía del art. 67 bis de la ley de matrimonio, en los cuales las partes acordaron todo lo relativo a la tenencia, régimen de visita y aumentos de la referida menor (C. Nac. Civ., sala C, 3/6/1977, ED 75-172).

c') Escrituración y simulación

Aun cuando el procedimiento para la acción de escrituración sea el plenario abreviado —art. 320, inc. f), Código Procesal— y el de simulación el ordinario —art. 319, Código citado—, si lo que se resuelva en uno gravitará en el otro, con mayor razón en el supuesto de que prosperara la simulación en razón de que ese fallo produciría los efectos de la cosa juzgada respecto de la otra demanda, perdiendo ésta el sustento que la respalda debe considerarse procedente una y otra en el mismo proceso.

C. Nac. Civ., sala C, 27/5/1976, LL 1976-C-212; ED 69-442.

d') Procedimiento a seguir

Cuadra recordar que en el supuesto de diversidad de trámites en los juicios cuya acumulación se busca, el juez se halla facultado a determinar el procedimiento a seguir, debiendo hacerse hincapié en que es condición ineludible de tal temperamento que el juzgamiento de una de las acciones involucradas pueda producir efectos de cosa juzgada respecto de la otra (C. Nac. Civ., sala C, 27/5/1976, LL 1976-C-212; ED 69-442; íd., sala D, 7/10/1980, LL 1981-A-395; ED 92-205).

h) Redargución de falsedad de escritura pública y nulidad del testamento

Desde que la redargución de falsedad de la escritura pública tiene por objeto la falsedad del testamento y la otra demanda la nulidad de ese instrumento aunque por una vía se intente la inexistencia del acto y por otra su invalidez, como de lo que se trata es que por distintos carriles es atacado el acto, ya que la finalidad perseguida en ambos procesos consiste en hacer caer el testamento objetado, la acumulación se torna procedente (C. Nac. Civ., sala E, 26/10/1979, LL 1980-B-343).

i) Ruidos molestos y cese de la actividad

Si a través de un proceso se pretende la cesación de ruidos molestos y en el otro el cese de la actividad que los provocaría, es procedente la acumulación de los mismos frente a la posibilidad de que sean dictadas sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala D, 16/9/1976, JA 1978-III-290; LL 1978-C-659, 34.728-S).

j) Sucesiones

Cuando entre dos sucesiones existe identidad de masa hereditaria y se trata de los mismos herederos, manifiestas razones de conexidad y evidentes motivos de economía procesal tornan procedente su acumulación pues es conveniente que sea un mismo juez el que entienda en la división y liquidación de un único patrimonio (C. Nac. Civ., sala A, 18/7/1978, BCNCivil, 1978-V-144, sum. 218; íd., sala B, 16/5/1977, BCNCivil, 1977-II-26, sum. 41; 15/2/1979, ED 83-199; íd., sala C, 16/5/1978, LL 1978-D-410; íd., sala C, 30/6/1982, LL 1983-A-451; 15/8/1983, LL 1984-A-483, 36.500-S; 7/6/1984, ED 110-598). Concordantemente, se ha añadido que la acumulación de marras tiene por fin asegurar que la transmisión del patrimonio heredado se efectúe de acuerdo al orden sucesorio. De allí que su régimen es de orden público, pues tiende a evitar el escándalo jurídico que se produciría en el supuesto de que frente a un mismo causante, se tengan por herederos a personas distintas (C. Nac. Civ., sala E, 21/9/1978, BCNCivil, 1978-VI-206, sum. 320 y, más actualmente, Corte Sup., 3/3/2009, "Erize, Eugenia Clotilde Marta s/sucesión ab intestato", AP 4/68252).

Dichas razones desaparecen cuando la primera sucesión se encuentra finalizada (C. Nac. Civ., sala G, 16/5/1978, LL 1978-D-410; íd., sala C, 30/6/1982, LL 1983-A-451; 7/6/19 84, ED 110-598).

III) Improcedencia

1) Principios generales

Es improcedente la acumulación de procesos si no existe la posibilidad de que la sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos pueda producir efectos de cosa juzgada en el otro, atento a la naturaleza de los hechos y cuestiones que se discuten en los mismos (C. Nac. Civ., sala B, 27/5/1969, LL 137-736, 22.698-S; ED 29-1; C. Nac. Com., sala A, 15/6/1981, LL 1981-C-527; JL 1981-25-30), o no resulta viable la acumulación, cuando no existe posibilidad de sentencias contradictorias, con el consiguiente escándalo jurídico, máxime cuando ello atenta contra la economía procesal (C. Nac. Paz, en pleno, 24/7/1969, LL 135-773; 20/2/1969, LL 135-176; 22/8/1969, LL 135-959; 11/12/1969, LL 143-589, 26.773-5); o si las acciones no corresponden a la competencia del mismo juez, ni pueden sustanciarse por los mismos trámites, ni son conexas por el título o por el objeto (C. Nac. Paz, en pleno, 10/9/1969, LL 136-674), O por ambos elementos a la vez, deviene improcedente la referida acumulación (C. Nac. Civ., sala E, 3/7/1980, ED 89-514; C. Nac. Com., sala A, 30/12/1968, ED 21-31).

El sustento mismo de este instituto, a su vez, desaparece cuando en una de las causas sobre las que se pide la acumulación, ha sido ya dictada la sentencia (C. Nac. Civ., sala D, 31/5/1971, LL 146-632, 28.419-8; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 7/4/1978, LL 1978-B-526), o cuando uno de los procesos se encuentra extinguido por desistimiento de las partes (C. Nac. Civ., sala E, 27/2/1979, ED 86-196).

Resulta asimismo innecesario este mecanismo, si es un mismo tribunal quien debe abocarse al conocimiento de las causas respecto de las cuales se formula el pedido de acumulación, ya que se diluye la posibilidad de pronunciamientos judiciales eventualmente contradictorios (C. Nac. Civ., sala C, 27/12/1977, LL 1978-A-557; C. Nac. Com., sala A, 1/6/1981, LL 1981-C-527; JL 1981-25-30).

Tampoco corresponde la acumulación de autos si ello significaría alterar, en beneficio de una de las partes, una situación procesal concluida, como ocurre v.gr. cuando en el expediente sobre el cual debía tener lugar la acumulación se dio por decaído el derecho de producir prueba testimonial, que en el otro ya había sido recibida (Corte Sup., 19/7/1971, Fallos 280:162); o debe negarse la acumulación cuando alguna de las partes pretende hacer un ejercicio abusivo de tal facultad procesal, lo que acaece cuando quien ha tenido ocasión de reconvenir no lo hace ni inicia prontamente otra acción, sino que espera a que en el primer proceso en que es demandado haya concluido la etapa probatoria y cuando se están agregando los alegatos promueve otro juicio y requiere la suspensión del pronunciamiento definitivo del primero (C. Nac. Com., sala C, 24/3/1977, LL 1977-B-335).

Interesa destacar, en otro orden de ideas, que el hecho de que la acumulación venga solicitada por ambos litigantes no obliga al órgano jurisdiccional, por cuanto la radicación de las causas no es para ellos disponible (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 23/9/1982, ED 102-560).

2) Diversos supuestos

a) Compraventa y devolución de mercadería

No es procedente la acumulación de procesos sobre cumplimiento de contrato de compraventa, con el que tiene por objeto la devolución de una mercadería entregada el préstamo si no existe identidad de partes en lo que se refiere a la actora y no se advierte que las acciones promovidas sean conexas entre sí por razón del título en que se fundan o por el objeto perseguido o por ambos elementos a la vez (C. Nac. Com., sala A, 30/12/1968, LL 135-1191, 21.477-S; Rev. Der. Proc., 1969-2-242).

b) Concursos

La acumulación de las quiebras no cabe de manera determinada por el solo hecho de existir fallidos comunes entre dos o más procedimientos, sino cuando mediara evidencia de que el patrimonio y la titularidad de éste son uno mismo. Pero aun en tal caso debe ser examinada y prevista la situación de los acreedores porque para éstos la comunidad patrimonial y unidad de dominio de ella no sería elemento decisivo en cuanto hubieran negociado sobre la convicción aparente de hallarse ante entes diferenciados dotados de patrimonios ostensiblemente diversos los unos de los otros (C. Nac. Com., sala D, 23/12/1977, LL 1978-B-85).

c) Contratos autónomos con prestaciones distintas

Si se trata de contratos autónomos, con prestaciones distintas para las partes en ambos litigios, las razones relativas al incumplimiento y la mora que se imputan recíprocamente las partes, no establecen el nexo referido a los elementos objetivos de las pretensiones —causa y objeto— de ambos procesos, y dado que no existe la posibilidad de que se configure el supuesto de sentencias contradictorias, no cabe la acumulación de los mismos, máxime que la paralización por un lapso más o menos prolongado del primero de ellos, atentaría contra el principio de economía procesal (C. Nac. Civ., sala C, 9/9/1976, JA 1978-I-464; ED 78-566).

d) Créditos distintos

Si no obstante surgir de una sola escritura el derecho al cobro del importe de los créditos que se ha intentado en sendos expedientes por distintos procedimientos, no existe la conexidad que justifique la acumulación de autos, ya que se trata de créditos claramente diferenciados (C. Nac. Civ., sala C, 8/10/1868, LL 136-1044, 21.954-S).

e) Desalojo

Atenta contra la economía procesal que el desalojo de un inmueble por determinada causal, deba seguir todo el trámite de otro juicio con varios demandados de otras unidades o el inmueble por otra causal; máxime que no existe la posibilidad de sentencias, contradictorias (C. Nac. Paz, en pleno, 20/2/1969, LL 135-716; 2/4/1969, LL 135-773); o no discutida la titularidad del dominio del bien objeto del desalojo en cabeza del causante de la sucesión cuyo heredero pretende el desahucio, el derecho que pueda generar para la demandada la decisión recaída en el juicio cuyo objeto es la disolución y ulterior liquidación de la sociedad irregular invocada por ésta, como existentes con el progenitor del demandante, no alteraría la calidad de la ocupación, con lo cual queda descartada la posibilidad de decisiones contradictorias y por ende, la acumulación de procesos pretendida (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 7/3/1977, La Ley 1977-B-528).

f) Divorcio

Si las partes intervinientes en los juicios de divorcio son distintas, ello obsta a que la sentencia que pueda dictarse en uno de los procesos haga cosa juzgada en el otro y toma inviable la acumulación de los mismos (C. Nac. Civ., sala A, 20/2/1968, ED 22-872; LL 131-1097, 17.675-S).

g) Ejecuciones hipotecarias

El hecho de que un inmueble garantice distintas hipotecas no es suficiente pata acumular los expedientes promovidos por distintos acreedores, ya que en este tipo de asuntos no media la posibilidad de dictar sentencias contradictorias, pues los créditos no tienen el mismo origen por tratarse de mutuos distintos. En tal caso, los juicios deben continuar tramitándose por separado, sin perjuicio de las medidas que oportunamente deberán decretarse a propósito de la subasta en la ejecución cuyo trámite se encuentre más avanzado (C. Nac. Civ., sala A, 29/3/1968, ED 24-218; LL 133-983, 19.375-S; íd., sala C, 2/7/1968, ED 24-119; LL 133-987, 19.408-S).

h) Inexistencia de vinculación jurídica

Aun cuando en ambas causas se cuestionen idénticas normas dictadas por el Banco Central ello no basta para encuadrar el caso en la acumulación de procesos, si la situación jurídica planteada en una de las causas no opera sobre la que se ventila en la otra, y por ende, no cabe admitir que se extiendan a ella los efectos de la cosa juzgada (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 23/9/1982, ED 102-560).

i) Procesos sujetos a distintos trámites

a') Alimentos y filiación

No es viable la acumulación del proceso especial de alimentos al ordinario de filiación, pese a su conexidad, pues ello importa apartarse de la norma del art. 375 del Código Civil, y crea la posibilidad de que el pronunciamiento del primero se difiera sin término en el tiempo (C. Nac. Civ., sala D, 28/6/1968, JA 1969-385).

b') Acción de amparo y alimentos

El trámite previsto por la ley 16.986 para el juicio de amparo y por el ordenamiento procesal para la acción de alimentos (arts. 638 y ss.) difiere en forma sensible, tornándose improcedente su acumulación (C. Nac. Civ., sala E, 30/6/1981, LL 1982-D-543, 36.212-S).

c') Conocimiento y ejecución

La autorización a acumular dos o más procesos de conocimiento o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, que contempla el inc. 3º de esta norma, no permite la acumulación de un proceso de conocimiento a otro de ejecución (C. Nac. Civ., sala F, 9/4/1974, ED 55-311; LL 1975-A-824, sum. 76; 23/10/1975, LL 1976-A-456, 32.994-S; 28/2/1977, LL 1978-C-660; 34.734-8; 11/5/1977, LL 1977-D-700, 34.423-8; 6/11/1980, LL 1981-A-307; C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 27/8/1982, LL 1983-A-158, ED 101-157).

Como corolario de ello se ha declarado que la acumulación de procesos solicitada por el ejecutado en base a un juicio de conocimiento sobre consignación no puede ser admitida (C. Nac. Com., sala A, 12/9/1977, LL 1979-B-161), desde que no se circunscribió a la indagación de la existencia o inexistencia de mora con el propósito de establecer la exigibilidad de la deuda, como presupuesto indispensable de la acción ejecutiva, sino que tiende a fines distintos, lo cual descarta la posibilidad de sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala D, 9/7/1974, ED 55-311; LL 1975-A-824, sum. 676, íd., sala F, 6/11/1980, LL 1981-A-307); o cuando el juicio de nulidad de escritura pública carece de la virtualidad pretendida de obstar a la habilidad del título ejecutivo, máxime en ausencia de una negativa expresa de la deuda cuando no obstante el supuesto exceso en la intimación de pagos no se deposita siquiera la suma que se reconoce deber (C. Nac. Civ., sala F, 6/11/1980, LL 1981-C-307); o si se persigue el cobro ejecutivo de un pagaré y en otro proceso se acciona por cumplimiento de fianza, reintegro de mercaderías y daños y perjuicios la acumulación de procesos es improcedente (C. Nac. Com., sala E, 18/11/1983, ED 107-508); tampoco es viable la acumulación del ejecutivo al desalojo, no sólo porque no pueden sustanciarse por los mismos trámites, sino porque no se advierte la posibilidad de que se produzcan los efectos de la cosa juzgada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 18/7/1975, BCNECyC, 602, nro. 8090; LL 1976-A-74; íd., sala 5ª, 18/10/1974, BCNECyC, 582, nro. 7391).

Concordantemente, se ha puesto de relieve que, en principio, la sentencia dictada en el juicio ejecutivo no causa instancia, siendo posible por consiguiente la modificación total o parcial del pronunciamiento que contempla mediante sentencia obtenida en juicio ordinario, por lo que no cabe argumentar en pro de la acumulación articulada que existe el peligro del escándalo jurídico motivado por posibles pronunciamientos contradictorios (C. Nac. Com., sala A, 31/5/1984, ED 109-542).

j) Sucesiones

Queda excluida la posibilidad de la acumulación de sucesiones cuando ha concluido el sucesorio sobre el que se pretende efectuar aquélla (C. Nac. Civ., sala D, 7/10/1980, LL 1981-A-395; ED 92-205).

Art. 189. — Principio de prevención.

La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieran distintas competencias por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía.

CPCCN: Art. 189. — Principio de prevención. La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 190.

Prevención en el proceso sucesorio

Importa aquí destacar por su significación práctica, que en el proceso sucesorio rigen reglas especiales en punto a acumulación estatuidas en los arts. 731 del Cód. Proc. Bs. As., o 696 del Cód. Proc. Nac. (véase infra § 1284). Se acuerda allí una mayor injerencia del juez en la determinación del proceso en el cual se efectuará la acumulación, en atención a las pautas que ya conocemos e, igualmente, a fin de evitar la injusta prevalencia de la parte que actúa con "propósito de obtener una prioridad indebida".

Jurisprudencia nacional

Principio de prevención

Dónde debe realizarse la acumulación

Esta norma sienta en cuanto a la acumulación el principio de la prevención, o sea que corresponde tener en cuenta el expediente donde primero se hubiere notificado la demanda (C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 17/5/1977, LL 1977-C-231; ED 73-667), o bien que la acumulación debe efectuarse en el expediente en el cual la otra parte tuvo, con anterioridad, conocimiento de su existencia. En tal sentido se ha considerado que el escrito por el cual los accionados se allanan al desahucio, importa conocimiento de la acción entablada y tanto como una cédula de notificación de demanda, por lo que la acumulación debe efectuarse en el expediente donde se presentó aquél (C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 21/5/1976, LL 1976-C-102). Si no se hubiera trabado la litis en ninguno de los procesos, deberá estarse al que se inició en primer término (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/10/1995, "Distribuidora Shopping SRL v. Ultracomb SA s/cese de oposición al registro de marca", AP 7/5438).

También se ha declarado que cuando se trata de establecer la verdad jurídica se llega a acumular los procesos sobre consignación y ejecución hipotecaria; en tal supuesto la acumulación debe realizarse sobre el proceso de mayor cuantía (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 5/9/1974, BCNECyC, 579, nro. 7238) y que si se refiere a la acumulación del juicio de desalojo fundado en la causal de falta de pago y el de consignación, ha de acumularse este último al desalojo pese a que se haya promovido con anterioridad (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 25/10/1976, BCNECyC, 626, nro. 8690).

Desde la perspectiva de los concursos, se ha resuelto que la acumulación en cuestión se debe efectuar —en principio— sobre la quiebra en la cual se han publicado edictos en primer término. En caso de que por las especiales circunstancias de las causas ello no fuera posible, se estará al principio de prevención, por cuanto es el que gobierna la radicación de los pedidos de quiebra según la reglamentación de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (del dictamen del Fiscal de Cámara) (C. Nac. Com., sala D, 16/6/1981, LL 1981-C-181), habiéndose añadido que habida cuenta que las reglas de la acumulación de pedidos de quiebra responden a pautas objetivas establecidas para evitar en lo posible la inseguridad en la determinación del proceso ante el cual debe efectuarse la acumulación, de la misma forma en que no se debe efectuar una valoración de cuál es el más adelantado, tampoco corresponde preferenciar —tratándose de las peticiones de quiebra de una pluralidad de sociedades presuntamente vinculadas— cuál es el más importante, o en su caso, la incidencia que puede tener alguna sociedad con relación a la dominación del conjunto económico (C. Nac. Com., sala D, 16/6/1981, LL 1981-C-181).

Efectos

En el supuesto más limitado de la acumulación de autos, entre los beneficios que se derivan de dicha acumulación y el derecho de recusar sin causa se debe optar por lo primero (C. Nac. Civ., sala B, 31/5/1968, JA 1969-385, nro. 1; LL 134-1004, 19.807-S).

Art. 190. — Modo y oportunidad de disponerse.

La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente. Éste podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia.

CPCCN: Art. 190. — Modo y oportunidad de disponerse. La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188 inc. 4).

CPCCN (LEY U-0692): Art. 191. — Modo y oportunidad de disponerse. La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 189 inc. 4.

Petición de parte: oportunidad y vía para formularla

En la redacción originaria del Cód. Proc. Nac. (que, como hemos señalado, es igual a la adoptada oportunamente por el ordenamiento bonaerense que sigue en vigencia), la acumulación, cuando era postulada por las partes, debía canalizarse sea por concepto de la excepción de litisdependencia, ya por la vía incidental.

La ley de reformas al ordenamiento nacional de 1981 introdujo una variable en cuanto establece, a diferencia del texto, anterior, que la petición deberá formularse al contestar la demanda.

Como ha esclarecido puntualmente Palacio la modificación es correcta desde el punto de vista técnico, por las claras diferencias que conceptualmente separan a la litispendencia en sentido propio de la acumulación de procesos; lo que autoriza a prescindir, en la viabilización del pedido que nos ocupa, del canal de la aludida excepción. Sin embargo, como sostiene el recordado maestro capitalino, no media inconveniente en admitir la articulación de la petición, en el proceso ordinario, también, al oponerse excepciones previas y a todo evento. Ello atiende adecuadamente los principios de celeridad y economía, sin menoscabo del derecho en disputa.

Jurisprudencia nacional

Acumulación de oficio

Si a criterio del juzgador existe la suficiente conexidad entre los procesos, corresponde decretar la acumulación de los autos de oficio (C. Nac. Civ., sala C, 19/11/1968, ED 26-539; LL 135-1186, 21.428-S).

Oportunidad y forma

Las partes pueden requerir la acumulación de procesos a través del impedimento procesal de litispendencia o mediante incidente. La primera posibilidad existe si la coexistencia de procesos acumulables se manifiesta dentro del plazo para oponerla en la calidad aludida con el carácter de previo y especial pronunciamiento. Si es posterior, surge la posibilidad de articular el incidente de acumulación (C. Nac. Civ.. sala E, 9/11/1978, JA 1979-IV-457), con el alcance de que dicho pedido cabe formulárselo hasta el llamamiento de autos para sentencia, máxime cuando no se advierte que esa solución pueda incidir en la celeridad del proceso en que se previno, en el cual recién se ha contestado la demanda (C. Nac. Civ., sala C, 3/9/1968, Rev. Der. Proc., 1968-3-115).

En otro orden de cosas, si no existe aún resolución sobre la cuestión de competencia, hasta que ello no ocurra no es posible acumular un proceso a aquel en el que se ventila esa cuestión (C. Nac. Civ., sala A, 27/2/1969, LL 135-1170, 21.329-8), correspondiendo consecuentemente dejar en suspenso el pronunciamiento del tribunal sobre el recurso hasta que se dilucide aquel problema (C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., 19/9/1968, LL 134-975).

A su vez, se ha resuelto que decretada la acumulación —aceptada por las partes— a pesar de no estar trabada la litis en uno de ellos, debe mantenerse la misma, porque devolver los autos al otro juzgado para que luego de la contestación a la demanda se disponga nuevamente la acumulación, atenta contra la economía procesal (C. Nac. Paz, en pleno, 20/3/1968, LL 131-1086, 17.598-S; JA 1968-III-125).

Desacumulación

El instituto de la desacumulación de procesos se presenta como un modo de paliar una situación excepcional, evitar la demora excesiva en el trámite de uno de los acumulados, lo que afectaría en concreto la defensa en juicio al quedar indefinidamente ligados a un obrar negligente o mal intencionado en el expediente no impulsado para proteger la definición del juicio (C. Nac. Civ., sala H, 9/12/2008, "Capalbo, Gonzalo Nicolás y otro v. Expreso San Isidro SA y otros s/daños y perjuicios", AP 10/10136).

Al respecto, se ha dicho que el distinto estado de los procesos, fruto de la morosidad con que era llevado uno de los expedientes, justifica a esta altura que las perjudicadas por tan prolongada demora soliciten la desacumulación, desde que —además de esa demora— no es posible precisar el tiempo que insumiría el trámite faltante (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 20/6/1997, "González, Ana María y otros v. Armada Argentina y otro s/lesión y/o muerte de pasajero", AP 7/6733).

La Corte Suprema de Justicia ha considerado que cabe reconocer carácter definitivo a la resolución que denegó la desacumulación peticionada por la accionante, desde que la anexión de causas oportunamente decretada por la alzada a pedido de la aseguradora y consentida por la aquí actora, se constituyó en un impedimento para el progreso de la causa principal, que ya lleva más de tres años de demora por la falta de impulso de su conexa, circunstancia que deja a la quejosa en una situación cercana a la denegatoria de justicia por imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial válido en un tiempo razonable (adviértase que a pesar de ese prolongado lapso, el proceso acumulado ni siquiera ha sido abierto a prueba). En dicho contexto, sostuvo el Tribunal, la aludida preclusión utilizada por la alzada como fundamento para el rechazo del pedido articulado por la recurrente, pierde toda virtualidad y resulta de un exceso ritual manifiesto, desde que el supuesto consentimiento tácito de la actora admitiendo la acumulación peticionada en las actuaciones que corren por cuerda, fue, cabe presumir al solo efecto de acelerar y facilitar el trámite de la causa, y obtener un pronunciamiento más expeditivo en el menor tiempo posible, dadas las condiciones psicofísicas en que se encuentra la accionante, lo que no ocurrió, produciéndose por el contrario una demora injustificable como la ocasionada actualmente. Asimismo se puso de resalto la sugestiva morosidad y falta de impulso de las actuaciones que corren por cuerda, y que impiden la resolución de la causa; y que desde que de los propios dichos de los litigantes se desprende que en este expediente se han producido la totalidad de las probanzas articuladas por la actora y las demandadas en consideración a la defensa de no seguro opuesta por la citada en garantía en ambos juicios, cabe concluir que la desacumulación peticionada no las perjudicaría, ni implicaría que el a quo incurriera en pronunciamientos contradictorios, en especial pues en definitiva se trata del mismo magistrado. Por ello, se decide ordenar la desacumulación solicitada, a los efectos de salvaguardar el derecho de defensa y debido proceso de las partes (Corte Sup., Fallos 326:4553, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

Del mismo modo, se ha entendido que procede la desacumulación del expediente en tanto en la causa a la que está acumulado se encuentran suspendidos los plazos procesales por existir documentación extraviada en extraña jurisdicción, con lo cual se puede provocar una privación de justicia (C. Nac. Civ., sala K, 4/7/2008, "Costa, Marcelo P. y otro v. Vergara, Ramón R. y otro").

Con todo, se ha entendido también que en tanto un proceso se impulse con razonable diligencia y sin que se observe desidia o abandono, es parte del sacrificio que el sistema le exige al valor celeridad en provecho de la seguridad jurídica que impone la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios. De no darse los supuestos de dilación indefinida, ni excesiva, no procede la desacumulación, en tanto, el dictado de un pronunciamiento en uno de ellos importará un adelanto de opinión en el otro (C. Nac. Civ., sala H, 9/12/2008, "Capalbo, Gonzalo Nicolás y otro v. Expreso San Isidro S.A. y otros s/daños y perjuicios", AP 10/10136).

Art. 191. — Resolución del incidente.

El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente.

En el primer caso, el juez conferirá vista a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos.

En el segundo caso, dará vista a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable.

CPCCN: Art. 191. — Resolución del incidente. El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente.

En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos.

En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable.

Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 192.

La preceptiva de ajustes al Cód. Proc. Nac. (ley 22.434) se ha limitado a introducir en el texto que nos ocupa la sola sustitución de la expresión "vista" por "traslado", siguiendo el criterio general adoptado por la reforma.

Jurisprudencia nacional

Sustanciación

Obviamente el planteo que sobre acumulación se realice requiere que se sustancie con la contraparte, pues puede afectar los derechos de la misma, no pudiendo, por ende, ser resuelto sin oírla (C. Nac. Civ., sala E, 11/9/1981, LL 1982-A-476).

Asimismo, y con invocación de esta norma, se ha señalado que no es apelable el auto que ordena la acumulación de procesos (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 12/6/2007, "Lotería Nacional SE v. Palermo Salud SA s/recurso de queja", AP 7/19169).

Art. 192. — Conflicto de acumulación.

Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, podrá plantear contienda de competencia en los términos de los arts. 9° a 12.

CPCCN: Art. 192. — Conflicto de acumulación. Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 193.

Conflicto de acumulación

a) En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, si habiéndose dispuesto la acumulación de procesos, el juez que conoce en el que debe remitirse no accediere a hacerlo, una vez requerido, por considerarlo improcedente, la vía para dirimir la cuestión es la contienda de competencia por inhibitoria en los términos de los arts. 9 y ss.

b) La ley 22.434, en cambio, ha venido a modificar el texto primigenio de la misma norma —que era idéntica a la del código bonaerense a que hemos aludido—, dejando establecido que si el juez requerido no accediere "deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada", la cual resolverá en definitiva sin otra sustanciación.

Si bien ello simplifica el procedimiento anterior y el criterio que inspira la norma coincide sustancialmente con el adoptado por el art. 24 inc. 7º del dec.-ley 1285/1958, modificado por el art. 2º de la ley 17.116, cabe apuntar que —como se ha destacado— el precepto a que venimos aludiendo se coloca en la hipótesis de que el conflicto se plantee entre jueces que ejerzan la misma o distinta competencia por razón de la materia. Cuando, en cambio, excepcionalmente, la cuestión se suscite entre un juez nacional y otro provincial, su resolución incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 27, inc. 7º, dec.-ley 1285/1985, cit.)(5).

Art. 193. — Suspensión de trámite.

El curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio.

CPCCN: Art. 193. — Suspensión de trámite. El curso de todos los procesos se suspenderá; si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 194.

Jurisprudencia nacional

Suspensión de trámites

El principio genérico de que el curso de todos los procesos se suspende desde que se promoviere la cuestión, o desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo, según correspondiere, tiene aplicación cuando prima facie la cuestión ofrece conexidad y la sentencia a dictarse pueda tener efectos de cosa juzgada en el otro proceso. Por lo contrario, si carece de tales extremos la sustanciación del incidente respectivo no interrumpe los trámites, ni suspende la ejecución (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 25/10/1976; BCNECyC, 626, nro. 8690).

Art. 194. — Sentencia única.

Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia.

CPCCN: Art. 194. — Sentencia única. Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia.

CPCCN (LEY U-0692): Art. 195.

Jurisprudencia nacional

Sustanciación de los procesos acumulados

Se ha establecido que las causas acumuladas conservan su independencia e individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas. De ahí que si coexisten los procesos acumulados por no haber ocurrido la caducidad de la instancia, una transacción o desistimiento, etc., en alguno de los mismos, el juez interviniente en virtud de la acumulación sólo estará obligado al momento de dictar sentencia a efectuar un examen de conjunto a los fines de evitar sentencias contradictorias (C. Nac. Paz, en el pleno, 20/3/1960, LL 131-1086, 17.598-S; JA 1968-III-125; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 2/3/2007, "TNT Holdings B. V. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA s/cese de oposición al registro de marca", AP 7/18509).

En coincidencia con el criterio anterior, se ha resuelto que la acumulación es al solo efecto de resolver dos litigios con una sola sentencia, pero en modo alguno importa supeditar el procedimiento de uno a otro juicio o vincularlo de tal manera que importe en la práctica su unificación en una causa única (C. Nac. Com., sala B, 27/11/1968, LL 136-1125, 22.841-S), constituyendo una solución prudente como medio enderezado al buen ordenamiento procesal y a facilitar oportunamente el examen de las constancias para el dictado de la sentencia, que cuando se está frente a situaciones complicadas, el trámite de cada una de las acciones se haga por separado, manteniendo la acumulación al solo efecto de emitir una sentencia única (C. Nac. Civ., sala C, 21/10/1982, LL 1983-B-29).

En el caso especial de procesos de quiebra de dos sociedades distintas vinculadas estrechamente entre sí, que determinaron que las mismas se sustancien ante un solo juzgado, se resolvió que procede que intervengan cada una de las quiebras los funcionarios que originariamente correspondan (C. Nac. Com., sala B, 5/3/1969, LL 135-803).

Por cierto, el desarrollo paralelo e independiente de los procesos acumulados hacia el dictado de una sentencia única no sería óbice para que fuera declarada la caducidad de la instancia en uno solo de ellos (C. Nac. Com., sala D, 22/12/1995, "Sasson Attie, Raúl v. Sasson y Cía. s/sum.", AP 11/25264).

Sentencia única

Como ya se ha destacado, lo reglado por esta norma a propósito de que el juez debe dictar "conjuntamente" la sentencia en relación a los procesos acumulados, se endereza al objetivo de evitar pronunciamientos contradictorios (C. Nac. Civ., sala C, 12/8/1976, ED 69-415; C. Nac. Com., sala C, 28/5/1975, ED 66-549), y desde luego la "sentencia única" a que alude el título y texto de dicha norma, ha de ser emitida considerando todas las cuestiones esenciales que constituyen el objeto de cada uno de los procesos acumulados. Si el pronunciamiento omite totalmente lo planteado en el juicio acumulado, ello importa agravio a la garantía constitucional de defensa en juicio y corresponde dejarlo sin efecto (Corte Sup., 17/10/1969, LL 137-12; ED 29-466).

MEDIDAS CAUTELARES

MEDIDAS CAUTELARES

A. Noción. Fundamentos. Presupuestos. Caracteres

a) Antes o después de iniciado un proceso y durante el tiempo que demanda la obtención del reconocimiento judicial del derecho, pueden darse circunstancias que hagan difícil, o acaso frustren en definitiva, la realización de la tutela jurisdiccional. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si durante su tramitación desmejorara el estado patrimonial del deudor o se produjera una alteración en la situación de hecho existente al tiempo de la demanda.

b) Es evidente, además, que existe una imposibilidad práctica de lograr de un modo inmediato la decisión, lo que significa que la declaración del derecho que se reclama, a la actuación de los medios coactivos encaminados a hacerlo efectivo, no obran de manera instantánea. Como esta instantaneidad también es humanamente imposible, desde que el curso de las actividades indispensables para llegar a la declaración de certeza a la ejecución posterior exige casi siempre el consumo de un lapso no breve, se presenta el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable.

c) Calamandrei ha esclarecido, con acierto, cuál es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: la de no constituir un fin por sí mismas sino la de estar ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva cuyo resultado práctico asegura preventivamente. Nacen por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Podemos expresar, entonces, que constituyen instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado práctico de otro proceso (el que versa sobre la pretensión principal).

d) Las medidas cautelares se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar (fumus bonis iuris). La protección cautelar obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, es decir, los derecho incipientes. Resguardan los derechos del acreedor evitando la enajenación y ocultación de los bienes del deudor o que se deterioren o consuman, sea que tales derechos puedan exigirse actualmente o bien cuando su exigibilidad dependa de una condición suspensiva, o se encuentre pendiente de plazo.

Observación que tiene igual validez respecto del aseguramiento de personas, aunque en razón de su finalidad se aparte con algo más notas propias, del régimen general del proceso cautelar.

Todo ello se explica, en la enseñanza de Chiovenda, en razón de que por su propia naturaleza las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque mientras ella se produce podrían desaparecer los bienes o sus rentas. Basta entonces la acreditación prima facie, esto es, a primera vista, sin entrar al estudio último de las causas, tomando los hechos tal como se dan o aparecen. La carga procesal de quien solicita las medidas cautelares se circunscribe a la prueba de la verosímil presunción del derecho, por medio de la summaria cognitio. Para decretar cualesquiera de las medidas preventivas, el juez no necesita tener la evidencia, o la certidumbre de que lo que se pide o se dice es la verdad. Ni tampoco que crea que lo es, o estime probable que lo sea. Se exige algo menos en la escala cualitativa y cuantitativa de los valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil; la demanda debe aparecer como destinada al éxito (Orús).

Los fundamentos de una medida cautelar radican, por todo ello, en la verosimilitud o apariencia del derecho y en la posibilidad de un perjuicio por la demora ("periculum in mora") .

e) Las ideas precedentes han sido receptadas por la jurisprudencia, al expresar que el objeto de las medidas precautorias es, el de inmovilizar la situación jurídica de determinados bienes, para impedir que su libre disposición haga ilusorios los derechos de los litigantes, si la parte vencida resulta insolvente al término del proceso, o la sentencia se hace de cumplimiento imposible por cualquier otro motivo emanado de esa libre disposición. La adopción de medidas preventivas tiene una función de medio a fin con la sentencia definitiva y está destinada a asegurar su eficacia. Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional y son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso —eventual o hipotético—. Por ser actos conservatorios y de urgencia, deben ser acogidas ante la mera verosimilitud del derecho que se invoca.

En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso.

f) En torno a los presupuestos que legitiman la procedencia de las medidas cautelares y a fin de lograr el equilibrio e impedir todo abuso perjudicial, corresponde advertir que del lado del que solicita la medida cautelar se pone la correlativa obligación de prestar una caución, suficiente (contracautela para responder por los eventuales daños y perjuicios que pudieran originarse, sin derecho, al afectado por las medidas de seguridad). Tal contracautela debe ser suficiente, para afianzar el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado, como consecuencia de la traba de la medida de seguridad (art. 199, Códs. Procs.). Las medidas de contracautela no causan instancia y si varían las circunstancias que se tuvieron presentes al decretarlas, pueden, correlativamente, adecuarse a la nueva situación de hecho que se presente.

Halla, pues, su fundamento, en el principio de igualdad (art. 34, inc. 5º, ap. e]) y reemplaza en cierta forma la bilateralidad o controversia que se excluye en la gestión de las providencias cautelares, hasta que ellas se materializan.

Interesa subrayar que dado su carácter y en razón de la misma finalidad asegurativa, las providencias cautelares deben dictarse inaudita parte, bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sustanciación alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia antes de que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas. En este orden, ha advertido reiteradamente la Suprema Corte de Buenos Aires, que la ausencia del previo derecho de defensa es característica común a las medidas precautorias de los distintos órdenes jurídicos, pues si así no fuese podría frustrarse el fin cautelar consustancial a todas ellas.

Queda, por consiguiente, precisado que son tres los presupuestos que condicionan la procedibilidad de todas las medidas cautelares.

1. La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal.

2. El peligro (temor fundado) de que ese derecho se frustre o minorice durante la sustanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y efectivización.

3. La materialización correlativa, de una prestación, de equilibrio, esto es de una contracautela por parte del beneficiario de la medida.

g) Cabe requerirlas al actor el reconviniente o quien va a hacerlo en el futuro cuando la formula con anticipación a la promoción de la demanda o bien, durante el curso del proceso. Tienden siempre a cumplir su fin práctico sin olvidar como lo habremos de puntualizar constantemente, que el Juzgado debe observar la máxima prudencia y razonabilidad a fin de balancear los perjuicios que las mismas han de producir con las ventajas, esencialmente en resguardo de la seriedad y eficacia de la jurisdicción, que no puede arribar a una decisión futura que no tenga alcance práctico, decretándola en resolución sumariamente fundada.

B. Interinidad y mutabilidad de las medidas cautelares

Características de las medidas de seguridad que han sido puestas de relieve por la doctrina son:

1. Su provisoriedad o interinidad, cuyo alcance ha precisado Calamandrei, al advertir que no sólo significa una simple limitación temporal de sus efectos propios, sino también la idea de que esa limitación juega, concretamente, referida al período que transcurre entre la emanación de la providencia cautelar y el advenimiento de otra providencia jurisdiccional (sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución) porque es el resultado práctico y la eficacia de esta última, lo que aquélla tiene por objeto asegurar en forma preventiva.

Esta nota aparece receptada en el art. 202 de los códigos en comentario, pues las medidas cautelares "subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron", agregando el precepto que "en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento".

La accesoriedad e instrumentalidad de las providencias que estamos describiendo son características que se conectan en el tiempo, desde antes que el proceso principal se haya promovido y perduran durante todo su desarrollo. Cuando la causa que la justifica cesa, o desaparecen las circunstancias que las determinaron, la cautela pierde su sustentación.

2. La mutabilidad o variabilidad, nota que se explica en razón de que tales medidas pueden ser modificadas o revocadas, cuando sobrevenga un cambio de circunstancias que así lo aconseje.

Con otras palabras, las providencias cautelares, en razón de su rol instrumental, no son definitivas, no causan instancia con relación a las nuevas pretensiones que se basan en otra situación fáctica y pueden reverse si las circunstancias del proceso lo exigen. O lo que es igual, son siempre interinas, no causan estado y pueden ser modificadas ulteriormente en cualquier momento.

Con relación a la mutabilidad, los códigos vigentes contienen diversas normas —véase arts. 203, 204 y 206— que permiten, con flexibilidad, adaptar la procedencia de cada medida a las necesidades concretas del caso singular.

Por el lado del acreedor es facultad que le asiste la de pedir la mejora, ampliación o sustitución de la medida ya decretada si justifica que ésta no cumple —o lo hace en menor intensidad— la función de tutela o garantía anticipada, que le es propia. Correlativamente, el deudor puede requerir la sustitución de la medida o su limitación si la que ya se hizo efectiva resulta excesivamente perjudicial y a condición que la de reemplazo o la reducción, resguarden efectivamente (con suficiencia) el derecho del acreedor.

Cabe, al deudor, asimismo, solicitar la sustitución del bien o bienes afectados por otros, con la precedente salvedad sobre la necesidad de que no se menoscabe la garantía del acreedor.

En todos estos supuestos, las peticiones se deben sustanciar (mediante traslado con copias y por cinco días, arts. 120 y 150) con el acreedor. Con lo que configura así un incidente atípico.

El órgano judicial (arts. 34, inc. 5º, c] y e] y 204), a su vez, con el fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, puede disponer, atendiendo a la importancia del derecho que se intenta proteger, una medida distinta a la solicitada o bien limitarla. Estas variantes sólo pueden tener operatividad mientras todavía no se hubieren hecho efectivas y notificadas las medidas originariamente decretadas. Con posterioridad, sólo el cautelado es quien, por regla, podrá pedir la sustitución o limitación por vía incidental, como antes lo explicamos.

C. Criterio para su acogimiento

a) Aunque las medidas precautorias tienen por finalidad establecer una protección efectiva de los derechos del acreedor, deben circunscribirse a sus justos límites, sin ocasionar daños innecesarios al patrimonio del deudor o al normal desenvolvimiento de su giro comercial. No tienen por qué ir más allá de donde sea necesario para proporcionar la real y efectiva garantía del acreedor. Con relación a esta directiva, se advierte en la jurisprudencia un sensible cambio de orientación. En efecto, era común en la doctrina jurisprudencial de pocos años atrás, elaborada al cobijo de los códigos derogados, afirmar que las medidas de seguridad eran de interpretación restrictiva, porque inmovilizan o dificultan la libre disposición de los bienes; que han de interpretarse estrictamente por considerarse de carácter excepcional. Últimamente —criterio del que participamos— se ha abierto camino una tendencia liberal que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, sobre todo en el proceso ordinario.

b) Es por eso preferible un exceso en acordarlas, que la parquedad en desestimarlas, pues con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo. Claro que lo expuesto es válido a condición de que mediante la contracautela suficiente se garantice a quien, como sujeto pasivo, sufre la medida precautoria. Con lo expuesto, queremos significar que así como debe propiciarse una directiva amplia en la concesión de las medidas precautorias, correlativamente se debe ser exigente en la contracautela que resguarda los derechos de la otra parte .

Por consiguiente, el criterio que ha de recomendarse es el de una mayor flexibilidad, para que las medidas cautelares cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que pueden evitarse. Es ésta, por otra parte, la pauta efectivamente consolidada en la actuación del pretorio y que se integra en orden a la contracautela, exigiéndose a quien las solicita fianza bastante, a través de garantías reales o personales limitándose la admisibilidad de la mera responsabilidad juratoria únicamente en los casos de reconocida solvencia.

c) No ha de extrañar, por consiguiente, que lejos de interpretarse el acogimiento de las medidas precautorias en forma estricta, prime más bien un criterio funcionalmente amplio, flexible, que adapta según el grado de verosimilitud y calidad del derecho invocado conforme llegue a un registro de suficiencia imprescindible, el acogimiento de la cautela idónea de menor intensidad como la anotación de litis (art. 229) o el orden más tenue del veedor respecto del interventor liso y llano, en sí (ver C. Nac. Civ., sala C, "De Sanctis, Alfredo y otro v. Saint Paul", 26/6/1985, LL del 3/1/1986, fallo 84.469).

D. Recurribilidad

a) La función específica de garantía o tutela anticipada, la ausencia de contradicción (previa) para su acogimiento (trámite unilateral), hacen de toda necesidad que se decreten inaudita parte, o sea sin intervención del sujeto pasivo. Ello no significa que no puedan ser recurridas una vez efectivizadas, si hubieran sido mal admitidas, o no procedieran. Dada su naturaleza, las medidas precautorias son de cumplimiento inmediato, aunque medie apelación.

b) Hecha efectiva, los afectados pueden discutir su procedencia, sea por medio del recurso de apelación o solicitando su levantamiento por vía incidental ante el mismo juez que las ordenó. Disponía al respecto el art. 452 del Código Procesal derogado (462, Cód. Proc. Bs. As., íd.) —normas que por extensión analógica se aplicaban a todas las medidas cautelares—, que: "El embargo, en todos los casos, se hará saber (al embargado) dentro de los tres días siguientes a la traba. Éste podrá apelar dentro de tres días al solo efecto devolutivo", entendiendo la jurisprudencia —y en ello debía repararse de un modo muy especial por su importancia práctica— que contra la providencia que acogía la medida de seguridad no cabía el recurso de revocatoria, sino el de apelación (C. Civ. 2ª, La Plata sala 2ª, DJBA 58-277). A su turno, los arts. 453 del Código de Procedimientos capitalino o 463 del Código anterior de Buenos Aires establecían que el auto que no hiciere lugar al embargo preventivo era apelable en relación dentro de tres días. En lo que atañe a la contracautela, prescribían, por último, los arts. 454 del Código de Procedimientos de la Capital y 464 del Código citado de Buenos Aires, que la misma podría ser de cualquiera de las clases conocidas en derecho (véase arts. 1998 y 2000, CCiv.) calificándola por sí sólo el juez, quien si la encontrara bastante debía mandar que se extendiera la escritura, acta o diligencia correspondiente, quedando terminado el incidente.

c) Corresponde señalar que la ley 22.434, acogiendo la buena doctrina (Ibáñez Frocham, Palacio), modificó el art. 198 de modo que al presente y tal como había sido admitido por un gran sector de la jurisprudencia, establece, en el apa. 3º: "La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa".

Aunque esa innovación no se ha visto reproducida en la ley de Buenos Aires (7425) la jurisprudencia había llegado a una solución idéntica (ver anotación e infra, comentario art. 198).

d) No son susceptibles, en principio, del recurso extraordinario.

E. Clases

a) Tanto el Código de la Capital Federal como el de Buenos Aires se ocupaban en los respectivos títulos del embargo preventivo (Cód. Proc. Cap. Fed., tít. XIII) y de los embargos preventivos e inhibiciones (Cód. Proc. Bs As., tít. XIII). Omitían considerar, por tanto, las diferentes medidas que no obstante, habían sido admitidas por la jurisprudencia, a saber: a) la anotación preventiva de la litis; b) la prohibición de innovar; c) la intervención judicial; d) la administración judicial. Medidas cautelares estas expresamente legisladas en los códigos procesales de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe. Es importante señalar que se reconocía que quedaba reservada como facultad privativa del órgano judicial, y en consonancia a la flexibilidad que requiere la finalidad del proceso cautelar, decretar una medida distinta de la solicitada o bien limitarla en consideración al derecho que se intenta proteger, si ello era conveniente y evita perjuicios innecesarios (en este sentido art. 139 del Anteproyecto de Cód. Proc. para la Prov. de Bs. As. de 1861).

b) Las medidas precautorias pueden ser clasificadas en diversas categorías. Las que cuentan con mayor predicamento son las siguientes: 1) las que están encaminadas a asegurar el resultado de la ejecución forzada: embargo, preventivo, inhibición, anotación de litis, intervención y administración judicial; 2) aquellas sin las cuales podría resultar un daño irreparable: prohibición de innovar, separación de los cónyuges, guarda de la persona; 3) por último se agrupan bajo la amplia denominación de medidas cautelares otras diligencias que responden a fines distintos, pues no están encaminadas al resguardo de bienes, protección de personas y depósito de cosas, sino específicamente al aseguramiento de pruebas, mediante una verdadera instrucción preventiva. Tal lo que ocurre en aquellos supuestos en que existe temor justificado de que eventualmente pueda faltar, fallar o hacerse difícil su producción en la etapa probatoria. En estos casos, lo que se persigue, en verdad, es asegurar la eficacia de la producción anticipada de la prueba (declaración de testigos, reconocimiento o inspección judicial, pedidos de informes o dictámenes periciales, anticipación de la absolución de posiciones, etc.). Con rigor técnico han de adscribirse a las diligencias preliminares de los procesos y no al sector de la cautela o medidas de seguridad.

c) En principio proceden en toda clase de juicios (de conocimiento, sumarios y especiales), a condición que se acrediten los presupuestos que hemos analizado con anterioridad.

d) Las ideas precedentes y el plan adoptado por los nuevos códigos permiten agrupar las medidas en ellos contempladas, atendiendo a la materia sobre las que recaen y a la finalidad que persiguen, en la siguiente forma:

1. Medidas para asegurar bienes: tolera una subdivisión

a) las que tienden a asegurar la ejecución forzosa (esto es, la transformación económica por vía judicial de los bienes del condenado, para satisfacer en dinero el monto de la condena):

— embargo preventivo,

— intervención o administración sustitutiva del embargo,

— secuestro;

b) las que procuran mantener el statu quo respecto de una situación de hecho, cosas o bienes:

— prohibición de innovar,

— prohibición de contratar,

— anotación de litis,

— inhibición general de bienes,

— intervención informativa,

— administración judicial.

2. Medidas para asegurar personas: las cuales pueden tener por finalidad

a) la guarda provisional de las personas de que se trate, o

b) la satisfacción de sus necesidades urgentes (arts. 234, 237, Cód. Proc. nac. y Cód. Proc. Bs. As.).

3. Medidas para asegurar elementos probatorios (instrucción preventiva)

El art. 326 —en los procesos de conocimiento— atiende a cubrir un sector diferente: el de la prueba anticipada.

La doctrina y las leyes procesales propician diversos agrupamientos y clasificaciones de las distintas medidas que responden a criterios contingentes, a partir de la finalidad perseguida por las mismas, o por su objeto mediato, u optando por combinar los referidos criterios, que en lo sustancial se adecuan al esquema precedente.

F. Otros requisitos comunes

Las leyes 7425 y 17.454 contienen diversas disposiciones que concurren a esclarecer el mecanismo de las medidas cautelares:

a) Juez competente: como hemos visto, las medidas cautelares son dispuestas por el juez que tenga competencia para conocer del proceso principal (art. 6º, inc. 4º), agregando el art. 196 que "los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente; más adelante volveremos sobre este aspecto.

b) Cargas a satisfacer con el pedido: en el escrito en que se soliciten se debe expresar: el derecho que se pretenda asegurar, la medida que se pide y la disposición de la ley en que se funda, así como acreditarse el cumplimiento de los requisitos que la ley establece, con respecto a la medida solicitada (art. 195, ap. 2º).

El art. 233 —recogiendo una directiva de analogía de utilización en el tribunal— prescribe que las disposiciones relativas al embargo preventivo son aplicables, en lo pertinente, a las demás medidas cautelares.

c) Las informaciones previas tendientes a probar la verosimilitud del derecho a cautelar, han recibido adecuada solución recogiendo, asimismo, una rica experiencia judicial.

A tenor del art. 197, las referidas informaciones para obtener medidas precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaron los que luego deberán ratificarse en el acto de ser presentado el escrito o en primera audiencia. Las informaciones "se admitirán sin más trámite pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios" y el texto concluye expresando que "las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarán por expediente separado al cual se agregarán en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal". Este expediente contendrá por consiguiente las informaciones de los testigos, las piezas donde se admiten hechos, la pericia que se haya rendido, etcétera.

G. La acción o procedimiento de amparo y las medidas cautelares

Es firme el criterio en punto a que la vía "excepcional"del amparo, no puede, en principio, actuar como una medida cautelar accesoria de un recurso administrativo, o de una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar ni tampoco, a su través, obviar los trámites procesales instituidos por el ordenamiento vigente, ni el de urgidos (Fallos 262: 181; 262:364; causa "Navarro, Juan Carlos", 19/2/1985), pues ese medio —la vía del amparo— no altera el juego de las instituciones vigentes: Fallos 268:187; 295: 35; 303:419; causa "Hughes Tool Company SA v. Gobierno Nacional (Ministerio de Economía)", 7/3/1985).

Empero(y nótese como, siempre, se cuenta con una pauta flexible sin la cual el carácter absoluto o rígido de las posturas chocaría contra la realidad del tráfico y el carácter instrumental de las instituciones procesales al servicio de una más funcional y eficaz respuesta de la Justicia), tal principio, o mejor, regla de interpretación básica, reconoce fundadas excepciones y en algunas situaciones se ha acordado a la acción de amparo ese limitado alcance.

Es obvio que en el proceso de amparo pueden solicitarse las medidas precautorias que correspondan a la naturaleza de los intereses a proteger y características de cada caso.

H. Ley de reformas 22.434

En el orden nacional, la aludida ley ha introducido modificaciones secundarias al régimen establecido por la 17.454 en materia de medidas cautelares que iremos destacando en el comentario de cada disposición. Anticipemos, en este lugar, que ha recogido las directivas que la jurisprudencia había receptado en un desenvolvimiento acorde con la instrumentalidad y flexibilidad del proceso cautelar, que acuerdan perfil a su adecuación al servicio de la eficacia de la Justicia.

1. Panorama actual

En visión de conjunto y entreabriendo las reflexiones a otros cuadrantes que ofrece la litigiosidad moderna, acentuadas a exigencias de una enérgica tutela preventiva, la impostergable necesidad de afirmar en concreto la eficacia de la jurisdicción, los desacoples entre los propósitos (tiempo, técnica, costos) de las leyes procesales y la realidad, así como la obsolescencia del funcionamiento del proceso reñido con el debido acceso a la jurisdicción en el contexto de la Constitución; asimismo, aunque acaso sea lo más gravitante, la cada vez más urgida presión de la sociedad en demanda de un cambio profundo en la experiencia del Servicio judicial, quizás podamos arrimar estas consideraciones:

a) El carácter accesorio e instrumental del proceso cautelar, preordenado a garantizar el cumplimiento de las sentencias (fundamentalmente, pero no únicamente de ellas, de las de condena, inclusive también la que recae ante la pretensión meramente declarativa del art. 322, criterio este que no es seguido por la Corte Suprema) que sobrevendrán en el proceso principal, se independiza en buena medida para transmutarse en un proceso preventivo autónomo de similar contenido y finalidad cautelar, cuando se lo utiliza frente a perjuicios colectivos (intereses difusos, daños ocasionados a grupos indeterminados de consumidores de productos mal elaborados, etc.); allí cumplen, como coronación de un proceso de conocimiento cabal, no inaudita parte sino con bilateral sustanciación, ni tampoco de modo superficial o prima facie de las causas determinantes (v.gr., emanaciones tóxicas de una fábrica), un rol principal, autónomo, no conexo ni instrumental de otro proceso. Se agotan en sí mismo al brindar autosatisfacción. La esencia de la resolución, a pesar de esos efectos en el caso, no desdibuja sus características de provisoriedad y mutabilidad, toda vez que esto opera siempre que se alteren o cambien las circunstancias (hechos) que justificaron el sentido de aquella providencia (es el fenómeno de la cláusula rebus sic stantibus). Si en el ejemplo se suprime la causa de la contaminación lo decidido preventivamente carecerá ya de justificación.

b) Se advierte una cierta objetivación en la adjudicación de la responsabilidad en el proceso, fenómeno que en el enclave madre del derecho civil es igualmente verificable y respecto de lo cual la reforma de 1968 (ley 17.711) constituyó, en el área de la responsabilidad (art. 1113, CCiv.ley 340, en particular) un claro indicador bien que la clásica teoría de la culpa (art. 1109, CCiv.ley 340) siguió constituyendo lato sensu, el basamento de aquella responsabilidad lo que no ha cambiado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) donde la responsabilidad objetiva es excepción y no regla (conf. art. 1721).


Ello, si no en la ley, ha repercutido en la opinión de los autores al tratar, verbigracia, el tema de la responsabilidad por el resarcimiento de daños ocasionados a raíz de la obtención de una medida cautelar lograda con mala fe, abuso o sin derecho (ver art. 208 y su comentario) .

c) Se ha ganado en favor del Juez (esto es, de la eficacia de la jurisdicción), un amplio poder de maniobra, singularmente al privilegiarse el uso de la medida cautelar genérica (art. 232), nominada o no, lo que le permite una adecuación más conveniente y menos onerosa para el afectado, decretando una o varias (combinadas) según la necesidad que ha de tutelarse en el caso concreto.

d) Hay una lógica interior en la línea de equilibrio, principio de igualdad de los litigantes, que determina, por la necesidad de la seriedad de la actividad jurisdiccional, un anticipo prudente de esta tutela. El vértice es afirmar y mantener una postura flexible en los requisitos de admisibilidad y de contracautela dinámica. Los que atañen a la verosimilitud del derecho invocado y del peligro real en la suerte de los derechos del cautelante se hallan intrínsecamente relacionados, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no habrá que extremar el rigor en punto a la gravedad e inferencia del daño y, recíprocamente, de existir el riesgo cierto de un daño extremo e irreparable, se atenuará el que aprehende el fumus. De la misma manera en el supuesto de máxima verosimilitud del derecho; la contracautela será meramente juratoria y viceversa, con el debilitamiento de aquélla. Con otras palabras y las modalidades específicas de cada contrato en particular, el equilibrio global deseado demanda que mientras menos recaudos se requieran para decretar la medida, más severo ha de ser el criterio para apreciar la suficiencia de la caución.

En lo que no hay duda es que al presente en el pensamiento autoral y en los regímenes legales, se ha intensificado el poder cautelar genérico reconocido al órgano jurisdiccional. Es una actividad implícita o inherente a la potestad jurisdiccional y a la misión de los jueces.

e) Ha cobrado, asimismo nueva resonancia la medida innovativa que la diferencia de la más elaborada y clásica de la prohibición de innovar (art. 230), pues no reviste el carácter negativo de mantener una situación de hecho o el statu quo mientras se sustancia el proceso principal sino, que, por el contrario, dispone la modificación o alteración de la preexistente situación fáctica o jurídica. Su reactualización ha sido entusiastamente prohijada por Peyrano, mientras que Palacio deflaciona su autonomía y méritos.

f) En su momento, se había señalado que las consideraciones que anteceden se conectaban con las potestades de los jueces, porque los árbitros y amigables componedores carecían de ese imperium para disponer de medidas cautelares que, por tanto, debían ser solicitadas al juez competente, Cabe señalar, ahora, que según lo establece el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) en su art. 1655 "excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante". Aunque agregando a continuación que "la ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial" (es decir que son los árbitros quienes las decretan y el tribunal quien las ejecuta) y que "las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros".

g) Las ideas así recortadas constituyen las vertientes principales en que se centran los posibles replanteos de la doctrina que cuenta con una sólida apoyatura en el pensamiento tradicional más jerarquizado (Calamandrei) y que en los Códigos se ha regulado con alto grado de bondad técnica.

La jurisprudencia, de su lado, ha sabido, inteligentemente, arbitrar pautas que contemporizan en un equilibrio de apreciación circunstancial, el juego global de esos factores. Así y a título de ejemplos: 1) respecto del monto de la contracautela, claro que si es tan gravoso que en los hechos torna ilusoria la materialización de la medida, el pretendido "equilibrio" casi matemático frustraría la finalidad del proceso asegurativo; 2) desde otro ángulo, para que proceda el pedido de sustitución (infra, comentario art. 203) de una medida precautoria, será necesario que la propuesta represente igual equivalente garantía de seguridad que la trabada, cuya demostración estará a cargo del peticionante (véase anotación).

Queremos volver a subrayar que es altamente beneficioso obtener el acogimiento de medidas cautelares —por lo que el profesional programará su mejor estrategia a través de una seria fundamentación— aunque en ningún supuesto se las debe utilizar con propósito abusivo persiguiendo acumulación de varias o las más perjudiciales para el deudor, o intimidatorias (arts. 1071 bis, CCiv.ley 340; 10, Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994; 34, inc. 5º, aps. c] y d]; 45 y 208, Códigos Procesales).

h) Al cabo también ha de puntualizarse que en lo que toca a aspectos económicos que exceden el interés de las partes por comprometer el general o el de la comunidad, juega aquí un rol trascendente el factor tiempo. Una medida que se proyecta inmovilizando bienes (v.gr., interdicción de salida de un buque o de una aeronave) o inmoviliza un bien destinado a ser trabajado (v.gr. el secuestro de un camión de transportes) o la incidencia perturbadora que en perjuicio de la unidad de dirección empresaria, proyecciones de crédito y bancaria, negociaciones y transacciones, etc., deriva en casos de intervención judicial a una sociedad, etc. no son puestas de resalto con la intensidad que nos señala la experiencia en concreto, muchas veces devastadora. En la legislación comparada moderna, existen correctivos automáticos que amortiguan tales efectos disvaliosos y suministran la debida contrapartida de razonabilidad a ser manejada por los jueces a través de sus poderes y facultamientos expresos o implícitos. Que también cuentan en nuestro derecho con el aval de los arts. 34, inc. 5º, aps. b) y c); 204, 206, 230, 232, 233 y demás involucrados en una imprescindible hermenéutica funcional, de conjunto, que gradúe el prioritario cometido de los valores implicados. La ley procesal penal alemana, según texto de enero 7 de 1977 y tratándose, por ejemplo, del secuestro de una cosa mueble, contempla su mantenimiento durante tiempo limitado, que no podrá exceder de un máximo de tres meses y siempre en el proceso penal, en forma inmediata, cuando ya no son necesarias para la finalidad del proceso (art. 94 y 111, k]).

I. Transformaciones y desplazamientos del servicio de la justicia

Conviene destacar en este lugar, aun de un modo muy anticipatorio y general, la profunda metamorfosis que se advierte en el Servicio de la Justicia y en el rol protagónico —se habla del activismo de los jueces— en la función de juzgar y en la forma de componer los conflictos jurídicos. Frente al juez liberal, árbitro neutral preocupado de las garantías formales, que desatendía muchas veces el resultado teleológico de su obrar y el cometido reservado a la sentencia desde un ángulo que privilegia el interés general conforme las necesidades sociales y la paz, se impone en estos días un método de razonamiento finalista. El juez en función preventiva, protectora, de acompañamiento tiene el deber de esforzarse en anticipar los resultados prácticos de su decisión.

De allí, pues, el carácter pragmático y empírico de sus definiciones en un enclave nuevo, independiente obviamente en lo que hace a su vértice institucional, pero coadyuvante a la realización de los valores predominantes en un momento histórico determinado. Se erige así en mucho más que en un árbitro de una competición particular. Lo que origina la modificación de las funciones a él confiadas que lo alojan en una figura característica a las sociedades posindustriales —la de "juez-entrenador"— en cuanto un juego preventivo que no se agota en la garantía exclusiva de los derechos subjetivos, sino que se inspira en las finalidades sociales y políticas que presiden a las instituciones y a los mecanismos de satisfacción y control social.

Al método dialéctico del juez tradicional —del juez liberal— cuya misión consiste en zanjar, dilucidar o resolver las contestaciones particulares mediante la aplicación de normas generales al cobijo de una lógica formal —articulada en cadena de silogismos donde la ley representa la premisa mayor, las circunstancias de hecho la menor y la definición jurisdiccional la conclusión-—, el órgano judicial en esta etapa cobra un perfil o distinto, a través de una presencia de justicia continua, preventiva. La que se hace más notable en punto a las nuevas misiones tratándose de asuntos matrimoniales, cuestiones de la juventud, jurisdicción comercial (concursos y salvataje económico de las empresas en dificultades), intereses difusos y protección del consumidor, entre otros, que obligan a dejar de lado la rigurosidad de las formas para, con flexibilidad, expedir decisiones, siempre revocables, como si estuviera en estado de sesión permanente. En contacto fluido con las partes y sus letrados, a los que convoca telefónicamente y con una apoyatura de auxiliares, expertos y técnicos —además de la ya casi imprescindible cooperación que brinda la informática y la computación—.

En este horizonte delimitado por un contexto económico y social de decisiva gravitación, el manejo interpretativo se desplaza a una técnica funcionalista y dinámica. El magistrado puede acordar a título provisional resultados que antes sobrevenían recién en la sentencia de mérito, v.gr. indemnizaciones a los parientes de la víctima en vista de razones de urgencia, consagrando, en una fórmula similar a la cuña de la medida innovativa, un avance razonable destinado a satisfacer necesidades normales de subsistencia sobre la base del buen derecho aparente del actor. No actúa, pues, estáticamente ni mirando al ayer sino aportando a título más de administración equitativa que de decisión compositiva jurisdiccional, alternativas pacificadoras de los conflictos.

Asistimos, por consiguiente, a una copernicana y aceleradísima evolución que afecta, en sus núcleos básicos, el esquema tradicional con que se explican las instituciones del proceso.

Bajo este prisma, entendemos que es como se ha de evaluar en estas horas el emplazamiento e instrumentalidad de las medidas cautelares.

J. Medidas cautelares y costas

Las notas precedentes son difundidas por el Alto Tribunal en cuanto a que la resolución que dispone medidas cautelares reviste siempre carácter provisional y puede ser modificada —o suprimida— atendiendo a la variación o invalidez de las circunstancias sin que quepa invocar cosa juzgada material o formal a su respecto (Fallos 289:181) .

También se ha establecido que en las especiales características del régimen procesal en materia de medidas cautelares, carece de autonomía (art. 198, CPN) y es de naturaleza contingente (arts. 202, 207, íd.) lo que excluye la posibilidad de una condena específica en costas en ese incidente. La cuestión debe ser objeto de consideración al tiempo de dictarse sentencia en lo principal, oportunidad en que deberá valorarse la actitud asumida por la demandada en el proceso (Fallos: 296: 397).

Es de precisar, no obstante, que acreditada la procedencia de la solicitud con la prueba de fumus bonis iuris o verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y el dictado ulterior de la sentencia definitiva favorable en relación a la pretensión principal, deberá contener la condena en costas, momento en que queda corroborada la eficacia de la providencia cautelar y la necesidad de que el costo de la misma (que involucra los honorarios de los auxiliares, v.gr., del veedor o interventor, sus erogaciones y las que demanden las tasas y emolumentos para trabar la medida en los registros pertinentes) recaiga sobre el vencido.

Aclara Palacio a todo ello —mostrando los matices propios del incidente, su conexión y en su caso subordinación a su resultado— que las anteriores conclusiones ceden si la medida fue en su momento cuestionada por el demandado, en sí misma o en sus alcances, en cuyo supuesto "el pronunciamiento sobre costas no tiene por qué coincidir con el que recaiga en el proceso principal, teniendo en cuenta en este caso el resultado del incidente". Destaca, asimismo, que la condena en costas impuesta al demandado en el incidente en el cual resultó vencido puede revestir carácter provisional si el actor desiste de la medida o se opera la caducidad de ésta. De haber sido pagado el demandado podrá repetir su importe del actor.

K. Embargo e interdicción de salida (de navegar) de buques (principios propios)

Las premisas que hemos comprendido muestran un mapa general que, en diversos supuestos, se desplaza para dar lugar a reglas diferentes —si no opuestas—, como en el caso de buques donde un orden de protección distinta en razón de la índole de los intereses y preferencias legales a asegurar, así lo aconsejan dentro de una lógica global que se nutre de motivación singular. Es por eso que la jurisprudencia, en atención a la autonomía o atributos caracterizantes del derecho de la navegación —entendida en sentido relativo y sin mengua de la unidad sustancial del ordenamiento jurídico— ha decidido que lo atinente al embargo de buques se rige por las normas contenidas en el capítulo III del Título IV de la Ley de Navegación (20.094), sin perjuicio de la integración subsidiaria con disposiciones del CPN en lo no previsto y en cuanto fuera pertinente (art. 516, ley cit.).

L. Medidas afines

Las reflexiones inmediatamente anteriores, cobran asimismo relevancia en otras parcelas que implican la indisponibilidad físico material de cosas y que, por ende, por semejanza o afinidad con el secuestro, se engloban en el cuadrante de esta medida cautelar. Conciernen además de la indicada prohibición de navegar (art. 539, Ley de Navegación 20.094) a la inmovilización de aeronaves (Código Aeronáutico, ley 17.285,art. 73); las entregas iniciales y provisionales del objeto de la acción principal, si los perjuicios que se derivarían indican la conveniencia de la restitución inmediata; la de interdicción de un animal para competir en una carrera de caballos, etcétera.

LL. Otras medidas legales relativas a personas

A lo expuesto ha de agregarse las previsiones que contienen diversos regímenes legales y que recortan, igualmente, el carácter de medidas asegurativas. Así el art. 25 de la Ley de Concursos, que prescribe: "El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a cuarenta días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial" y que consagran una interdicción que afecta la libertad personal ambulatoria y que, conforme a fallos plenarios del fuero comercial, no subsiste necesariamente, hasta la finalización del concurso preventivo.

Nuevos paradigmas de lo cautelar

En el Estado de Derecho Constitucional: A) La Constitución deja de ser un programa político dirigido al Poder Legislativo para convertirse en una fuente directa. B) La Constitución se carga de moral a través de derechos humanos, principios, valores, fines o bienes. C) Toda la Constitución se convierte en operativa, de manera que no hay más normas programáticas que no tengan vigencia si no lo dispone el legislador. D) Los jueces pueden invalidar la ley y las restantes normas jurídicas en función de que contradicen a la Constitución. E) El derecho no está constituido sólo por normas (supuestos fácticos a los que se les atribuye consecuencias jurídicas), sino que también es derecho el contenido de los derechos humanos, los principios y los valores. De ese modo es posible para los juristas extraer o derivar desde ellos ciertas respuestas jurídicas que están implícitas u ocultas e incluso hacerlas prevalecer sobre las respuestas explícitas autoritativamente dispuestas por medio de normas. La injusticia extrema no es derecho. F) Se reivindica la razón práctica en tanto se confía en que es posible valorar racionalmente las soluciones jurídicas autoritativas e identificar las mejores respuestas para los casos jurídicos. Se impone la argumentación, es decir, la capacidad de que las soluciones a los problemas jurídicos se establezcan por medio de razones o argumentos que las respalden. Preocupan valores como la justicia o la equidad y son los jueces los encargados de velar para que estos fines no se frustren. Todo el derecho debe ser el fruto de decisiones racionales a las que se pueda controlar judicialmente en esa racionalidad procedimental y sustancial.

El derecho procesal también cambió profundamente. Teníamos un sistema consistente en regular férreamente los pasos a darse, prevaleciendo entonces un proceso estrictamente escriturario, en donde la labor del juez debía limitarse a cumplimentar los actos legalmente establecidos, de los que no podría apartarse jamás. La consecuencia fue acumular papeles, alegar y argumentar por escrito, correr traslados y traslados, vistas y dictámenes, desembocando en obediencia debida a fórmulas tradicionales de peticionar, conformando rígido ritualismo. Y así, la figura del juez se limitó a contemplar en forma neutral peticiones fundadas o infundadas, incidentes justificados o meramente dilatorios, sin poder evitar complicaciones procesales tal vez estériles.

Se trató de un juez distante, en un tipo de proceso en el que las partes no conocen al juez ni el juez a las partes. Las partes, sólo son nombres escritos en carátulas. Nada interesa de las angustias, los prejuicios o las conductas que exhiban, nada se sabe de lo que acontece en la realidad de las personas enfrentadas, porque lo que no está en el expediente no está en el mundo.

El nuevo paradigma procesal hizo saltar en pedazos ese esquema. No más juez distante, no más procesos engorrosos y puramente rituales planeados como juego de habilidades. El juez está en el centro del procedimiento para supervisarlo y dirigirlo, para ordenarlo con la finalidad de encontrar la verdad rápidamente, evitando trámites superfluos o irrelevantes y con poderes suficientes para salir al cruce del abuso y la mala fe.

Así cobraron vida conceptos fundamentales: el de la tutela judicial efectiva, el de la búsqueda de la verdad objetiva, el desaliento del exceso ritual manifiesto, el activismo del juez, la doctrina de la arbitrariedad, la flexibilización de los principios procesales, la simplificación de las formas, la existencia de tutelas procesales diferenciadas, la justicia de acompañamiento o de protección.

Así, se impuso una armonización del derecho procesal con el de fondo, para que las decisiones judiciales sean útiles. Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia, que se vincula con otro valor preponderante que es el valor eficacia del servicio de justicia. Una clara función instrumental del proceso civil, cuyo objeto es la efectivización de los derechos, para lo cual el ordenamiento ha de interpretarse de manera tal que: a) la verdad material prevalezca sobre la verdad formal; b) debe procurarse evitar la pérdida de derechos a raíz de la aplicación de normas procesales. A ello se agrega el "favor processum" que prescribe que en supuestos de perplejidad interpretativa respecto de la ley procesal, se debe preferir la solución que tiende a mantener la eficacia y estabilidad de los actos procedimentales. Así, en la duda, debe estarse por no declarar caduca la instancia, por no declarar la nulidad o por considerar idónea la expresión de agravios en la apelación.

De allí que no se justifica una decisión judicial que importa renuncia consciente a la verdad, o que incurre en exceso ritual manifiesto, o que se basa en la mera voluntad de los jueces por contar sólo con afirmaciones dogmáticas o que incurre en cualquiera de las numerosas causales de arbitrariedad larga y pacientemente elaboradas por la Corte Suprema de la Nación y englobadas en la clásica fórmula de no constituir derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a las circunstancias del caso.

En materia de medidas cautelares, también todo cambió. La concepción clásica de lo cautelar concibió a la medida precautoria como carente de autonomía funcional, pues su finalidad se limitaba a asegurar la eficacia práctica de la sentencia que deba dictarse en el proceso principal, al cual se encuentra necesariamente vinculada por un nexo de instrumentalidad o subsidiariedad. Con las palabras de Calamandrei, la providencia cautelar está ineludiblemente preordenada al nacimiento de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual está destinada a asegurar preventivamente.

Se entendió que las medidas cautelares poseen un alcance conservatorio, porque apuntan a conservar o mantener el statu quo, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la futura sentencia ejercer sus efectos. Es el caso corriente de embargos, inhibiciones, secuestros, etc. El peligro en la demora está representado por la probable y temida desaparición de los medios, de los elementos necesarios para la ejecución o cumplimiento efectivo de la sentencia de mérito, lo que lleva a la indisponibilidad de bienes o a la preservación del estado de hecho o de derecho.

Pero luego de fructíferas evoluciones doctrinarias y jurisprudenciales, se cayó en la cuenta de que con esta función conservatoria no se abarcaba la multiplicidad de supuestos que la vida presenta y que demandan solución. Aparecieron entonces las medidas innovativas, las que ya no tienden a conservar el estado de cosas existentes sino a operar, en vía provisoria y anticipada, la conformación de una nueva instalación del mundo exterior, alterando el estado de hecho o de derecho existente antes de su dictado.

Y así, innumerables avances y nuevas concepciones, que aun sobre la base de los mismos textos legales que habían permitido edificar todo un sistema cautelar clásico, depararon las opciones que los nuevos tiempos exigían.

Puedo hablar, por consiguiente, de una verdadera demolición de mitos en lo cautelar, de un cambio de paradigma que rápidamente puede demostrarse a través de breves ejemplos.

Comencemos por la competencia del juez para dictarlas. La regla general es que la competencia atribuida para el proceso principal —de la que lo cautelar es su instrumento— determina a su turno la competencia para dictar las medidas cautelares. Más allá de una confusa redacción del art. 196 del Código Procesal, lo cierto es que tradicionalmente se entendió que no puede el juez incompetente desarrollar actividad cautelar. Este criterio, sin embargo, ha sido superado. La imposibilidad se ha transformado en inconveniencia de que los tribunales incompetentes dicten medidas cautelares, pero al mismo tiempo se reconoce la posibilidad de hacerlo en casos excepcionales, cuando existan notas inusuales en torno al peligro en la demora de una gravitación tal que no permitan dilación alguna. Más allá de innumerables pronunciamientos de distintos tribunales en este sentido, puedo citar precedentes de la Corte Suprema de la Nación que así lo admitieron. Se trataba de acciones de amparo radicadas en la instancia originaria del Máximo Tribunal por resultar demandados, entre otros, el Estado nacional y una provincia. La Corte se consideró incompetente. Sin embargo, en atención a la verosimilitud del derecho existente y la urgencia, hizo lugar a las medidas cautelares requeridas. En un caso se ordenó la provisión de un medicamento para el tratamiento de una menor. ("Poggi, Santiago v. Estado nacional y otra", 7/12/2004, P.1425.XL.). En el restante, se ordenó a la Provincia y a una municipalidad que provean a la amparista y a sus hijos en estado de desnutrición, los elementos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controles sobre la evolución de su salud ("Rodríguez, Karina v. Estado nacional y otros", 7/3/2006, LL 2006-D-231).

Otro de los mitos cautelares consistía en que la actividad precautoria no puede disponer medidas cuyo contenido coincida parcial o totalmente con lo que es el objeto de la sentencia de fondo. Y esto también ha sido superado, teniendo a la vista que el proceso es un instrumento de la justicia, no de la injusticia. Así, utilizando la técnica de la anticipación, hoy día se disponen despachos o medidas que versan total o parcialmente sobre el mismo objeto de la pretensión y emergen antes del dictado de la sentencia de mérito. No viene al caso la discusión sobre la naturaleza de estas decisiones, si siguen estando en el campo de lo cautelar o forman parte de tutelas especiales. Hay una intensa elaboración de la doctrina en torno a estas sentencias anticipadas. Lo cierto es que están absolutamente aceptadas, siendo el leading case el conocido precedente de la Corte Suprema en el caso "Camacho Acosta". Allí, en un proceso por daños y perjuicios provenientes de un infortunio laboral, se dispuso que la demandada, antes de la sentencia, pague el importe de una prótesis para implantar el brazo perdido por el trabajador, pues las circunstancias del caso indicaban un serio compromiso para la persona del afectado en tanto en forma inmediata no pudiera contar con ese elemento.

Sigamos desmitificando. En la tradicional concepción de lo cautelar, como hemos visto, hay una constante que es la relación de instrumentalidad, de dependencia, entre la medida asegurativa y la sentencia final. La primera solamente prepara el terreno para que opere eficazmente la segunda. Siempre tiene que suceder un ulterior pronunciamiento sobre el fondo.

Pero ahora, las cosas necesariamente no tienen que ser así. Hay providencias que se dictan inicialmente, desde una perspectiva cautelar, que una vez materializadas prácticamente logran el resultado mismo que normalmente se obtiene luego de recorrido todo el proceso. Supongamos la práctica de determinada operación quirúrgica o tratamiento. La medida se desentiende entonces de la suerte ulterior y queda enclavada ya de antemano como una solución concreta, con consecuencias irreversibles. Son medidas de efectividad inmediata y se las ha denominado medidas autosatisfactivas. Ciertamente que hay discusión sobre su pertenencia al mundo asegurativo predominando la concepción de que forman parte de las tutelas urgentes y que los recaudos deben ser más estrictos. Pero forman parte en definitiva del fenómeno que venimos examinando.

Otro de los axiomas, vinculado con la instrumentalidad, es la provisionalidad o interinidad. Las medidas cautelares mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron. Esto supone que hasta que se dicte sentencia sobre el mérito deben permanecer vigentes. Sin embargo, recientemente, la Corte Suprema de la Nación ha fijado parámetros distintos en tanto ha establecido la necesidad de que se fije un término de duración de la medida, un plazo razonable, o sea su vigencia en un lapso temporal determinado, aun cuando en ese lapso no se haya dictado la sentencia (caso "Grupo Clarín"). Esto con la finalidad de evitar dilaciones en el juicio principal que mantienen inmovilizada la situación litigiosa.

Con arreglo al principio dispositivo, para el dictado de una medida cautelar es necesaria la solicitud de parte interesada. La falta de ella impide al juez dictarla de oficio. Esto también es proceso cautelar clásico. Sin embargo, esto también ha sido flexibilizado y en particular se utiliza en materia de familia. Puedo traer un ejemplo de medida cautelar dispuesta de oficio. Es un caso de la Suprema Corte de Buenos Aires, en la que se daba una peculiar situación: ante un tribunal de familia se promovió un amparo contra una obra social, tendiente a obtener la atención integral de un menor enfermo, que padecía un conjunto de dolencias graves que hacía necesaria una decisión inmediata. El tribunal recondujo la pretensión instalándola en el terreno de las medidas autosatisfactivas y condenó a la obra social a la prestación de cobertura, sin audiencia previa, sin bilateralidad ni contradicción. La empresa interpuso un recurso extraordinario ante la Suprema Corte la que advirtió en primer lugar que se trataba de una decisión definitiva que decidía las cuestiones esenciales de la causa sin haber observado la forma de acuerdo y voto individual que exige la Constitución de la Provincia. Resolvió por lo tanto anular de oficio esa sentencia disponiendo que el tribunal se expidiera nuevamente en forma regular. Pero eso no es lo que aquí interesa. Advertida de que la anulación de la sentencia dejaba sin cobertura alguna al menor, sin pedido de parte dispuso con carácter de medida cautelar —no autosatisfactiva— que se otorguen las prestaciones mientras se sustancie el proceso (Fallo 90.868, "C.M. v. Osmecon Salud").

Otro ejemplo. La interpretación tradicional indica que a través de la actividad cautelar —una prohibición de innovar, por ejemplo—, no es posible impedir la promoción de una demanda o paralizar actuaciones de un juicio en marcha, porque ello implicaría cercenar el derecho de acción e invadir la esfera de atribuciones de otro juez. Pensemos en la existencia de un proceso de revisión de cuenta corriente bancaria, por ejemplo, en el que se impugnan determinados rubros cobrados por el Banco por abusivos, y se pide cautelarmente que se impida la promoción o se suspenda un juicio ejecutivo promovido por el banco sobre la base del presunto saldo deudor de la cuenta corriente, justificándose debidamente la verosimilitud del derecho y surgiendo el peligro en la demora de la posibilidad de subasta los bienes del afectado.

Más allá de las discusiones doctrinarias que se suscitaron, hay un fallo plenario de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, estableciendo que es posible dictar en un supuesto como el enunciado una medida cautelar que impida el inicio o suspenda el trámite del proceso ejecutivo. No se afecta la competencia de otro juez porque este último nada puede hacer ni decidir mientras no reciba estímulo suficiente del legitimado correspondiente. La orden no es al juez sino a la parte y lo que neutraliza no es el ejercicio de la potestad de la jurisdicción sino algo muy distinto: la capacidad de estímulo a la jurisdicción de que está dotada la parte que sufre la medida. Esta restricción es tan legítima como la que se ejerce a diario en el dictado de cualquier medida cautelar.

Y la Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha aplicado este criterio, pudiendo citarse numerosos fallos. Por ejemplo, Fallos 352.XXXV, 27/3/2001, "Transportadora de Gas del Sur v. Prov. de Santa Cruz", en que en el marco de una acción declarativa de certeza se ordenó a la Provincia de Santa Cruz se abstenga de realizar actos tendientes al cobro del impuesto de sellos que pretendía efectivizar en relación a determinados contratos. Ídem a la Provincia de Buenos Aires para que se abstenga de ejecutar el cobro del impuesto de sellos a la empresa Aguas Argentinas (A 674.XXXVII, 31/10/2002). Ídem del 2/6/2003, "The Bank of New York v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", La Ley 2003-D-160. Entre 2006 y 2007 la Corte acogió varias medidas cautelares promovidas por empresas petroleras que controvertían el monto de regalías pretendidas por la Provincia de Neuquén, ordenando a la misma abstenerse de exigir el pago hasta que se dicte sentencia definitiva, imposibilitando la ejecución fiscal. En 2010 se decretó prohibición de innovar consistente en ordenar al Estado y a la AFIF se abstengan de perseguir el cobro de impuestos (28/12/2010, "Estado Nacional v. Prov. de Salta", SCE 59 L.XLV).

También podemos observar el mismo fenómeno desde otra perspectiva. Como regla, lo relativo a medidas precautorias no ingresa al ámbito de los recursos extraordinarios, pues este tipo de decisiones no constituyen sentencia definitiva. Sin embargo, invariablemente la Corte Suprema y los tribunales locales han soslayado este requisito de admisibilidad cuando se verifica que la providencia es equiparable a definitiva por generar un perjuicio de insuficiente o imposible reparación ulterior.

En suma, semejantes cambios de paradigmas, que no son sino reflejos de las grandes transformaciones acaecidas en el derecho en general y en el derecho procesal, impactan de lleno en el ámbito de la cautelar. Hemos creído necesario ponerlo de manifiesto porque solamente comprendiendo tales transformaciones estaremos en condiciones de valorar los novedosos fenómenos de lo cautelar.

Dr Jose Luis Cavalieri.net

Transformation in Action of Legal Service

Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina