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EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO PROCESAL ELECTRÓNICO

Lo nuevo no son las tecnologías de la información y la comunicación (TI) sino su impacto en el ámbito del derecho procesal, ya sea que las mismas se apliquen como herramientas para el desempeño de la tarea tribunalicia o bien aparezcan como dato o elemento —con mayor o menor preponderancia— integrativo de los conflictos a los cuales corresponde que los jueces brinden respuesta y solución.

En este terreno, signado por la complejidad tecnológica y el vértigo de los cambios, resulta prioritario abordar el conocimiento de la relación que se viene dando entre las TI y el trámite judicial atento al abundante número de interacciones que hoy encontramos presentes en el ámbito de los tribunales. Y ello de un modo sistemático, a los fines de generar un cuerpo de conocimientos ordenado y completo que sirva como ámbito de referencia al que puedan acudir todos los operadores jurídicos involucrados tanto en la actividad cotidiana de la administración de justicia con el auxilio de la TI como en el desarrollo de procesos originados a partir de conflictos donde las TI —o las tecnologías a ellas vinculadas— incidan de algún modo.

Tal es el objetivo que se busca recopilar y exponer en forma ordenada —en una etapa todavía embrionaria de desarrollo— los contenidos relativos a este sector del saber procesal.

No nos referimos al derecho procesal electrónico como a una rama autónoma del derecho procesal. Palacio explica que "en el derecho positivo argentino, sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales, el civil y el penal, suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal". Sin embargo, sí entendemos que el derecho procesal electrónico puede ser considerado, desde el punto de vista de la teoría, un "tipo ideal" de proceso, con particularidades especiales que justifican un estudio unificado de sus características.


DERECHO PROCESAL ELECTRÓNICO: DEFINICIONES Y ALCANCES

A los fines de delimitar los alcances de este ámbito especial del derecho procesal es necesario brindar algunas definiciones.

Entendemos por derecho procesal electrónico al sector del derecho procesal civil que se dedica al estudio de dos materias: a) la forma en que es abordada por los órganos del Poder Judicial o arbitrales la "pretensión procesal informática" y b) la forma en que se desarrolla la "informática jurídica judicial", entendida como las reglas de empleo de las TI para una más adecuada prestación del servicio de justicia.

A estos fines, nos inclinamos por definir el concepto de "pretensión procesal informática" a la particular pretensión procesal —acto petitorio—que posee uno, algunos o todos sus elementos relacionados con la informática —concepto tecnológico amplio— o las TI.

Esto es, el derecho procesal electrónico abarca las discusiones teóricas y reglas rituales específicas que se ponen en juego tanto cuando el debate procesal gira en torno a un conflicto respecto del cual tienen incidencia —en mayor o menor medida— la informática o algún aspecto de las TI (por caso, cuando los sujetos se relacionan con actividades vinculadas a la informática, la causa contiene mención a hechos o circunstancias relativas a la informática, el objeto inmediato es una "sentencia multimedia", el inmediato viene constituido por una prestación o conducta relacionada con la informática o, finalmente, en el plano del elemento actividad se encuentra presente la cuestión informática de modo destacado —p. ej., se requiere la producción de "prueba informática", se practican "notificaciones electrónicas", se realizan "actos procesales por videoconferencia", se lleva adelante una "subasta electrónica", etc.—) como frente a las pautas que gobiernan el uso de la informática en la actividad cotidiana de los Tribunales.

En este último supuesto, las reglas aplicables darán lugar al desenvolvimiento de tareas que pueden desarrollarse por fuera de un trámite judicial concreto y, en tal caso, serán simples aplicaciones de la informática jurídica judicial —por caso, la consulta que se haga de jurisprudencia online o la utilización de algunos de los servicios que ofrecen páginas oficiales de los poderes judiciales como son sistemas para el cálculo de intereses, cómputo de plazos procesales, etc.— o bien, se tratará de la aplicación de esta disciplina a un concreto proceso, produciéndose aquí una útil superposición entre la informática jurídica judicial y la aplicación de los principios del derecho procesal electrónico al elemento actividad de la pretensión procesal informática —tal, entre muchos casos, el de las notificaciones electrónicas, las presentaciones electrónicas o trabas de medidas cautelares electrónicas en un proceso determinado—.

Este sector del derecho procesal —el electrónico— se encuentra en desarrollo y consolidación, como ya lo señaláramos.

En tal fase de inicio en el camino del estudio integral de esta materia, que poco a poco habrá de ir consolidándose y adquiriendo perfil específico, objetivo que sólo se logrará con el transcurso del tiempo, el afianzamiento de la conciencia en la comunidad jurídica de la existencia de una parcela del derecho procesal con reglas y problemáticas particulares, el trabajo de los jueces aplicándola, la labor de los autores sistematizándola y final —y eventualmente— la regulación normativa integral de las mentadas peculiaridades del trámite.

Estamos convencidos de la existencia del referido contenido particular de la disciplina, lo que justifica el esfuerzo de un abordaje científico unificado y sistematizado. Ello así a partir de las especiales pautas que se activan y vuelven necesarias frente a un conflicto donde luce el elemento informático como determinante tanto en el planteo de la pretensión, en la oposición a la misma o en la manera en que se llevan a cabo determinados actos procesales.

Asimismo, entendemos que aún no resulta conocido a cabalidad todo el plexo de reglas y principios propios de este nuevo sector del derecho procesal. Se busca ofrecer de modo ordenado el estado actual del mismo, a los efectos de contribuir en la referida generación de conciencia de la importancia y aplicabilidad de tales regulaciones en la realidad cotidiana de la resolución judicial de conflictos, permitiendo que los criterios ya aplicados se conozcan y sean requeridos por los letrados en el ejercicio del derecho constitucional de defensa de sus asistidos, dando lugar a que los jueces cuenten con un vademécum de posiciones doctrinarias y precedentes a los que echar mano cuando estén en condiciones de abordar y resolver un caso de este tenor.

El objetivo de contribuir con el avance y consolidación definitiva de esta parcela del derecho procesal, que se relaciona con un fenómeno tecnológico —la informática— que ha invadido de modo profundo incontables ámbitos de la vida del hombre actual, dando lugar —por lo mismo— a una serie de nuevos conflictos, no tanto por sus contenidos como por el ropaje o modalidad con los que ahora se presentan.


EL DERECHO PROCESAL ELECTRÓNICO ANTE LA EFICACIA PROCESAL

Ahora bien, ninguna investigación procesal puede ser hoy válidamente llevada a cabo sin tener en cuenta el mandato de la eficacia.

La eficacia ha dejado de ser uno de los muchos contenidos de los discursos jurídicos para pasar a tener el rango de deber primordial de los jueces en la tarea de administrar justicia, con la asistencia del resto de los operadores del derecho involucrados en un proceso concreto.

En reiteradas oportunidades se ha hecho alusión a este clamor social generalizado, que —si bien data de tiempos inmemoriales— en la actualidad no solamente encuentra respaldo normativo en el plano legal y supralegal (tanto nacional como internacional), sino que agrega un contralor externo por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Para el abordaje de esta problemática, ya en el Congreso Nacional de Derecho Procesal —celebrado en la ciudad de Santa Fe durante el año 2011— se referia a la "tutela judicial efectiva" y analizába si podía hablarse de ella como de un "nuevo principio" procesal.

Para los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, este concepto —"tutela judicial efectiva"— se remite a un derecho constitucional expreso contenido en el art. 15 de la Carta local. Recordemos que esta norma, luego de la reforma del año 1994, reza: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave".

Así, se consagra el derecho constitucional a una "tutela judicial efectiva" para los bonaerenses. Podemos entender, sin embargo, que ese derecho asistía a los habitantes de esta provincia —y de todo el país— a través de una interpretación amplia del art. 18 de la Constitución de la Nación o, incluso, echando mano a los "derechos no enumerados" del art. 33 del mismo cuerpo.

También, y con más razón, a partir de la reforma constitucional nacional acaecida en el mismo año —1994— por el que se otorgó rango supralegal a tratados y pactos de derechos humanos, dentro de los cuales no es difícil encontrar pautas que abonen la existencia de ese derecho a la efectividad en la tutela que ha de brindar el Poder Judicial de cada Estado.

Es un derecho, que asiste a todos los ciudadanos y que tiene rango constitucional. Falta determinar —a partir de la sistematización y síntesis de los diferentes textos normativos en juego— qué implica o bien, qué exacto alcance posee la expresión "tutela judicial efectiva".

Normalmente se la vincula con el acceso a la justicia, con la celeridad en el trámite y con una adecuada y útil resolución del conflicto. Las dos primeras pautas surgen del mismo texto del art. 15 de la Constitución de Buenos Aires. La adecuada y útil resolución de la controversia tiene que ver con la obtención del "bien de la vida" en la forma más completa posible de acuerdo con las circunstancias. No basta la posibilidad de que siempre sea viable la reparación pecuniaria: la Justicia debe tratar de restablecer en lo posible la situación previa al origen del diferendo, buscando la reparación en especie. La "recomposición" como obligación prioritaria en los supuestos de daños ambientales es una clara muestra de ello, así como la reparación in natura que contempla nuestro nuevo Código Civil y Comercial.

En suma, existe el derecho a una prestación del servicio de justicia que asegure soluciones útiles y rápidas a los conflictos, ello así para que pueda obtenerse una mejor calidad de paz social, aquella donde los ciudadanos, frente a la violación de sus derechos, se sientan más satisfechos que en el caso de obtener simplemente un resarcimiento patrimonial.

La "tutela judicial efectiva" no constituye un principio que rige el derecho procesal, sino que es su objetivo, finalidad o norte. En el derecho, lo cierto es que la "tutela judicial" o, en otros términos, la protección o amparo que se busca en el Poder Judicial con el objeto de que éste resuelva los conflictos que alteran la paz social y que no pueden ser dirimidos por las partes por sí solas, es la finalidad o el objetivo del derecho procesal, sea que se tome al mismo como un fin del derecho procesal o de los hombres a través del derecho procesal.

Esta "protección" que debe brindar la justicia como una de las funciones del Estado no es, entonces, un principio procesal sino que es el objetivo o fin de "lo procesal": la "tutela judicial" constituye, en definitiva, la forma de obtener la paz social en una sociedad organizada y democrática.

Cabe preguntarse si la calificación de "efectiva" que se atribuye en este contexto a la tutela judicial cambia las cosas, teniendo la virtud de mutar lo que —respecto del derecho procesal— es finalidad en principio.

No siempre que se hizo referencia a la "tutela judicial" o al "resguardo de la paz social" se pensó en que tal protección debía ser efectiva o eficaz. En otros términos: la efectividad del sistema no puede ser un hallazgo reciente. Considerar lo contrario sería someter a nuestros mayores —juristas, jueces, etc.— a una subestimación descalificante inaceptable e inmerecida. Lo que sí puede diferenciar esta época de otras pretéritas es la mayor complejidad en las cuestiones a resolver, así como un crecimiento en el índice de litigiosidad no siempre acompañado del proporcional aumento de las estructuras judiciales que habrán de absorberlo y resolverlo, lo que genera una mayor demora en los trámites judiciales.

Por otro lado, existe en estos tiempos una mayor exigencia de la comunidad respecto de la calidad de la respuesta de los tribunales a partir de un mayor acceso a la información de los derechos que asiste a los ciudadanos, tanto en lo que hace a las cuestiones de fondo como a las procesales, frente a las garantías provenientes del plano supranacional y su correlato en los pronunciamientos de los Superiores Tribunales.

Lo que sí puede afirmarse como diferencia es que hoy, el concepto de "efectividad" —aludiendo a la "tutela judicial" como fin del proceso— tenga un alcance o significado diverso del que tenía a principios del siglo XX, cuando recién se afianzaban los derechos constitucionales de las primeras generaciones.

Lo que para nuestros antepasados era considerado un proceso eficaz, hoy quizás ya no lo sea. Tal mutación requiere —como lo percibe el sentido común— adaptación de la actividad desplegada por los Tribunales, un acomodamiento en lo que hace a la "debida prestación del servicio de justicia".

Sin embargo, se constata en general, en lo que hace a las herramientas jurídicas empleadas que las normas, los institutos procesales y los principios no resultan muy diferentes de los vigentes por aquel entonces.

Consideramos que lo que debe ajustarse para lograr este tipo de tutela es la actividad de los órganos encargados de la resolución de conflictos.

Frente a ello, el hecho de que la idea —actual— de "tutela judicial efectiva" no configure un principio procesal y sí constituya una versión "calificada", "especial" o aggiornada de la clásica finalidad del proceso, no le quita utilidad a los fines tanto teóricos como prácticos. Muy por el contrario, esta noción es la que debe guiar a los estudiosos de esta rama del derecho, así como a los operadores del sistema judicial,en la tarea de adecuar normas, principios y concepciones antiguas (teniendo en cuenta la vertiginosidad de los cambios y la evolución social de las últimas décadas) a los actuales reclamos de la sociedad.


CONTRATOS

I. Sistema general del derecho internacional de los contratos

A) Influencias de las transformaciones del derecho material sobre los contratos internacionales

Ante todo cabe destacar que estas transformaciones se ven magistralmente plasmadas en los arts. 2650 a 2655 ambos inclusive del nuevo Código. Transformaciones que se han producido desde una época de economía agrícola y artesanal en la que se sancionó el Código de Vélez a una época industrial y a una economía global. Tal vez pueda hablarse de economía global. Pero no hay un derecho global ni mundial. Tenemos un derecho de relaciones entre ordenamientos jurídicos de estados y organizaciones internacionales y derecho internacional público. No hay una lex mercatoria como ordenamiento autónomo. Como no hay una lex petrolea, ni una lex sportiva, ni una lex electronica. Hay un derecho de relaciones. A veces de coordinación, armonización, unificación y otras veces de conflicto. En los casos de conflicto, también de conflictos entre ordenamientos, las soluciones no siempre son armónicas; a veces son de ruptura y prevalencia y las soluciones de controversias no siempre son por el uso de la fuerza del Consejo de Seguridad. Los mercados son interdependientes, como lo demuestra el caso de Grecia actualmente (2015). Después... quién sabe... (ver Symeonides, "L'autonomie de la volonté dans les principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux", Revue Critique Dip 2013.807s. Ver también, Ch. Kohler, "L'autonomie de la volonté en droit international privé: un principe universel entre libéralisme et étatisme", Recueil des Cours, 359 (2012) 285-478.

El profesor de Basilea, Frank Vischer, observó agudamente, en su curso "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts" (Recueil des Cours, t. 142 [1974-II], pág. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhältnis, la relación jurídica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas materiales, en una época en que el contrato era una cuestión jurídica, hasta cierto punto, ajena al Estado (Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De allí que el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la ejecución de políticas socioeconómicas.

Actualmente, no sería veraz un tratamiento del derecho de los contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideración de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "política económica" o de "política de la prosperidad".

Por consiguiente, expondremos aquí un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos que contemplando aquellas interferencias estatales traducidas en normas de policía, refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin, según el autor ve las cosas, hay que comenzar por el análisis de la autonomía de las partes, advirtiendo, al definirla, los ámbitos que no puede regular en razón de la vigencia de normas de policía de carácter excluyente, señalando los límites que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por último, las normas de conflicto legales o convencionales que persiguen la localización del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonomía.

Sobre la dimensión social ver nuestro estudio, "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado".

Se introducirá también una distinción entre autonomía conflictual y material de las partes, con especial referencia a la esfera de regulación de los contratos internacionales. El concepto de lo que llamaremos autonomía material de las partes del D.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra.

En este sistema general se basó el autor para su curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts. A comparative study" (Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 170 [1981-1], 9-113). Allí se considera la moderna contratación internacional en masa mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los actuales sistemas de producción y comercialización internacionales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits des lois en matière de contrats, Paris, 1938; Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Internationales Schuldrecht, I, t. 1 b, 1978; Dutoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y colaboradores, Internationales Vertragsrecht, 3ra. ed., München, 1980; Martiny, "Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einführungsgesetz. Internationales Privatrecht. Schuldrecht, págs. 524-658, 1983. Comparar ahora el Reglamento Roma I con el nuevo Código argentino, ver Plander y Wilderspin, European Private International Law on Obligations, 3ª ed., 2009; Ferrari y Leible (eds.), Roma I Regulation: The Law Applicable to Contractual Relations in Europe (2009) entre muchos otros. El nuevo Código argentino (arts. 2650 a 2653).

B) Autonomía de las partes

1. Autonomía conflictual (Kollisionsrechtliche Parteiautonomie, pactum de lege utenda)

a) Concepto

Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.), elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable. Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha elección.

Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales (art. 2652, Cód. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Private international law", part. 4, special part, § 9, Contracts, nº 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin embargo, una posible limitación, que examinaré luego.

b) Fundamentos

Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curti Gialdino, "La volonté des parties en droit international privé", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pág. 312).

Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., nº 182). En esta práctica funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit., nº 315).

A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.

En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabía en su momento fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento:

— el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.);

— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.);

— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.).

Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólo podrían elegir entre los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.

Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lex patriae, la lex domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razón apunta Vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist Poland replaced the 1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal one" (ob. cit., pág. 42).

Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita entender por designación del lugar de cumplimiento la designación de un lugar que no aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. 1º, C.P.N.). A mi juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible de elección.

Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta, ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:

— las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. 1º del Código Procesal;

— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;

— si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr. elegido.

La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.

La autonomía conflictual está plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo Código.

c) Manifestaciones del acuerdo

La elección puede ser expresa o implícita. Admite la elección implícita la jurisprudencia de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea, y se la acoge en la convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 4º). La elección implícita debe ser cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 7º de la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una elección hipotética; se debe tratar de una elección real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces.

Véase el art. 2651 del nuevo Código.

d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admitírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos, esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en un país puedan vincularse sinalagmáticamente a las ventajas que se producen en otro. Así, para apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el contrato en la totalidad multinacional en que se produce el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que los juristas clásicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es genética o funcionalmente multinacional, el contrato también lo es.

En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonomía conflictual a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit International, 1950, pág. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue Critique de Droit International Privé, 1967, pág. 522). La jurisprudencia y la doctrina francesas siguen también esa directiva ("Société Les Films Richebé c. Société Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la Corte de Casación, Revue Critique, 1964, pág. 513, y Batiffol, ob. cit., II, nº 575, pág. 221).

Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del derecho aplicable: antes, al momento de la celebración del contrato o con posterioridad a éste.

El cambio de elección requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial.

En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori argentina. La solución que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia no puede lesionar aquellos principios.

Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonomía conflictual —aunque sí por la autonomía material—, las normas coactivas del derecho privado elegido.

Además, las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas de policía serán examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonomía de las partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los aspectos regulados por dichas normas.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos: "Moka S.A. c. Graiver, David s/sucesión" (M.331.XXXIV), del 7 de marzo de 2000, Fallos, 323:287

Más allá del acierto o error del razonamiento que llevó a aplicar el derecho del Estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento de un contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al derecho elegido por las partes en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual descarta el vicio de arbitrariedad.

2. Autonomía material del derecho internacional privado

a) Concepto. Incorporación de cláusulas materiales excluyentes de normas coactivas del derecho privado aplicable

Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado competente, sea que éste lo fuese por elección de las propias partes (autonomía conflictual), sea por elección de las normas de conflicto legales.

Ahora bien: el núcleo de nuestra tesis sobre la autonomía material reside en que las partes, además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio.

b) Exclusión parcial

De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.

c) Exclusión de normas coactivas

La comprensión de esta autonomía exige distinguir entre normas coactivas de derecho privado y normas de policía de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que sólo las primeras pueden ser excluidas mediante la autonomía material; no las segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda normativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arts. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381, 1396, 1400, 1402, 1441 a 1443, 1449 a 1452, 1454, 1455, 1646, 1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripción liberatoria del Código Civil de Vélez. Son normas de policía de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. 1º, de la ley 21.382.

d) Fundamentos

Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto legales, sea por elección de partes (pactum de lege utenda)? Por lo que veremos a continuación.

Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable elección mientras se celebran las negociaciones.

El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta delegación legal, dado que ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping.

A tal punto llega esta convicción, que la presente obra habría tenido bastante justificación, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una práctica frecuente, plena y eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos expuesta, como instrumento justísimo de autocomposición de controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos?

Al decir que estas autonomías son libertades para la equidad, va dicho que no hallan plena justificación en sí mismas. No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.

Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para la filosofía modernista, esta noción se apoya en la moral cristiana, según la cual la razón del hombre es legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya máxima puede ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien entendido, empero, que aquella razón humana legisladora es participación de la razón y de la ley divina (cfr. Étienne Gilson, El espíritu de la filosofía medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952, pág. 313)—. No se trata de la soberanía de la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de la autonomía creadora de los medios normativos adecuados para realizar la justicia en los contratos multinacionales.

En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel hacía ya en 1951. Según este autor, los Códigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la practicaba en una época de la civilización agraria y artesanal. Tales regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una evolución de los productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos Códigos contemplaban un mundo idílico en el que vendedores y compradores se reunían personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la suya (cfr. Rabel, Actes de la Conférence convoquée par le gouvernement royal des Pays-Bas sur une proyet de convention relatif à une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels, 1951, pág. 108).

Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales.

De ahí que las prácticas del comercio internacional hayan debido generar unas regulaciones normativas autónomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contratos presentaban.

El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América falló el caso "Zapata" ("The Bremen et al c. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina precursora podemos sintetizar así: las necesidades del comercio internacional determinan que a las cláusulas atributivas de jurisdicción a un tribunal extranjero se las presuma válidas y eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecución es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La cláusula incorporada en un contrato de transporte marítimo entre un cargador americano y un transportador extranjero (alemán), atribuyendo jurisdicción internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es válida, puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la elección fue objeto de la libre negociación de las partes, no viciada de fraude, violencia o abuso de posición dominante. Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres sería tan manifiestamente incómodo para él que prácticamente lo privaría de acceso a la jurisdicción. (Tomo esta síntesis de la reseña aparecida en la Revue Critique de Droit International Privé, 1973, pág. 530, donde se puede ver el comentario al fallo de Hélène Gaudemet-Tallon y Denis Tallon; cfr., también, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).

La sociedad americana "Zapata" celebró un contrato de remolque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El contrato contenía una cláusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana por eventuales daños, y otra relativa a la prórroga de la jurisdicción en la High Court inglesa. Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daños a causa de una tempestad en el Golfo de México, Zapata le ordenó a Unterweser que remolcara con urgencia el material al puerto más próximo: Tampa, en los Estados Unidos de América. Zapata, entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la cual se declaró competente a pesar de la prórroga. Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelación del 5º Circuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte Suprema, que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula de prórroga.

Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector: la relación entre la cláusula de prórroga de jurisdicción internacional y la cláusula de irresponsabilidad, punto sobre el cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas (Revue Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecución. Tal cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al orden público, según el precedente "Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.

Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca las características del comercio internacional, para precisar que la "expansión del comercio y de la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos atuviésemos a una concepción estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios deberían resolverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no sustentan su conclusión en controversias multinacionales.

He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho interno, principios de orden público internacional y normas de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o reservas de la lex fori americana frente a contratos del comercio internacional.

El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los límites que debe respetar la autonomía de las partes.

Ver art. 2651 del nuevo Código, inc. c).

e) Límites

Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales.

f) Principios de orden público del D.I.Pr. del juez

Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden público del D.I.Pr. del juez (cláusula de reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez no pueden ser excluidos, razón suficiente ya para que las partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para dirimir controversias. He aquí el primer límite.

g) Normas de policía

Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen perentoriamente.

h) Delimitaciones de la autonomía material

Caracterizado en los lineamientos precedentes el concepto de autonomía material de las partes, ésta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada "autonomía universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carácter inherente al D.I.Pr. que nuestra autonomía material presenta.

i) Delimitación respecto de la autonomía conflictual

La autonomía material se distingue de la autonomía conflictual: mediante ésta, las partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; según la autonomía material, las partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido está estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no pueden desplazar por la mera elección de un derecho. La "elección" impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonomía material supone la creación de la normativa substancial, material, del contrato. De ahí que las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los métodos que siguen: de elección, la conflictual; de creación, la material. Son distintas por los límites que tienen: la autonomía conflictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho privado elegido; la material puede desplazarlas por cláusulas convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el D.I.Pr. y sólo en controversias multinacionales.

j) Delimitación respecto de la autonomía material del derecho privado

La autonomía material del D.I.Pr. también se diferencia de la autonomía material del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuración interna del contrato (Inhaltsfreiheit), pero la primera opera sólo en contratos multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonomía material del derecho privado sólo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante convenciones contrarias; la autonomía material del D.I.Pr. permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato.

k) Delimitación respecto de la autonomía universal

El deslinde de la autonomía material respecto de la llamada "autonomía universal" (Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En verdad, entre la autonomía material del D.I.Pr. y la autonomía universal media un abismo. En efecto: la autonomía universal está marginada del derecho positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y también del derecho internacional público (cfr. críticas en Wengler, "Immunité legislative des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pág. 637; Mann, "The proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of International Law, 1959, pág. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en Goldschmidt, ob. cit.). Ahora bien: nuestra autonomía material está sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede excluir: a) las normas de policía del D.I.Pr. del juez, ni b) las normas de policía extranjeras económicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cód. Civ. arg.). Las normas creadas por la autonomía material de las partes deben respetar los principios de orden público del D.I.Pr. del juez.

A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Perú c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina" (Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonomía universal de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros. 179 a 182).

Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances tan expansivos de la autonomía de las partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconocimiento de una autonomía material limitada en los términos antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonomía irrestricta. Su doctrina no estaría ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const. Nac., y 19, Cód. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac.), tampoco se podría hacer tal exclusión en contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya podido prescindir de estas normas limitativas.

Ver art. 2651, incs. a), b), c), d), e), f), g) del nuevo Código.

l) Una jurisprudencia sobre autonomía material en el D.I.Pr.

La autonomía material de las partes fue sustento principal de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramérico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificación", con fecha 6 de junio de 1977.

El 20 de octubre de 1981, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó en la causa "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonomía material (sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrán a este fallo, en E.D., 98-865). Ver el fallo de la Corte Suprema, in re "Tactician".

C) Normas de policía

1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) Áreas de interferencia

Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la parte generalmente más débil del contrato (typically weak party contracts), a la organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble.

b) Intervenciones en el comercio exterior

También se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber traído solución a las crisis monetarias ni a la inflación.

Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior, que como agente transmisor de fluctuaciones económicas (cfr. Visine, Les trasmissions de flutuations économiques par le commerce extérieur, Nancy, 1952), de expansión económica, de repercusión sobre la balanza de pagos y de presión sobre la economía interna, no puede dejar de interesarles directamente.

Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de policía que excluyen la autonomía de las partes en las áreas que regulan.

c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales

Cuadra precisar, entonces, cuáles son las fuentes de dichas normas de policía inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los límites de esta obra —y creo que tampoco cabría en los de un libro especializado— una exposición exhaustiva de las variables normas de policía argentinas que interfieren en el comercio exterior.

2. Normas de policía del D.I.Pr. del juez (lex fori)

Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la óptica de su lex fori, que da el contexto del caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aquí surge claramente qué normas de policía se debe aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de D.I.Pr. impone al juez su aplicación estricta ("die Natur eines Gesetzes über die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pág. 32). Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Código.

3. Normas de policía extranjeras

a) Normas de policía de la lex contractus

Distinta es la cuestión cuando se trata de normas de policía del país cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato (lex contractus) o de un tercer país. Examinemos la aplicabilidad de las primeras.

Si las partes no las han excluido mediante cláusulas contractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es así puesto que las partes pueden desplazar íntegramente el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (art. 2652.), incluso sus normas de policía. Empero, si no lo hacen, éstas mantienen su virtualidad rectora del negocio. Aunque tampoco serán aplicables normas de policía posteriores a la celebración del contrato si se oponen a sus cláusulas y a las finalidades económicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen la autonomía de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestión puede originar dudas, a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.

Hay que insistir en la distinción existente entre normas de policía y normas coactivas.

Supongamos un contrato de transporte marítimo de Buenos Aires a New York en que se inserta una cláusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato por el derecho federal estadounidense, por elección de partes o por disposición de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094).

¿Cuáles son las normas de policía aludidas? En el célebre caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de los Estados Unidos juzgó que la prohibición de pactar cláusulas de irresponsabilidad por culpa sólo era aplicable a transportes en aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En éstos no rige la norma prohibitiva. Por tal razón, esta norma no puede ser considerada como norma de policía del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos multinacionales, sino tan sólo internos. Es una prohibición, aquélla, sin fuerza de exportación a casos del comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto, una norma de policía del derecho estadounidense.

b) Normas de policía de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de policía pertenecientes a un tercer derecho estatal— ni la lex fori ni la lex contractus—, se plantea la cuestión de su aplicabilidad ante los tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los Estados, éstos no se deben recíproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aquéllos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prácticas en esta materia, tendiente a la cooperación internacional traducida en aplicaciones de normas de policía dictadas por países con estrecha interdependencia social y política.

Vuelve a ser necesaria una distinción respecto de la aplicabilidad de estas normas. Una cuestión es la relativa a su derogabilidad por la autonomía de las partes. Otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no han sido excluidas por las partes.

En jurisdicción argentina se puede aplicar normas de policía extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonomía conflictual o material en la hipótesis del art. 1208 del Código Civil argentino.

Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal de cooperación con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperación, Baer, Kartellrecht und Internationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfüllung auf Grund ausländischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pág. 287; Wengler, "Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW 54, 1940/1, pág. 168).

Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se daría si dichas normas foráneas no lesionaran principios de orden público argentinos.

El contrato debe guardar una relación económica estrecha con el país cuyas normas de policía se pretende aplicar, la cual surgirá, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna prestación del negocio. Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Código.

c) Exclusión de la autonomía de las partes por normas de policía

Cabe ahora precisar qué normas de policía de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de la autonomía de las partes. Lo excluyen las normas de policía del juez y las normas de policía extranjeras del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por su función económica.

Observo que tales normas producen una inflexible exclusión de lo que la autonomía de las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden público del D.I.Pr. (cláusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rígida exclusión incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en la autonomía de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el contenido de los principios. Éstos tienen carácter fiscalizador, digamos; las normas de policía son inmediatamente excluyentes.

Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de policía extranjeras del país con el cual el contrato tiene una conexión económica estrecha —particularmente, por la ejecución de alguna prestación decisiva en dicho país—. Estas normas de policía extranjeras no pueden ser evadidas en razón de nuestro art. 1208 del Código Civil.

Ahora bien: dichas normas de policía extranjeras pueden resultar del país cuyo derecho hubiese sido aplicable, según las normas de conflicto legales, a falta de elección privada (arts. 2651 y 2652 del nuevo Código), y también del país cuyo derecho las mismas partes han elegido. En ambas hipótesis, aquellas normas de policía extranjeras son inderogables. Pero no por ser normas de policía del derecho legalmente elegido ni por ser norma de policía del derecho elegido por las partes, sino porque tales normas de policía extranjeras pertenecen a un país con el cual el contrato presenta una conexión económica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 2651, inc. f] del nuevo Código).

D) Normas de conflicto subsidiarias en ausencia de autonomía de las partes

1. Metodología de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato internacional —por falta de ejercicio de la autonomía conflictual de que gozan— y las regulaciones del negocio resultan incompletas y no disponen la solución material de una cuestión, se abre allí una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonomía material en contratos internacionales, y se presenta la cuestión relativa al hallazgo de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonomía de las partes.

El Código Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodología inconveniente para captar supuestos de contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rígidos y genéricos criterios de localización indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados persiguen mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente según los tipos contractuales, y sería una imprudencia grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad que en rigor es sólo aparente, pues requiere, como más adelante se verá, múltiples precisiones, a causa de su indeterminación y multivocidad originarias.

2. Punto de conexión flexible

Empero, el Código adopta criterios de calificación flexibles respecto del punto de conexión "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad de precisar concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cód. Civ.).

En un contrato bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las prestaciones prometidas hace necesario investigar la prestación relevante para la localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable? He aquí las cuestiones a que da origen el criterio de orientación legislativo del art. 2652 del nuevo Código.

3. La prestación característica

La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en droit international privé suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pág. 545, y la jurisprudencia y antecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours [1974-II], pág. 62; De Winter, "Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale, XXV, nº 3, 1971, pág. 227).

4. El domicilio del deudor de la prestación más característica

Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89-144; Reithmann y cols., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge, 3ª ed., Köln, 1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado también se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212 del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localización es el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato. Ver art. 2652, segundo párrafo, del nuevo Código.

5. Crítica del criterio de la prestación más característica

La prestación típica parece indicar la función del contrato en el ámbito socioeconómico de un país. Empero, que la prestación característica permita conectar el contrato al medio económico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones.

Considerar de modo genérico que la prestación no dineraria ("non pecuniar performance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar económicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderías, si bien es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias.

Así, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la prestación característica necesita un reajuste. En una venta-locación o en una venta con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en razón de las normas protectrices de este último (cfr. Antagonism in the field of contracts, cit., pág. 62).

6. Los contratos comerciales deslocalizados

En los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un país y porque el sinalagma genético de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un lugar determinado, sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general. Bien valen para ellos las autonomías material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los límites que los sistemas de D.I.Pr. nacionales les dejan para crear, con razonable libertad, lo que podríamos llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales.

7. Ámbito de la lex loci solutionis

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de conflicto en el nuevo Código. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede considerársela recibida en tales normas, cuyos fundamentos más profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemático: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berlin, 1849, vol. 8, pág. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pág. 204).

La normal expectativa de las partes: he aquí un principio perenne de localización.

Igual inspiración savigniana alientan, inequívocamente, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Ver art. 2652 del nuevo Código.

8. Escisión del derecho aplicable

La elección del derecho aplicable puede referirse a la totalidad o a partes del contrato (art. 2651, primer párrafo, in fine, del nuevo Código).

En supuestos de lugar de celebración indeterminado (art. 1214, Cód. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), regía la norma de conflicto del art. 1214 del Código Civil. La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial nº 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti y Cía. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme, estudia el ámbito de aplicación del art. 1214 y su interpretación.

E) Condiciones generales de los contratos internacionales estándar

1. Problemática de especial trascendencia

La autonomía material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como poder normativo delegado por el D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y límites que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en cuanto objeto de las declaraciones negociales de las partes, configuran la lex contractus. De ahí que las referidas condiciones generales de los contratos —materia sobre la cual se puede ver nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981-I), págs. 9-113— deben ser enfocadas como normas producidas por la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden temático, en la órbita del D.I.Pr.

Pese a que por el enfoque antes precisado no cabría un tratamiento específico para las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiología jurídica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial atención en los últimos años. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones generales —por cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional—. Tales aspectos son el contenido jurídico de las condiciones generales y el alcance normativo de éstas en relación con las regulaciones positivas de los derechos privados nacionales, así como con las normas de policía y los principios de orden público del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdicción nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos.

2. Contenido jurídico de las condiciones generales

Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitúan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan también al derecho imperativo y necesario, esto es, a las normas imperativas del derecho privado de los países. De ahí que su virtualidad derogatoria más amplia se sustente en la autonomía material del D.I.Pr. ya expuesta.

Las condiciones generales están referidas, detallada y exhaustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la exhaustividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretación y ejecución de los contratos —las cláusulas de prórroga de jurisdicción internacional, de limitación o exoneración de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolución y rescisión en favor del predisponente, cláusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los negocios que regulan—.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos: "La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. c. American Airlines s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo" (L.70.XXXV), del 21 de noviembre de 2000

El art. 8º, apart. c) de la Convención de Varsovia se refiere a un transporte que reviste el carácter de internacional en función del punto de partida y de destino: art. 1º, apart. 2.

La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) es un requisito esencial, aun cuando el carácter internacional del contrato resulte evidente, en atención al punto de partida y destino.

La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no es un recaudo meramente formal, pues guarda relación con un elemento esencial del contrato, cual es el itinerario a seguir, que se vincula con el riesgo que asumen el expedidor y el asegurador.

Si bien asiste al transportador la facultad de modificar el itinerario, ello no alcanza para eximirlo de las consecuencias de la omisión de indicar las escalas en la carta de porte: art. 8º, inc. c) de la Convención de Varsovia.

El régimen de la Convención de Varsovia crea privilegios a favor del transportador aéreo, uno de los cuales es el derecho a limitar su responsabilidad, imponiéndole a cambio el cumplimiento de ciertas obligaciones, como la de no aceptar mercaderías al amparo de una carta de porte que no contiene los datos indicados por el art. 8º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

Si la escala intermedia no incidió en la ejecución del contrato de transporte, pues la mercadería no se descargó ni sufrió revisión aduanera ni control de ninguna especie, la omisión de hacer constar la detención en la carta de porte (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no puede llevar razonablemente a privar al porteador del derecho a invocar la limitación de su responsabilidad: art. 9º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

Si se trata de detenciones que implican la manipulación de la remesa, la omisión de hacerlas constar en la carta de porte (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) justifica privar al porteador del derecho a invocar la limitación de su responsabilidad: art. 9º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cód. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurídica a las condiciones generales que el cliente, al momento de la celebración del contrato, habrá conocido o habría debido conocer, y declaran nulas las cláusulas graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atención (cfr. su interpretación y la jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las cláusulas generales de los parágrafos 138 —Guten Sitten— y 142 —Treu und Glauben— del Código Civil alemán, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales de 1976, ver nuestro "International standard contracts", antes citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economía socialista cuya regulación jurídica de las relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones generales dictadas por la administración estatal. En realidad, lo que aquí hay es derecho privado imperativo y estatal, no autonomía de los particulares ni condiciones generales.

En el nuevo Código Civil holandés se prevén condiciones generales cuya fuerza jurídica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobación; las partes litigantes pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para anular cláusulas que puedan dañar a los clientes ordenando la restitución al cliente de cualquier cosa que éste haya entregado basado en aquélla.

En el Código Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales directivas de la economía, no creadas por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Código Civil etíope de 1960 establece que "las condiciones generales utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra más que en el caso de que ésta las haya conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pública". El art. 1738, inc. 2º, dispone que las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. "Contratos comerciales", pág. 96, nota 42, donde también se transcriben las normas del Código de Comercio de Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).

El nuevo Código ha regulado "las cláusulas generales predispuestas por una de las partes (art. 1117 a 1122). Sobre estas regulaciones ver nuestras críticas en El nuevo Código y el derecho internacional público y privado, La Ley 2015.

4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.I.Pr. argentino

Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras de las condiciones generales: las reglas de interpretación de las condiciones generales y las reglas de validez y eficacia de las condiciones.

En cuanto a las primeras, parece que puede excluírselas por la autonomía de las partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razón para invalidar una cláusula de las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretación con exclusión del favor debitoris, máxime si no puede anulársela según las reglas de validez o eficacia de las condiciones generales.

En cuanto a las segundas, tienen carácter imperativo en el derecho privado nacional al que pertenecen, y en este ámbito, no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonomía conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.

Se podría plantear la duda sobre la índole de aquellas reglas, presentándolas como normas de policía del D.I.Pr. del país al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta interpretación si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su ámbito de aplicación también a los contratos internacionales.

Por consiguiente, en el ámbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque éste resulte aplicable al contrato (autonomía material de las partes). También puede excluírselas eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las referidas reglas (autonomía conflictual).

5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino

Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestación de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastaría decir, consiguientemente, que su alcance y límites ya fueron precisados al tratar dicha autonomía. Pero en virtud de las particularidades precontractuales y sociológicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al respecto.

a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del contrato internacional es alcanzada por una norma de policía de D.I.Pr. argentino, aquéllas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la norma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegación. Un transporte internacional de personas celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para entender en la causa, está regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley argentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra de las normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicación. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.

b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condiciones generales es contraria a los principios generales de orden público del derecho internacional argentino, resulta invalidada (art. 2651, incs. e] y f] del nuevo Código). Algunos de esos principios son afectados si la cláusula es abusiva, lesiva, contraria a la buena fe o a la moral.

Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebración, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art. 1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habrá de usársela atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebración. Tal cuidado puede traducirse en la incorporación de condiciones especiales excluyentes de algunas generales.

Frente a este deber de cuidado se impone también una exigencia de información. Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de competición, también exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación de confianza entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-económico-sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55).

En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al espíritu de nuestra legislación (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.), pero que podemos calificar también como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de cláusulas lesivas o excesivamente onerosas (unconscionable). Este poder de revisión debe ser cumplido por los jueces a posteriori en los contratos internacionales.

c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violación "de las leyes de una nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ. de Vélez; ahora art. 2651, inc. f] del nuevo Código). Se trata de leyes extranjeras de derecho público o normas de policía de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nación foránea o el negocio exhibe una conexión muy importante con ella. (Para una consideración más detallada, ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", ya citado, y la bibliografía allí mencionada).

F) Transferencia de la propiedad

Existen algunas restricciones al principio general según el cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lex rei sitae o la ley del domicilio del dueño de cosas muebles.

G) Modalidades de ejecución

Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962, págs. 27 y 204; Broggini, Le modalità d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece que la lex fori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según la lex fori.

Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, nº 199, 12/9/2002.

H) Cesión de crédito

La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión frente al deudor y a los terceros.

Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en general, Beuttner, La cession de créance en droit international privé, Genève, 1971).

I) La cesión de contrato

Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.

Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La cesión de contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borrás Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí, después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad personal y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr.

J) Transferencia legal de créditos

La ley que rige la obligación decide su transferibilidad legal. La transferencia, en cambio, está gobernada por la ley que dispone la transmisión. Así, la subrogación legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del daño estará regida por la ley que impone la subrogación, esto es, la ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, Der Regress im IPR, Zürich, 1982).

K) "La excesiva onerosidad sobreviniente"

En principio la lex contractus rige también esta cuestión. Pero viene presentándose en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podría expresarse en los términos del juez Pita en el caso "Sagemüller": "Síguese de ello que para que pueda operar en un contrato internacional la teoría de la imprevisión, resulta un recaudo adicional exigible —implícito en la norma del art. 1198 del Código de Vélez— el que el hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y normativos en los que actúan" (énfasis nuestro).

Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c. Sifar", Fallos, 236:404).

En algunos precedentes invocados en el caso "Sagemüller" los contratos considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden financiero internacional.

Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata" (C. Com., Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurrió en "Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacionó jurídicamente con el Banco Español del Río de la Plata, que actuó como comisionista frente a los deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente porque influyó el origen extranjero del préstamo. Pero nada más.

En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la misma Sala D de la Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba también de un préstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.

El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) también contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello determinó la inaplicabilidad del art. 1198 del Código Civil.

En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestimó la revisión de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198 del Código Civil (L.L., 1984-C-106).

No parece tan categórico que no pueda aplicarse la teoría de la imprevisión cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conduciría necesariamente a un empobrecimiento del acreedor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al respecto, es discutible.

Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo según los orígenes de los fondos, de las mercaderías o de la moneda del contrato en casos de contratos internos en los que rige el art. 1198.

En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razón tomará en cuenta las circunstancias externas.

Según la norma material establecida en el caso "Sagemüller", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibilidad. Atiende al alcance internacional del hecho imprevisible y sus consecuencias en los ámbitos jurídico-económicos involucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderación directa de las circunstancias internacionales desde la teoría de la imprevisión (hardship) considerando específicamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equivalente económico.

Así cabe ponderar con criterio específico la relación de un préstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es un problema particularmente financiero.

En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las plazas más próximas a la operación. Para ciertos productos los precios internacionales se forman en determinadas plazas.

Pero en contratos internacionales de larga duración las circunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes.

No puede excluirse el método de considerar directamente en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. También hay que tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las cláusulas de imprevisión o de hardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie du contrat, Bruselas, 1986.

El método material de resolver la cuestión debería, a mi juicio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberían limitarse a aplicar las normas internas sobre imprevisión adaptándolas a los contratos internacionales como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sería crear una norma material "local" para contratos internacionales.

En cambio deberían ver las tendencias internacionales comparando la solución de los problemas en otros países y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una norma material de orientación internacional y no de orientación nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cód. Civ. arg.).

Pero el camino iniciado en el caso "Sagemüller" está bien orientado. Cabría profundizarlo en la dirección expuesta. Así, por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de moneda extranjera durante un largo período, no cabe excluir la posibilidad de una extraordinaria alteración de la ecuación económica del contrato. La empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado según la política económica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el que actúa.

Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestación sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la nulidad o ineficacia por abuso de tales cláusulas de asunción de riesgos.

De igual modo las partes pueden autorregular una distribución de los riesgos que soportarán por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sinalagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional que prevé el método de recomposición del equilibrio económico del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre quedará un ámbito de hechos que las partes no han podido prever mediante una diligencia específica adecuada, esto es, inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excepción" al principio de la autonomía de la voluntad.

L) Forma

Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.

Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposición de la forma de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art. citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Código.

Los contratos inter absentes están regidos en su forma por el derecho más favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa "Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").

Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo Código). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes considerada del art. 2649 del nuevo Código.

M) Jurisdicción internacional

Para una consideración general, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al nuevo art. 1º del Código Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Código.

Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la jurisdicción internacional a su respecto.

Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Contratación internacional. Contexto jurisdiccional", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, nº 193 a 196, año 2001.

N) Lex mercatoria y contratos internacionales

1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurídicamente el contrato y también establecen un derecho de los contratos internacionales, en modo que éstos no constituyen una materia irrelevante para el derecho estatal. La lex mercatoria también contiene "reglas" contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pág. 177; el mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives", en Travaux du Comité Français de Droit International Privé, 1977-1979, pág. 221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelación entre las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre los contratos internacionales.

Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoria no regula: la capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los órganos y representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un ámbito de libertad considerable a las partes en sus contratos internacionales y también contemplan las necesidades del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero ¿se trata en realidad de una coordinación o de la subordinación de la lex mercatoria a los derechos estatales?

Esta pregunta remite a la cuestión de la amplitud que se reconozca a la autonomía de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de aquella autonomía. De otro modo el problema desaparece. Si las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria ante los Estados nacionales no surge la cuestión del reconocimiento. Aquí no me ocupo de la hipótesis en que las partes no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.

2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algún uso del comercio internacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cód. Civ. francés; Ph. Fouchard, "L'État face aux usages du commerce international", en Travaux du Comité Français de Droit International Privé, 173-1975, pág. 71).

Pero, ¿pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar reglas específicas de la lex mercatoria? Además, ¿cabe pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? ¿Se debe considerar que un contrato está enraizado, localizado, en la sociedad internacional de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin elección de las partes?

Según Goldman, "la lex mercatoria est formée des règles objectives dont la compétence ne dépend pas, cas par cas, d'une réference expréssement ou implicitement convenue" (Clunet, cit., pág. 482).

¿Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin elección de las partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su sistema de normas de conflicto.

Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia o incorporación ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que típicamente contempla esos contratos. Pienso en un crédito documentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas y Usos de la Cámara de Comercio Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurra a tales Reglas directamente sin determinar qué derecho nacional sería aplicable en virtud de sus normas de conflicto.

Pero este recurso directo me parece excepcional. Sólo funcionaría en casos de existencia de reglas precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio o la omisión de las partes podría ser interpretado como una referencia implícita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designación tácita en los términos del art. 2651 del primer párrafo del nuevo Código.

En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, sólo cabe aplicarlas con fundamento en la autonomía material de las partes.

Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex mercatoria equiparándola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonomía de las partes, por la sola constatación de que el contrato pone en tela de juicio los intereses del comercio internacional.

En este sentido, una sentencia de la Corte de Casación de Francia rechazó la aplicación de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov. de 1980: Clunet, 1981, pág. 355, con nota de Ph. Kahn).

Además, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incorporación por vía de la autonomía material en el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin más parece no autorizar a los jueces a la aplicación de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulación precisa (Wengler, "Immunité législative des contrats multinationaux", Rev. Critique D.I.Pr., 1971, pág. 637; Loussouarn, "Cours général de droit international privé", Recueil des Cours [1973-II], págs. 271 y sigs., esp. pág. 304; Lagarde, "Approche critique à la lex mercatoria", en "Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman", págs. 125 y sigs., esp. pág. 146. Pero ver el capítulo sobre Arbitraje Comercial Internacional, págs. 1047 y sigs.).

3) La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de D.I.Pr.

No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurídico autónomo mediante una elección de las partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexión objetiva. Sobre esta autonomía conflictual ver la más reciente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, y en nuestro Derecho Internacional Privado, 7ª ed., 2016, t. II, págs. 251 y sigs., Obligaciones en moneda extranjera, 1987, "Apéndice".

Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía material de las partes en los límites más flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonomía material propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; además en "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], págs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), págs. 431-477; Uniform Law in Practice, The experience of Latin American States, Unidroit Congress, Roma, 1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor por la OEA, 1990; International Standard Contracts. The Price of Fairness, Boston, London, Dordrecht, 1991). Ver su recepción por el art. 2651 del nuevo Código.


Ñ) Principios sobre contratos comerciales internacionales de Unidroit (Roma, 1994) y Derecho Internacional Privado (1994/2004/2010)

Tanto los Principios de UNIDROIT como los principios de Derecho Contractual Europeo son recopilaciones, compilaciones o codificaciones extraestatales en el sentido de no haber sido incorporadas a un derecho estatal ni al derecho internacional (tertivanon datur) de derecho de los contratos con base comparativa hasta que no sean adoptados por un derecho estatal, supraestatal o internacional no son derecho objetivos. No son derecho. Su autoridad proviene del prestigio científico de sus autores. Pero carece del valor político de los gobiernos.

Empero, las partes pueden incorporarlos como integradores o modificatorios de la lex contractus. Su autoridad proviene entonces de la autonomía de las partes propias del Derecho Internacional Privado Material o de Conflicto.

Los principios de UNIDROIT no son un ordenamiento jurídico susceptible de una elección por las partes como un todo sistemático, pues carecen tanto de autoridad formal cuanto de hermeticidad (art. 14). No existen normas de conflicto que autoricen a las partes a elegir los Principios. Tanto la Convención de Roma como la Convención Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales admiten la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable. El art. 17 de esta Convención define la "ley" como la "ley vigente en un Estado" (Boggiano, La Convention Interamericaine sur la Loi Applicable aux Contrats Internationaux et les Principies d'UNIDROIT, Revue de Droit Uniforme, 1996, págs. 219-228 y 225-226).

El art. 9(2) de la Convención no puede interpretarse prescindiendo del art. 17 en su relación con el art. 7(1), primera parte, de la Convención.

En el ámbito del arbitraje, pues, los árbitros pueden ser autorizados a decidir ex aequo et bono.

Así, las normas de conflicto específicas sobre arbitraje prevén la elección de "normas de derecho". Ello ocurre con las nuevas leyes de Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Suiza (ver Bonell, An International Restatement of Contract Law, Saed, 1997, pág. 197).

No parece que pueda equipararse la elección de los Principios o cualquier otra fuente "privada" con la elección de las normas de una convención que, aún no vigente en el caso, está vigente internacionalmente para otros casos (Boele - Woelki, "Principles and Private International Law", Uniform Law Review, 1996, págs. 652-678).

A nuestro juicio las partes pueden incorporar los Principios según la autonomía material de Derecho Internacional Privado.

Ver ahora nuestro estudio, "Genius Urbis Romae. Elección ("Kollisionsrechtliche Verweisung") de los Principios Unidroit como el derecho aplicable a los contratos internacionales. Propuesta de modificación estructural de los Principios Unidroit". Homenaje al Prof. I. M. Bonell, Roma, 2016.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de contratación", E.D., 104-941; "El domicilio del deudor de la obligación característica en contratos internacionales", D.J., 2-I-1985; "Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretación en la Convención de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730/738; Daniel Oscar Iglesias, "Los contratos internacionales de compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcagni, "La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Nicolau, "Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación", L.L., 1992-D-1158/1170; Lilia María del Carmen Calderón Vico de Della Savia, "Régimen internacional de la representación y la intermediación. (Especial referencia a la Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y a la representación)", L.L., 1993-B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A propósito de la ratificación argentina de la Convención de La Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski, "Las cláusulas de elección de foro insertas en contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas marítimos y en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/1138; "Nueva Convención Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisión de las causales del embargo preventivo de buques en la Convención Internacional de 1952", L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisión del convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L., 1997-B-951-957; Domingo M. López Saavedra, "Averías gruesas: las nuevas reglas de York Amberes 1994", L.L., 1996-B-904/912; Eduardo León Ferder, "Límite de Responsabilidad en el transporte aéreo y los protocolos de Montreal (Una transición de los francos poincaré a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Raúl Aníbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crédito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratación electrónica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo García de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172-167/175; Omar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servicios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Inés M. Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Raúl Alberto Ramayo, "El contrato internacional de préstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; María Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D., 179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo más sobre la protesta aeronáutica", Protesta aeronáutica. Averías sufridas por la mercadería, comentario al fallo (Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270; Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonomía de la voluntad", comentario al fallo (Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-129/133; Germán Bidart Campos, "La naturaleza federal de los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Raúl Alberto Ramayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171-996/1019; Carolina Iud, "A propósito de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.


Apéndice

SECCIÓN 11ª

Contratos

Art. 2650.— Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Art. 2653.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

SECCIÓN 12ª

Contratos de consumo

Art. 2654.— Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.

También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

Art. 2655.— Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;

b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;

c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;

d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.

Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artículo, "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posición del magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa enferma, de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de las empresas multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a veces son débiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileño.


Dr Jose Luis Cavalieri.net

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Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Junin 658 Te 54 11 4953 7944 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina