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Sucesiones

Fideicomiso de planeamiento familiar

a la luz del nuevo Código Civil y Comercial argentino


En este tipo de contrato de fideicomiso, es fundamental entender la relación subyacente, es decir, qué fines buscan los constituyentes con la celebración de esta figura contractual.

No lleva años de uso, al menos en nuestro país, y ello debe obligar a los abogados a extremar los recaudos para no utilizar este contrato, o asesorar de manera incorrecta a un cliente.

Un primer dato que se debe entender es que no es un negocio indirecto sino un negocio fiduciario. Se diferencia del negocio jurídico indirecto porque siempre hay una transferencia del derecho de la propiedad sobre una cosa o un bien, en cambio, en los negocios indirectos, en general, está ausente ese traslado.

En un examen temprano y apresurado parecería que un fideicomiso de planeamiento patrimonial encontraría varias prohibiciones difíciles de sortear, pero su estudio despeja algunas dudas, aunque no habrá certezas absolutas incluso llegando al final.

Un elemento destacado es la confianza. Es cierto que existe en muchos otros contratos, como un mandato que también está ínsitamente configurado con ese elemento, pero aquí tiene un juego de pesos y contrapesos a fin de evitar que los intereses del fiduciante no se cumplan y el fiduciario, que es depositario de esa confianza, no use esas facultades más que para cumplir las expectativas de quien confió en él. En otros negocios no existen esos contrapesos.

Entender su naturaleza implica comprender que no puede constituirse un fideicomiso a los fines de poder realizar actos que la ley no permite, como las donaciones entre los esposos o la compraventa o con el sólo fin de eludir impuestos, pero lo que se busca hacer aquí es planear una herencia, no es donar no es vender, planificar una herencia no está prohibido.

No se avasallan legítimas; ni se eluden impuestos; ni se beneficia a un heredero por sobre otro; en fin, si no se realiza el fideicomiso en fraude a la ley, no debería encontrar mayores inconvenientes.

Pero el dato que permite celebrar este fideicomiso es simplemente que estén de acuerdo los herederos, los familiares, los miembros del fideicomiso. Así no encontrará objeciones o impugnaciones judiciales en un futuro. Eso sí, con el tiempo, los herederos pueden arrepentirse y en una instancia judicial todo es posible. Pero la legislación es cada vez más proclive a este instrumento. Sin duda, la prohibición de pactos de herencias futuras continua vigente, pero ya se aceptan excepciones para posibilitar que se continué con explotaciones colectivas, o para evitar problemas que vayan a perjudicar una empresa.

Sin duda, el camino se va allanando y se deben encontrar los recovecos que la ley deja para poder satisfacer los intereses del cliente que desea utilizar esta figura tan versátil. Las prohibiciones que la ley determina fueron establecidas por otras cuestiones, que muchas veces quedan fuera de época, por ejemplo la prohibición de donar o comprar entre esposos.

El constituyente no está planeando una herencia a su libre antojo, está tratando de cuidar a sus herederos, dejar ordenada su sucesión, y ello lo hace respetando el orden público sucesorio. ¿Por qué no podría hacerlo? En un examen exhaustivo, con participantes en buena sintonía entre ellos, sin actos fraudulentos ni avasallamientos de ninguna índole, el fideicomiso de planeamiento patrimonial no debería encontrar mayores inconvenientes para poder llevarse a cabo.

La balanza se inclina por esta figura cuando se confronta con la donación que está gravada con el impuesto a la transmisión de los bienes; el fideicomiso no lo está.



La capacidad para suceder. La indignidad


1. Capacidad para suceder. Concepto. Diferencia con la vocación hereditaria

Explica Borda que "la capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisión mortis causa". En este sentido, y considerando que la "capacidad para suceder" importa una aptitud genérica y abstracta de toda persona humana o jurídica, resulta interesante contraponerla al concepto de "vocación hereditaria", que importa un llamamiento concreto a la sucesión. A modo de ejemplo, podemos decir que todos tenemos capacidad para suceder, pero solo aquel que perdió a su padre tiene vocación hereditaria; es decir, tiene llamamiento concreto a dicha sucesión.

2. La capacidad para suceder en el Código Civil y Comercial de la Nación

2.1. Introducción

El artículo 2279 del Cód. Civ. y Com. dispone lo siguiente:

Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.

De la lectura del artículo podemos extraer cuatro realidades diferentes:

1) Tiene capacidad para suceder toda persona humana existente al momento de la muerte del causante.

2) También tienen capacidad para suceder aquellas personas por nacer que hayan sido concebidas en vida del causante y nacieran con vida con posterioridad a su muerte. Aquí, la capacidad para suceder se encuentra supeditada a condición resolutoria.

Estos dos incisos, a nuestro modo ver, importan la regla de la capacidad relativa a las personas humanas y son determinantes en cuanto a la interpretación del inciso c de la norma, como a continuación explicaremos.

3) Las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), con los requisitos previstos en el artículo 561 del Cód. Civ. y Com.

El artículo 561, Cód. Civ. y Com., expresa: "La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión".

Para comenzar, diremos que este inciso aporta muy poca claridad, luego de la eliminación de la filiación post mortem del Código Civil y Comercial, que sí estaba contenida en su Anteproyecto.

Así, De La Torre explica que en principio, solo heredarán al causante los nacidos por técnicas de reproducción asistida siempre que la transferencia del embrión en el cuerpo de la persona o la utilización del material genético en una inseminación se haya producido en vida del causante, en tanto el embrión in vitro no implantado no es persona a los efectos civiles para el ordenamiento jurídico argentino. Como fundamento determinante de esta interpretación y pese a la redacción final del artículo 19 del Cód. Civ. y Com. "la existencia de la persona humana comienza con la concepción" desde la obligada mirada constitucional-convencional, el término concepción debe ser interpretado conforme el criterio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el resonado caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" del 28 de noviembre de 2012. Allí la Corte ha establecido de forma tajante que hasta tanto el embrión no esté implantado en el cuerpo de la mujer no puede hablarse de persona en los términos del artículo 4.1 Asimismo, en consonancia con esta interpretación de que el embrión no implantado no es persona y, por ende, no tiene derecho hereditario, la Ley Nacional 26862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida permite en su artículo 2, la donación de embriones; fácil se advierte que si fueran personas, la donación no sería viable. Por otra parte, en concordancia con el artículo 561 del Código Civil y Comercial, el artículo 7 de la misma Ley 26862 permite la revocación del consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer; es claro que si el embrión in vitro fuera persona, el consentimiento nunca podría ser revocado Por último, el propio artículo 20 del Código Civil y Comercial nos aclara cómo debe ser entendida la palabra "concepción", al definir como sinónimo "época de la concepción" y "tiempo del embarazo.

En opinión contraria a la citada Ferrer explica que los que sostienen que ese embrión es una persona en evolución, un ser humano concebido, al igual que el embrión en el seno materno, consideran que tiene derecho a la vida, a continuar su desarrollo y a nacer, por lo tanto no se puede negar el derecho de la mujer a solicitar su implantación para llevar adelante el embarazo y parto, aunque su marido o compañero haya fallecido sin haber autorizado la implantación del embrión. Y si nace con vida se le debe reconocer filiación paterna y vocación sucesoria porque ya estaba concebido cuando falleció el hombre que suministró el elemento genético y prestó el consentimiento previo e informado a la técnica. La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria argentina, que compartimos según ya lo hemos manifestado con anterioridad, sostiene este criterio, en el sentido de que el embrión in vitro es un ser humano, y, por lógica consecuencia, que tiene derecho a la vida, a la filiación paterna y a heredar a su progenitor.

4) Según el inciso d, también pueden suceder "las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".

El inciso se refiere a las personas jurídicas, que pueden ser sujeto pasivo de una transmisión hereditaria. Aquí resulta pertinente destacar que solo podrán suceder vía testamentaria, con lo cual se puede advertir fácilmente la limitación que sufre su capacidad para suceder.

En principio, solo puede suceder la persona jurídica que existe al tiempo de la muerte del causante. Sin embargo, en el caso de las fundaciones, también pueden hacerlo que creadas por su testamento.

2.2. Situación de la adopción post mortem

Una situación especial se presenta en la primera parte del artículo 605 del Cód. Civ. y Com., que expresa:

Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.

En este caso, si bien deja al arbitrio judicial el hecho de otorgar o no la adopción post mortem, en el supuesto de que la otorgue, la norma indica que generará vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. Por tanto, en nuestra opinión, estos vínculos jurídicos habilitarían los derechos hereditarios del adoptado.

De algún modo, la norma importa otra excepción a las reglas de capacidad que planteábamos en el punto 3.2.

3. Inhabilidades para suceder por testamento

No es lo mismo la incapacidad para suceder que la inhabilidad para suceder por testamento. Esta última importa una situación puntual enderezada, como señala Borda, "a evitar la captación de la herencia del causante por quienes han podido influir indebidamente en su voluntad".

Al respecto, el artículo 2482 del Cód. Civ. y Com. dispone lo siguiente:

No pueden suceder por testamento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.

Como surge del título del Código, estamos ante situaciones de inhabilidad, no de incapacidad. Es que, si bien estas personas no pueden recibir vía testamentaria en esos casos particulares, nada obstaría a que heredasen ab intestato. Por tanto —y por ejemplo—, si una persona es curadora de su hijo, y este fallece, tendría inconvenientes para recibir vía testamentaria, pero ningún obstáculo como heredera ab intestato.

La sanción para estos casos es la nulidad, tal como surge del artículo 2483, Cód. Civ. y Com., que establece lo siguiente:

Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.

La norma no solamente refiere que las disposiciones testamentarias en los supuestos enunciados son de ningún valor, sino que, además, extiende las consecuencias de la inhabilidad al caso de las personas interpuestas, considerando como tales a los ascendientes, descendientes, cónyuges y convivientes. Por lo que, por ejemplo, si una persona resulta curadora de otra y su pupilo beneficiado mediante un testamento al cónyuge de su curador, este también queda alcanzado por dicha inhabilidad.

Por último, el artículo realiza una referencia que tiene que ver con las consecuencias del éxito de la acción de petición de herencia. Dispone que "los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe". Es decir, quien tiene un testamento en estas condiciones o circunstancias, a priori puede presentarse como heredero testamentario y solicitar la declaratoria de herederos. Aquí pueden ocurrir dos hipótesis:

1) Que no haya otros coherederos que planteen la cuestión, y, por tanto, obtenga la herencia y disponga de los bienes sin dificultad alguna.

2) Que existan otros coherederos que, ante la presencia de uno que resulta inhábil para recibir por testamento, se opongan al dictado de declaratoria de herederos a su favor. En este último supuesto, el juez —en principio— debe declararlo heredero de todos modos, ya que los juicios de jurisdicción voluntaria no son los procesos habilitados para estas discusiones. Quienes entiendan que no debe serlo tendrán que iniciar la acción de petición de herencia correspondiente.

Sin perjuicio de ello, decimos "en principio" porque pueden presentarse casos muy claros en los que la inhabilidad denunciada resulte ostensible. Por ejemplo, si existiesen una resolución judicial de curatela vigente al momento de la muerte y un testamento a favor del curador, estaríamos ante pruebas fidedignas que habilitarían la no declaración de heredero. Utilizamos el condicional, ya que existen matices que deben ventilarse en el juicio que lo priva de la vocación hereditaria. Por ejemplo, podemos encontrarnos con un curador que haya finalizado su curatela y tenga aprobadas las cuentas; de ser así, habrá cesado su incapacidad.

De todas formas, resulta claro que en la declaratoria no podrá declarárselo inhábil, dado que es un juicio de jurisdicción voluntaria. Por ende, la opción es simplemente no declararlo heredero y obligar al supuesto inhábil a recurrir a la petición de herencia.

Sintetizando, puede ocurrir que el inhábil sea declarado heredero y, por tanto, obligue al resto de los herederos a iniciar la petición de herencia para que lo excluyan por inhabilidad testamentaria, o bien, que no sea declarado heredero y obligue al inhábil a iniciar la petición de herencia.

La última parte del artículo, cuando indica que "los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe", está referida al supuesto en que el inhábil resulte perdidoso en la petición de herencia (es decir, fue declarado heredero y luego excluido por sentencia en el marco de esta acción). Debe ser considerado poseedor de mala fe, según surge del artículo, por aplicación de la remisión que hace el artículo 2313, Cód. Civ. y Com. Conviene destacar, con todo, que solo debe tenerse en cuenta dicha remisión, mas no la tipificación de la mala fe que esa norma contiene, por no ser de aplicación a este caso, en el que, con solo probar la inhabilidad para recibir por testamento, ya cabe considerar que el poseedor es de mala fe.

4. Eliminación de la figura de la desheredación en el Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado la figura de la desheredación que traía el Código de Vélez. Sin perjuicio de ello, en las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (es decir, si el causante ha fallecido antes del 1 de agosto de 2015), y mientras la acción no esté prescripta, puede iniciarse la desheredación. En estos casos, se aplica el Código de Vélez, en virtud del artículo 7º del Cód. Civ. y Com.

Por supuesto que, para el caso en que el fallecimiento de la persona se produzca con posterioridad al 1 de agosto de 2015, ya no se podrá hacer uso de este instituto, dada u eliminación de las normas vigentes. La situación no cambia aunque exista un testamento anterior a la fecha de corte referida.


5. Indignidad

5.1. Concepto

En referencia al derecho español, Lasarte define a la indignidad como "la tacha sucesoria consistente en establecer que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar". Refiriéndose al derecho argentino, Pérez Lasala explica que "la indignidad es una sanción en virtud de la cual el heredero, que ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto, queda privado de la herencia".

En el nuevo Código, que desapareció la confusión de tratar a la indignidad como una incapacidad para suceder, tal como ocurría en el Código de Vélez. En realidad, no importaba una incapacidad para suceder antes, y menos aún lo es ahora.

La indignidad constituye un caso de resolución de los derechos sucesorios; es una sanción civil por la que se priva de derechos hereditarios a quien ha ofendido gravemente al causante durante su vida. Como explica Rébora, tiene como objetivos o fundamentos "salvaguardar el ambiente sustancial de la ética común", así como atender a la voluntad presunta del causante.

5.2. Causales de indignidad

Las causales de indignidad están estipuladas en el artículo 2281 del Cód. Civ. y Com. Más allá de que la norma no lo diga, no caben dudas de que son taxativas y de interpretación restrictiva, por tratarse de sanciones civiles. Por tanto, los jueces no pueden, por vía de interpretación, crear causales no previstas; esto importaría —como expresa Borda— introducir arbitrariedad e incertidumbre.

Por otro lado, creemos conveniente no buscar requisitos comunes de las causales de indignidad, ya que en cada caso el funcionamiento puede ser diferente. Es por ello que optamos por su tratamiento particularizado. Por ejemplo, no podría afirmarse que la causal de indignidad debe estar habilitada al momento de la muerte del causante, dado que podría ocurrir —como en el caso de la privación de la responsabilidad parental— que, al momento de la muerte, la misma hubiera cesado, no obstante lo cual, a nuestro modo de ver, la acción de indignidad resulta absolutamente viable, tal como explicaremos. Lo mismo vale para el caso de la omisión de denunciar el testamento o su ocultación, que se producen luego de la muerte.

Las causales de indignidad son las siguientes:

a) "Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena".

Esta causal es notablemente más flexible que la que tuvimos en el Código de Vélez. La norma amplía la nómina de sujetos ofensores y pasibles de ofensa. Adviértase que quedan alcanzados los autores, cómplices o partícipes (como sujetos ofensores), ya sea contra el causante o allegados: descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos.

Debe tratarse de delitos dolosos cometidos contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad de los sujetos ofendidos.

No es necesaria la sentencia penal para que sea viable la acción civil; por lo tanto, basta con probar la causal en el propio juicio de indignidad.

b) "Los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria".

Claramente nos encontramos ante una causal que requerirá la apreciación y valoración de los magistrados. Debe apreciarse en relación y, sobre todo, en proporción con lo que se encuentra en juego en una acción de indignidad (es decir, un legado, o el todo o una parte de la herencia).

Resultará indispensable la interpretación de la norma, conforme ordena el artículo 2º del Cód. Civ. y Com. En tal sentido, los jueces no podrán valorar solamente que el maltrato o la ofensa sea —a su criterio, y despojado de cualquier circunstancia— grave (mirando solo lo gramatical), sino también atendiendo a la finalidad de la norma, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Vale la pena aclarar que, en cuanto al maltrato, no debe entenderse limitado al aspecto físico; también se incluye al psíquico.

A propósito: el destrato, el no dirigirle la palabra por años al autor de la sucesión, el no ocuparse de él durante su vejez o buena parte de su vida, ¿son supuestos de maltrato?

Como hemos afirmado, resulta indispensable una valoración general, que incluya también el contexto social, familiar, económico y todo aquello que resulte relevante para formar la decisión del caso concreto.

Si una persona no se ha ocupado de su padre durante la vejez, dicha situación podrá o no configurar un maltrato grave. Lo será, por ejemplo, si la persona vive en la misma ciudad y jamás se ha ocupado de nada, ya sea económico o afectivo, o de su persona, etc., demostrando un desinterés evidente con relación a su padre. Si, en cambio, se trata de un hijo que fue reconocido por una acción de filiación, a quien su padre jamás le permitió contactarse o generar o profundizar una relación padre-hijo, y durante la vejez continúa con la misma forma de relacionarse que tuvo siempre, no creemos que la indignidad pueda configurarse. Por otro lado, puede ocurrir que la relación entre el padre y el hijo se haya interrumpido, fruto de la no aceptación de una forma de vida del hijo, o de no aceptación de su pareja, y que, a partir de allí, que no se hayan hablado más. Este caso tampoco puede configurarse un maltrato o una ofensa: en realidad, ha sido el propio autor de la sucesión el que ha "maltratado" u "ofendido" al heredero, por lo que no daría lugar a la indignidad.

Más allá de estas situaciones límite, los casos suelen ser más claros. De todas maneras, no se nos escapa la dificultad de meritar por parte del juez cuando existe maltrato u ofensa de carácter "grave".

c) "Los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal".

El sentido de la norma radica en sancionar al sujeto con la pérdida de los derechos hereditarios por la animosidad que ha tenido contra el causante, incompatible con que se beneficie luego con su herencia.

El denunciante queda exceptuado de la indignidad si ha sido la víctima del delito, o han sido su cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o hermano, ya que, en estos casos, no estamos ante animosidad para con el causante, sino ante el simple ejercicio del derecho de defensa. Lo mismo ocurriría si estuviese obligado a denunciar por un deber legal (por ejemplo, por ser fiscal).

Debe tratarse de una acusación o denuncia de un delito penado con prisión o reclusión. No se requiere sentencia y basta con la denuncia.

No ocurre lo mismo con el testimonio, que no queda alcanzado por la norma. Esto se explica porque la declaración por parte del testigo no es voluntaria, sino obligatoria.

d) "Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice".

Se configura la indignidad en aquellos casos en los que el beneficiado por la herencia o legado omite denunciar la muerte dolosa del causante dentro del plazo de un mes, salvo que la justicia haya procedido previamente u otra persona haya denunciado.

Se entiende que quien se beneficia con la sucesión debe propender a la búsqueda de la verdad sobre la muerte, cuando fuera dolosa. La indignidad solo se verifica si, aun sin contar con conocimientos técnicos, para el sujeto era evidente que no hubo muerte natural o culposa del causante.

e) "Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo".

De esta causal se desprenden dos supuestos: 1) que no le hayan suministrado alimentos al causante, o 2) que no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí.

En el primer supuesto, la redacción de la norma es muy amplia; por lo tanto, no cabe distinguir en función de si la obligación de alimentos tiene un origen legal o convencional.

Por lo demás, no hay dudas de que se requiere una interpretación sistemática con los artículos referidos a la obligación alimentaria entre parientes (art. 537, Cód. Civ. y Com. y sigs.) y entre cónyuges (artículos 431, 432 y 434, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a la segunda hipótesis, también con amplitud se sanciona a quienes no se hayan ocupado de internar al causante en un establecimiento acorde con su padecimiento —que puede resultar físico o mental—.

f) "El padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad".

La causal requiere el reconocimiento voluntario del hijo durante la minoría de edad, lo que excluye el reconocimiento mediante sentencia judicial (es decir, no voluntario) y al voluntario realizado cuando el reconocido ya es mayor de edad.

Analicemos algunas situaciones "grises" que pueden presentarse. ¿Qué ocurre si el hijo no fue reconocido por su padre, pero recibió trato de hijo de su parte? ¿Y si no lo reconoció porque desconocía su existencia o que era hijo suyo?

En el primer caso, el padre no debiera ser alcanzado por la causal si es que se prueba que ha cumplido con todas las obligaciones que le son propias. Lo contrario llevaría a un sinsentido, dado el fin de la norma. Podría encontrarse en mejor situación aquel que reconoció voluntariamente a su hijo y cumplió "formalmente" con las obligaciones que le correspondían, pero no lo acompañó en la vida, y solo se limitó al estricto y puntual pago de una cuota de alimentos, que quien estuvo siempre, cumplió con sus deberes de padre, le dio trato de hijo, pero no acudió a realizar el reconocimiento.

En cuanto al segundo caso, tampoco creemos que haya motivos para sancionar al padre con la pérdida de la vocación hereditaria: desconocía que tenía un hijo.

La norma es de interpretación restrictiva, por tratarse de una sanción civil. Al interpretarla, además, no hay que quedarse en lo puramente gramatical, sino que hay que tener en cuenta su finalidad: que no reciba la herencia de su hijo el padre que deliberadamente no lo reconoció en su menor edad, momento en que el hijo más lo requería.

g) "El padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental".

Esta causal es más simple. Basta con remitirnos al artículo 700 del Cód. Civ. y Com., que expresa lo siguiente:

Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.

Se trata de una integración de normas.

Ahora bien, ¿qué ocurre si la muerte del hijo se produjo cuando ya se había rehabilitado la responsabilidad parental? No compartimos la opinión de Ferrer, quien estima que "la rehabilitación importa dejar sin efecto las consecuencias de la privación y, por tanto, no resulta obstáculo al llamamiento hereditario"(8). Atendiendo a la finalidad de la norma, nos parece indiscutible que basta con que exista una sentencia que declare la privación —tal como lo ordena la última parte del artículo 701— para que el progenitor a quien se le privó de la responsabilidad quede alcanzado por la indignidad. Dada la gravedad que revisten todas las causas por las cuales se priva de la responsabilidad parental, basta que se hayan configurado en algún momento de la vida para que se genere el marco de la indignidad, que no se subsana con la cesacion posterior. Esta causal es completamente objetiva: existiendo sentencia de privación en los términos del artículo 701, Cód. Civ. y Com., se configura, con total independencia de cualquier otra situación fáctica, como podría ser la rehabilitación ulterior; máxime si se atiende a la redacción de la norma ("que haya sido privado", dispone). No exige que esté privado al momento de la muerte. Sostener que la rehabilitación devuelve el llamamiento hereditario es incorporar un requisito extra que de ninguna manera plantea la norma.

h) "Los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento".

Se trata de una causal que tiende a sancionar con la pérdida de la herencia o el legado a quienes:

1) influencien u obstaculicen la voluntad del testador para que otorgue o no testamento, o modifique uno ya redactado;

2) falsifiquen un testamento;

3) alteren un testamento realizado por el causante;

4) sustraigan u oculten un testamento, o

5) sustituyan un testamento.

La persona que altera un testamento no necesariamente queda alcanzada por la indignidad, ya que puede obrar por pedido del testador, conforme a lo que ordena el artículo 2515 del Cód. Civ. y Com.:

El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador. Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario. Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo. No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito.

Sin duda, la prueba es difícil en muchos de los supuestos analizados. Dada la gravedad de la sanción, el interesado no puede valerse únicamente de testigos.

i) "Los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones".

El Código remite al artículo 1571 del Cód. Civ. y Com., en el que se regulan las causales de revocación de las donaciones. La norma dispone lo siguiente:

[l]as donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Si bien parecería que esta causal quedaría, de alguna manera, subsumida por las anteriores, tiene como ventaja que excede los límites de lo familiar y alcanza con la indignidad también a aquellas personas que pueden beneficiarse con disposiciones hereditarias y que no son parientes o cónyuge. Por ejemplo, una persona que decide instituir como heredero o legatario al hijo de una amiga que, a su vez, era su ahijado. Supongamos que, en un caso así, el testador ha padecido alguna enfermedad o necesitado alimentos, y el heredero o legatario instituido nada ha hecho al respecto, teniendo cabal conocimiento de esa situación. Sería, claramente, una causal de indignidad, siempre que su conducta encuadre en alguno de los incisos del art. 1571.

5.3. La acción de indignidad

5.3.1. Juez competente. Ejercicio de la acción. Trámite. Indignidad y proceso sucesorio

La primera parte del artículo 2283 del Cód. Civ. y Com. establece que "[l]a exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede oponerla como excepción el demandado por reducción, colación o petición de herencia".

De conformidad con la norma transcripta, la indignidad no opera de pleno derecho: se requiere el pronunciamiento de un juez. Por lo cual, si nadie inicia la acción, el indigno es heredero sin ninguna dificultad. Solo puede iniciarse luego de la muerte del causante, puesto que el ofensor puede ser perdonado por el ofendido en vida. El juez competente para iniciarla es el del último domicilio del causante, conforme a los términos del artículo 2336 del Cód. Civ. y Com., que, si bien no la menciona específicamente, queda incluida de modo implícito, puesto que lo que está en juego es la resolución de la vocación hereditaria del heredero indigno, por haber incurrido en alguna de las causales estipuladas por ley y su consecuente exclusión de la herencia.

Se trata de una acción declarativa, que debe sustanciarse mediante el trámite ordinario, habida cuenta de que el objeto de la acción es resolver la vocación hereditaria del sucesor, en función de si ha incurrido en una de las causales expresamente previstas por el Código.

Hay quienes sostienen que, de existir una prueba contundente, no sería necesaria la acción ordinaria, y la cuestión se podría resolver en el marco de la declaratoria de herederos. Por ejemplo, si un progenitor del causante se presenta al sucesorio para ser declarado heredero y el otro acompaña la sentencia que declaró la privación de la responsabilidad parental del hijo que pretende heredar.

Como vimos, para que se configure esta causal basta que exista la sentencia conforme al artículo 700 del Cód. Civ. y Com. Con todo, entendemos que no puede ventilarse o discutirse este tema en el marco de un juicio de jurisdicción voluntaria, como es la declaratoria de herederos, en donde el juez queda limitado a declarar o no heredero a la persona que se presenta, pero no puede valorar cuestiones que son de fondo, como lo es una causal de resolución de la vocación hereditaria del heredero.

Creemos que, en el marco de la declaratoria de herederos, basta con que se justifiquen los vínculos o se acompañen los testamentos, para que los herederos deban ser declarados tales. Quienes crean que no tienen derecho al título, pueden recurrir a la acción de petición de herencia o indignidad, o la que corresponda, a los efectos de excluir al sucesor.

Y no puede decirse que no es necesario recurrir al juicio ordinario si la cuestión es clara, invocando que esto implicaría atentar contra la celeridad y economía procesal. Tampoco que el juez —como director del proceso— puede declarar la cuestión de puro derecho. Menos aún cabe argumentar que se vulnera el derecho de defensa: con más razón se lo vulnera al discutir la causal de indignidad en el marco de un incidente, dentro de la declaratoria de herederos. Por lo demás, se requiere una sentencia que dé por resuelta la vocación hereditaria a través de la declaración de indigno del heredero. La declaratoria de herederos no basta, dadas las particulares características que tiene (hace cosa juzgada formal, pero no material).

Otra característica de la acción de indignidad es que es una acción indivisible, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la colación o la reducción, que son divisibles. Lo que está en juego es el título de heredero, que no puede dividirse, o, lo que es lo mismo, no puede una persona revestir el carácter de heredero para unos y no para otros. Esto no significa afirmar que deben iniciar la acción todos los que podrían resultar legitimados activos, sino que, si un sujeto es excluido por indignidad, se resuelve su vocación hereditaria y no heredará, beneficiando a todos —si es que existen otros coherederos que no formaron parte del pleito—.

En cuanto a las vías procesales, la indignidad puede ser entablada como acción o como excepción (v. gr., cuando el indigno les inicia una petición de herencia, o una acción de colación o una de reducción).

5.3.2. Legitimación activa. Caso del Fisco y los acreedores

El artículo 2283 del Cód. Civ. y Com. se refiere a quiénes pueden intentar la acción de indignidad. De allí surge que puede ser demandada a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. Esto significa que, para que una persona pueda iniciar la acción, tiene que resultar beneficiada por los derechos hereditarios que habría correspondído al indigno, de no haber sido declarado tal.

Veamos algunos ejemplos:

1) Un hermano puede tener legitimación activa respecto de otro, ya que se beneficia con el acrecimiento de la herencia.

2) En el caso del artículo 2429 del Cód. Civ. y Com., los hijos del indigno (Juan y Matías) pueden iniciar la acción contra su padre (José) con relación a la herencia de su abuelo (Pedro); ya que el derecho de representación se habilita como consecuencia de la acción de indignidad.

3) El sobrino del testador (único pariente) podría tener legitimación activa contra el conviviente del testador —heredero testamentario— que haya incurrido en alguna de las causas del inciso i del artículo 2281 del Cód. Civ. y Com., ya que, mediante su exclusión de dicho heredero testamentario, el ab intestato se beneficia.

4) De igual modo ocurriría con un legatario, que podría quedar alcanzado por haber cometido alguna injuria grave contra el causante: los herederos ab intestato tienen la legitimación, pues en caso de lograr la indignidad, el legado les corresponde.

En cuanto al Fisco, se ha discutido si tiene o no legitimación para demandar la indignidad. Puede ocurrir que un heredero quede alcanzado por una causal de indignidad, pero que nadie revista la legitimación activa. Fue, de hecho, lo que ocurrió en el fallo "Fernández Arteche c. Barreda". Por tanto, la pregunta se impone: ¿el Fisco está legitimado? A nuestro modo de ver, no. Sobre todo si atendemos al artículo 2441 del Cód. Civ. y Com.:

A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

Es decir, que solo se puede declarar vacante la sucesión si no hay herederos aceptantes ni legatarios, y no se incluye la posibilidad de la indignidad. A contrario sensu, se colige que basta que existan herederos aceptantes para que el Fisco nada pueda hacer en esa sucesión.

En cuanto a los acreedores, debemos dividir aquellos que lo son del causante o de la sucesión y los acreedores personales de los herederos.

El acreedor de la sucesión carece de legitimación, ya que en nada le afecta el tema, puesto que su patrimonio no se altera por esta situación.

No ocurre lo mismo con el acreedor personal de un heredero. Pensemos en dos hermanos, uno indigno y otro que decide no iniciar la acción de indignidad. De iniciarla, vería ampliada su cuota parte hereditaria como fruto de la exclusión del indigno. Por ende, sus acreedores personales se beneficiarán por el aumento de lo que recibirá por derecho hereditario. En este caso, ¿puede ese acreedor personal iniciar la acción de indignidad por vía subrogatoria? El artículo 739 del Cód. Civ. y Com. explicita que "[el]l acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia". Se lo habilita para ejercer derechos patrimoniales. En el caso de la indignidad, lo que está en juego es la exclusión de un heredero. El artículo 2284 del Cód. Civ. y Com. habla de excluir al heredero, y el 2285 deja en claro los efectos patrimoniales que se derivan de esta acción: "admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos". Por tanto, entendemos que los acreedores personales del heredero, que se beneficiarían con la acción de indignidad, no tienen legitimación activa para iniciarla vía subrogatoria.

5.3.3. Legitimación pasiva. Herederos y legatarios. Los descendientes y el derecho de representación. Sucesores particulares

Los legitimados pasivos de esta acción son, en principio, los que han incurrido en alguna de las causales del artículo 2281 del Cód. Civ. y Com. Sin embargo, no es así, o no siempre.

En primer lugar, la legitimación abarca a quienes, estando incursos en el art. 2281, son sucesores a título gratuito del indigno. Conforme al artículo 400 del Cód. Civ. y Com., "sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". Quedan incluidos los sucesores universales y singulares a título gratuito. Por tanto, podrían ser demandados:

a) Los herederos ab intestato, con la limitación del artículo 2429 del Cód. Civ. y Com., ya que los descendientes del indigno pueden tomar la herencia por derecho de representación, salvo que el representante sea indigno de suceder en la sucesión de quien representa. El artículo 2429 del Cód. Civ. y Com., en su primera parte, expresa: "La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste". Es decir, si Juan es indigno de suceder a su padre Pedro, Matías (hijo de Juan) puede heredar a su abuelo Pedro, por derecho de representación, salvo que Matías también sea indigno de suceder a su padre Juan.

b) Herederos testamentarios.

c) Legatarios.

d) Donatarios.

Ahora bien: también puede demandarse a los sucesores particulares a título oneroso de mala fe del indigno, según lo precisa el art. 2283. Agrega que "[s]e considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad".

Es el caso, por ejemplo, de un comprador, siempre y cuando sea de mala fe.

Este supuesto se presenta cuando el indigno no solo ha logrado convertirse en heredero mediante la declaratoria, sino que además transfirió los bienes a terceros (el adquirente a título oneroso, precisamente).

A tales efectos, resultará necesario acompañar como documentación fundante de la demanda alguna prueba que demuestre, a priori, la mala fe del sucesor particular. Si bien el Código habla de acción de indignidad, en el caso del tercero, importa una variante restitutoria, dado que es impensable demandar por indignidad a quien puede hasta resultar completamente ajeno a la herencia.

Por último, creemos que no puede ser sujeto pasivo de la indignidad una persona jurídica.

5.3.4. La acción de indignidad y su acumulación con la petición de herencia o reivindicatoria

La regulación de los efectos de la indignidad es insuficiente, desde que guarda silencio en temas tales como la validez de los actos de administración del indigno con terceros y la restitución de los bienes por parte de terceros. Como vimos, son legitimados pasivos de la acción el sucesor particular a título gratuito y el sucesor particular a título oneroso de mala fe. Sin embargo, el artículo 2285, Cód. Civ. y Com., al referirse a los efectos, solo menciona la restitución por parte del indigno y nada dice de los terceros.

Ante esta insuficiencia, ¿es necesario iniciar la indignidad junto con la petición de herencia, para cubrir las eventuales carencias de aquella? Si bien hay autores que así lo entienden, considerammos que, en principio, no sería necesario, desde que la indignidad tiene su régimen propio (a diferencia de lo que ocurre con otras exclusiones hereditarias, que carecen de ellas).

De todas maneras, decimos "en principio", ya que quizás el inicio de las dos acciones de manera conjunta pueden resultar útil para cubrir —mediante la petición de herencia o quizás la reivindicatoria— efectos no abordados por el régimen por la indignidad.

5.3.5. Limitaciones al ejercicio de la acción: purga de la indignidad

5.3.5.1. Introducción

Los efectos propios de la acción de indignidad desaparecen por el perdón y por la caducidad de la acción.

5.3.5.2. Perdón de la indignidad mediante testamento u otro instrumento o mediante acto por parte del ofendido

El artículo 2282 del Cód. Civ. y Com. regula el perdón de la indignidad:

El perdón del causante hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador.

La regla, entonces, es que "el perdón del causante hace cesar la indignidad". Se lo puede realizar de cualquier manera. La regla nos recuerda el formato que contenía la desheredación del Código de Vélez, que preveía, para la extinción de la acción, la reconciliación (que se lograba de cualquier modo: podía ser mediante un viaje posterior a la ofensa o un regalo de importancia, o cualquier hecho que por sus características diera margen para suponer razonablemente en una reconciliación por ejemplo, la donación de un inmueble).

La norma agrega que, de existir un testamento que beneficie al indigno, otorgado con posterioridad a la ofensa, también debe ser entendido como perdón, salvo que se pudiera probar que no conocía la ofensa.

En síntesis, se puede perdonar de cualquier forma.

Ahora bien, centrémonos en el caso donde exista un testamento y se generan vicisitudes. Por ejemplo, si una persona beneficia a un hijo con un testamento —con posterioridad a la ofensa que lo hizo incurrir en causal de indignidad—, y luego su padre se casa, operando la revocación del mismo por matrimonio. ¿Dicha disposición, aunque esté revocada, sirve a los efectos de sanear el derecho hereditario? Nosotros interpretamos que sí, ya que la norma no obliga a que el perdón sea realizado por testamento, por lo cual resulta apropiada para extinguir la acción.

Por último, cabe agregar que este perdón no podrá ser utilizado en las causales contenidas en los incisos h o d del artículo 2281.

5.3.5.3. Caducidad de la acción

El artículo 2284 del Cód. Civ. y Com. dispone que "caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin embargo, el demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede invocar la indignidad en todo tiempo".

De manera correcta, especifica la norma que se trata de un plazo de caducidad, lo que no puede ser de otro modo, ya que su transcurso consolida los derechos de quienes detentan los bienes. En concreto, los plazos son los siguientes:

1) Con relación al heredero, tres años desde la muerte del causante. La norma no distingue entre herederos ab intestato o testamentarios.

2) Con relación al legatario, tres años desde la entrega del legado.

Finalmente, se refiere el caso en que el heredero resulte demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia. En ese marco, puede invocar la indignidad en cualquier tiempo, solución que resulta altamente razonable, ya que podría ocurrir que un hermano le perdonase la indignidad al otro, y que el indigno esperase los tres años de caducidad de su derecho, para luego iniciar una colación o reducción. Se configuraría una situación desopilante: que quien no debía llevarse nada por ser indigno de suceder al causante no solamente se lo lleve por la purga de la acción, sino que se lleve de más como consecuencia de la colación.

5.3.6. Sentencia que declara la indignidad. Efectos de la acción

5.3.6.1. Introducción

El objetivo primordial de la sentencia de indignidad es declarar indigno al heredero y, en consecuencia, excluirlo de la herencia, obligándolo a restituir los bienes hereditarios. Así lo dispone el artículo 2285 del Cód. Civ. y Com.:

Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban.

Se convierte en un heredero aparente. Por lo tanto, si realizó actos de administración o disposición con terceros, deben resolverse.

En cuanto a los efectos de la acción, si bien el Código reconoce y regula algunos, hay otras situaciones que no han sido regulados en el marco de la indignidad, tema que hemos tratado en el punto 5.3.4 al que remitimos.

5.3.6.2. Restitución de los bienes recibidos

El indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe, conforme a los artículos 1933 a 1938 del Cód. Civ. y Com.

El poseedor mala fe —como se lo considera al indigno— debe restituir los frutos percibidos y los que, por su culpa, deja de percibir, como también los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.

El poseedor responde por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de haber estado la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.

No puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento, ni por las suntuarias, pero puede retirarlas si al hacerlo no se daña la cosa. Puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa. Puede, asimismo, reclamar el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza no son indemnizables.

5.3.6.3. Sumas de dinero recibidas

El indigno está obligado a pagar intereses por las sumas de dinero que haya recibido, aunque él no haya percibido intereses. Supongamos, por ejemplo, que un acreedor canceló una deuda para con la sucesión pagando en tiempo y forma al heredero que luego sería declarado indigno. Si luego este resulta excluido en la petición de herencia, no solo deba devolver el dinero, sino también sus intereses.

5.3.6.4. Derechos y obligaciones que renacen

Es natural que quien se convierte en un extraño respecto de la sucesión —en este caso, al ser excluido por indignidad—, los derechos y obligaciones que pudieran existir entre heredero y causante renazcan. Si el indigno hubiera permanecido en la herencia, los créditos y deudas se habrían extinguido por confusión, por lo menos en la proporción correspondiente. Sin embargo, al no ser más heredero por ser declarado indigno, los créditos y obligaciones extinguidos renacen, como así también las garantías y los derechos.

5.3.6.5. Enajenación de bienes hereditarios por parte del indigno aún no excluido mediante sentencia

5.3.6.5.1. Introducción

Puede suceder que el indigno —en el período que aún no ha sido declarado como tal— transfiera los bienes hereditarios a terceros. Hay al menos dos cuestiones por resolver al respecto:

a) la validez de los actos realizados por el indigno con terceros y su oponibilidad frente al heredero real, y

b) la validez de las transferencias realizadas por el indigno a un tercero y su inoponibilidad frente al heredero real.

5.3.6.5.2. Requisitos de validez de los actos del indigno con terceros. Actos a título gratuito del indigno con terceros

El artículo 2283, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com., expresa que "la acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad".

De las normas de la indignidad surge implícitamente que son válidos los actos de disposición celebrados por el indigno con terceros cuando concurren dos requisitos:

1) acto de disposición a título oneroso, y

2) buena fe del tercero.

A contrario sensu, no son válidas las transacciones del indigno con un tercero que no reúnan estos requisitos. Por ejemplo, podría atacarse una donación o una venta a un tercero que tuvo conocimiento de la causal.

5.3.6.5.3. Oponibilidad al heredero real de los actos realizados por el indigno: validez de los actos del indigno celebrados con terceros

Nos ocuparemos aquí del caso de las enajenaciones a terceros que resulten oponibles al heredero real. Es decir, que estamos ante el caso del indigno que vendió a título oneroso a un tercero adquirente de buena fe. Como vimos, la venta queda firme. No puede ser atacada por el heredero real, por ende, y el bien hereditario transferido no puede serle devuelto, por más que haya resultado vencedor en la petición de herencia.

Esto no implica que el heredero deba quedarse con las manos vacías. Si bien no hay norma al respecto en la indignidad, encontramos la respuesta en el marco del régimen del heredero aparente. En este sentido el artículo 2315 del Cód. Civ. y Com., en su segundo párrafo, expresa que "el heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado". En el caso del indigno, no hay dudas de que es un poseedor de mala fe, habida cuenta de que tiene conocimiento de la ofensa que él mismo le causó al autor de la sucesión. Por lo tanto, al ser válida la transmisión del bien con el tercero, el indigno debe devolver el precio percibido al heredero real, con más la indemnización del perjuicio causado.

5.3.6.5.4. Invalidez de los actos celebrados por el indigno con terceros

Si no se cumplieran los requisitos de validez de los actos, conforme lo desarrollamos en el punto 3.5.3.6.4.1, el acto podría ser atacado; por tanto, el bien debería ser devuelto en el marco de la indignidad.

5.3.6.6. Actos de administración del indigno y su oponibilidad al heredero real

No se regula al respecto en el régimen de la indignidad, aunque sí existen normas en el régimen del heredero aparente (artículo 2315, primera parte), que resultarán aplicables de haberse entablado conjuntamente la petición de herencia.



Exclusión de la vocación hereditaria

(arts. 2281 a 2285 y arts. 2436 a 2437)


1. Indignidad. Libro V — Capítulo 2 (arts. 2281 a 2285 ccyc)

La indignidad es el instituto mediante el cual se resuelven los derechos sucesorios de quien hubiere ofendido al causante mediante la comisión de los hechos descriptos en la legislación, previa petición de parte legitimada y con la consecuente pérdida de la vocación hereditaria respecto únicamente de la herencia de la persona ofendida.

La sanción de indignidad es la consecuencia que el ordenamiento jurídico prevé para el caso de incumplimiento de sus preceptos.

La indignidad acarrea la pérdida de la vocación hereditaria, no siendo por lo tanto un supuesto de incapacidad; ésta debe ser entendida como la carencia de aptitud para ejercer determinados actos o ser titular de derechos hereditarios, y no la pérdida del acceso a los mismos en virtud de una sanción legal como lo es el instituto de la indignidad.

El CCyC afina técnicamente la indignidad sucesoria; introduce modificaciones a la redacción de las causales de indignidad, algunas para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal, e incorpora un último inciso en el art. 2281 vinculado a las causales de revocación de las donaciones, solución que permite suprimir el régimen de la desheredación del derecho derogado y evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas.

Si bien las situaciones pueden ser similares entre las causas de indignidad y las de la derogada desheredación, algunos estiman que se quita parcialmente autonomía personal al futuro causante que podía privar de la legítima a los herederos forzosos (ver: Conclusiones Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2013, Buenos Aires), y otros entienden que simplifica el sistema sucesorio.

1.1. Causales de indignidad sucesoria

La sanción de indignidad opera por las causales enumeradas por la ley (art. 2281).

1.1.1. Delito doloso —inc. a)—

Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena.

La norma modifica los alcances del derogado art. 3291 del CCiv., en tanto ya no se expresa la necesidad de condena en juicio para la configuración de esta causal, se añaden con amplitud otros delitos y personas como posibles víctimas —correlacionando este punto con el Libro Segundo—.

a) Autoría y delitos. Son indignos de suceder los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad.

b) Las víctimas: el propio causante, sus ascendientes, sus descendientes, su conviviente o sus hermanos —ampliándose claramente con respecto al texto derogado—.

c) Extinción de la causal: no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena.

1.1.2. Maltrato u ofensa a la memoria —inc. b)—

Son indignos de suceder los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria. La causal implica que el heredero ha inferido un maltrato grave de palabra o hechos que menoscabe la dignidad. Se ha interpretado que este maltrato puede materializarse por acciones u omisiones.

1.1.3. Acusación o denuncia de delito —inc. c)—

Son indignos de suceder los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal.

Quien formula una acusación o denuncia está evidenciando animosidad o carencia de vínculos afectivos hacia el denunciado. Para que se configure la causal debe cumplirse con el requisito de referir la denuncia a un delito penado con prisión o reclusión.

Quedan excluidos de la sanción de indignidad las siguientes personas: a) quien efectúe la denuncia contra el causante por cumplimiento de un deber legal; y b) si la víctima del delito es el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano.

1.1.4. Omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante —inc. d)—

Son indignos de suceder los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio.

La excepción a la configuración de esta causal de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice.

1.1.5. Falta de prestación alimentaria y cuidados —inc. e)—

Son indignos de suceder los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.

El cónyuge del causante o pariente en grado sucesible que no le prestan la asistencia alimentaria debida o no hacen recoger al causante en un establecimiento adecuado, lucen incursos en esta importante y renovada causal de indignidad sucesoria.

Recoge todos los supuestos en que, por discapacidad o disminución de sus capacidades físicas o mentales, la persona no puede valerse por sí misma y su cónyuge o pariente en grado sucesible no le prestan la asistencia alimentaria debida o no la hacen recoger en un establecimiento adecuado.

1.1.6. Falta de reconocimiento del hijo en la menor edad —inc. f)—

Son indignos de suceder el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad. Se resuelve la vocación hereditaria por causa de indignidad, probando en juicio la falta de reconocimiento voluntario en la menor edad. Basta que el reconocimiento sea forzado judicialmente, o sea que la inscripción de la filiación sea resultado de una orden judicial, o que se formule en la mayor edad del hijo para que se produzca la sanción.

Si hubo posesión de estado durante la menor edad no se configuraría la sanción, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 573, segunda parte, CCyC.

1.1.7. Privación de la responsabilidad parental —inc. g)—

El padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental son pasibles de la sanción de indignidad.

1.1.8. Alteración de la voluntad testamentaria del causante —inc. h)—

Son indignos de suceder al causante los sucesibles que hayan alterado la voluntad testamentaria del causante, induciendo o coartando su intención de otorgar testamento o dejar de hacerlo, o de modificarlo. También quedan comprendidos en esta causal de indignidad, las personas que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.

1.1.9. Haber incurrido en las causales de ingratitud —inc. i)—

Son indignos de suceder los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones, remitiendo en este punto al contrato respectivo que se inserta en el Libro Tercero.

No es requisito la condena penal —último párrafo art. 2281—.

En todos los supuestos enunciados en el art. 2281 CCyC, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

1.2. Perdón de la indignidad

El perdón del causante hace cesar la indignidad.

El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón por el causante, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador (2282 CCyC).

1.3. La acción de indignidad

Se explicitan los elementos esenciales de la acción que funda la exclusión sucesoria por indignidad: oportunidad de interposición, legitimados activos y pasivos (art. 2283 CCyC)

1.3.1. Tiempo de interposición de la demanda

La exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la sucesión o sea después de la muerte del causante.

El hecho configurante de la causal de indignidad debe existir —como principio general—al tiempo del fallecimiento del causante en concordancia con la regla general según la cual la capacidad para adquirir una sucesión se debe tener al tiempo de la apertura.

Sin embargo, hay supuestos de excepción en que los hechos son posteriores al fallecimiento del causante, como la sustracción del testamento, la falta de denuncia de la muerte dolosa del causante, o la ofensa a su memoria.

1.3.2. Legitimación activa

Pueden interponer la acción de indignidad los parientes a quienes corresponde suceder en lugar del excluido o en concurrencia con él, el cónyuge del causante, el heredero instituido y el de cuota. No ostentan legitimación los legatarios y acreedores del causante o de los herederos.

Conforme al derecho de fondo, se distingue la legitimación y las vías de interposición (art. 2283 CCyC).

Por vía de acción: puede interponer la acción de indignidad quien pretende los derechos atribuidos al indigno; no puede ser demandada por aquellas personas a quienes no les corresponde suceder a falta del excluido de la herencia.

Por vía de excepción: puede interponer la acción de indignidad el demandado por reducción, colación o petición de herencia.

1.3.3. Legitimación pasiva

La acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno, herederos, herederos instituidos y herederos de cuota.

También contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

1.3.4. Caducidad de la acción (art. 2284 CCyC)

Varía según quienes sean los legitimados pasivos, es decir contra quien se entable la petición.

- Heredero indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión.

- Legatario indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la entrega del legado.

- El demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia: puede invocar la indignidad en todo tiempo.

1.3.5. Efectos de la sentencia (art. 2285 CCyC)

Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe (art. 1936 y ss. CCyC). Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban.

- El indigno debe restituir los bienes recibidos

Se aplica lo dispuesto para el poseedor de mala fe. (Véase: Libro Cuarto, Título II, Posesión y tenencia, Capítulo 3; arts. 1932 y ss.).

El poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos, los naturales devengados no percibidos y los que por su culpa deja de percibir. También debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa (art. 1936 CCyC).

No puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni las suntuarias.

Puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa.

Puede reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.

Los acrecimientos naturales en ningún caso son indemnizables (art. 1938 CCyC).

- El indigno debe pagar intereses de las sumas de dinero percibidas

Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

- Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban

El precepto es consecuencia del efecto básico de la declaración de indignidad que considera al indigno como si nunca hubiera sido heredero.

Quedan sin efecto las compensaciones realizadas entre los derechos y obligaciones del indigno y el causante.

INDIGNIDAD CCyC

CAUSALES - 2281

a) Delito doloso. b) Maltrato u ofensa a la memoria c) Acusación o denuncia de delito. d) Omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante e) Falta de prestación alimentaria y cuidados. f) Falta de reconocimiento del hijo en la menor edad. g) Alteración de la voluntad testamentaria del causante. h) Haber incurrido en las causales de ingratitud de las donaciones.

REQUISITO - 2281

Basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

PERDÓN - 2282

El perdón del causante hace cesar la indignidad. El testamento que beneficia al indigno, posterior a los hechos, comporta el perdón. Excepción: probar que el causante desconocía los hechos

ACCION DE INDIGNIDAD - 2283

Sólo después de abierta la sucesión.

Legitimados activos: quien pretende los derechos atribuidos al indigno y quien puede oponerla como excepción (demandado por reducción, colación o petición de herencia).

Legitimados pasivos: sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe.

Mala fe: quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - 2284

- Heredero indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión.

- Legatario indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la entrega del legado.

- El demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia: puede invocar la indignidad en todo tiempo.

EFECTOS — 2285

- El indigno debe restituir los bienes recibidos (como poseedor de mala fe)

- Debe pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban.



Legítima hereditaria

1. Legítima hereditaria

1.1. Concepto de legítima y legitimario

Considera Fornieles que la legítima es una institución protectora de la familia. Cuando una persona tiene hijos, padres o cónyuge, la ley le restringe la facultad de donar sus bienes o de hacer legados, no permitiéndole beneficiar a los extraños sino dentro de cierta medida. Divide su patrimonio en dos porciones: una que la reserva para los herederos antes mencionados y que constituye la legítima de los mismos; y otra, que le deja para que use de ella libremente, ya sea con donaciones a terceros o mejorando a los suyos: eso es lo que se llama porción disponible. El heredero a quien la ley le acuerda una legítima se llama heredero forzoso La legítima y la porción disponible son las dos partes correlativas de un mismo todo, la herencia, y establecer el monto de la una equivale a fijar el de la otra. No existe, pues, libertad absoluta de donar, ni libertad absoluta de testar.

El Código Civil y Comercial no la define directamente. Se infiere su concepto a través de la regulación de los legitimarios. Asimismo, resulta complejo definirla sin que se adopte una postura concreta respecto de su naturaleza jurídica, como explicaremos.

Sin perjuicio de ello, nosotros entendemos por legítima hereditaria aquella parte de los bienes de la persona de la que no pueden ser privados los herederos forzosos. Como dice Fornieles, la legítima y la porción disponible son las dos partes correlativas de un mismo todo, la herencia. Determinar el monto de una equivale a fijar la otra.

En cuanto a la terminología, el Código llama de manera indistinta a los beneficiarios de la legítima hereditaria como "herederos forzosos" o "legitimarios", y estipula —a través del artículo 2444 del Cód. Civ. y Com.— que "tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge".

Como puede advertirse, no gozan de la legítima todos los parientes con derecho sucesorio, sino solamente aquellos con estrecha cercanía al causante.

1.2. Naturaleza jurídica

Durante muchos años se discutió si la legítima hereditaria formaba parte de los bienes (pars bonorum) o de la herencia (pars hereditatis). La consecuencia directa de una u otra posición es la siguiente: ¿Es necesario ser heredero para tener derecho a la legítima hereditaria (pars hereditatis) o se puede aspirar a esta con independencia del carácter de heredero? Para esta última alternativa, la persona resulta un legitimario —y por tanto, con derecho a la legítima— por ser el hijo del fallecido, aun en caso de que no se convierta en heredero porque decide no aceptar la herencia. Más precisamente, se tiene derecho a la legítima por imperio legal, sin necesidad de que el sujeto en cuestión acepte la herencia y se convierta en heredero (pars bonorum).

El Código derogado tenía numerosas normas que generaban ideas encontradas al respecto.

El proyecto de Código Unificado de 1998 consideraba a la legítima como pars bonorum, desde que el artículo 2394 explicitaba que "tienen una porción legítima de los bienes del causante, de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge".

En cuanto al nuevo Código Civil y Comercial, podrá advertirse que el artículo 2444 es muy similar al 2394 del Proyecto de 1998 recién citado, con la salvedad de que se excluye la referencia a los bienes. La norma vigente expresa que los legitimarios "tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados ". No aclara si esa porción es de los "bienes" del causante o de la "herencia" de la persona.

Sin embargo, algunos autores advierten que continuarán las discusiones referidas a este tema, dado que en los diferentes artículos que tratan la legítima hereditaria hay referencias que dan cuenta —de manera indistinta— de una u otra posición. De allí que Ferrer manifiesta que

el Código Civil y Comercial tampoco ha solucionado este espinoso tema. En efecto, suprimió la referencia a que la legítima es parte de los bienes del causante en el art. 2444. El art. 2449 dispone: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta", lo cual significa que la cuota legítima depende de una sucesión, porque es parte de la misma. Y además, cuando se refiere al cálculo de las porciones legítimas, dispone que se debe efectuar "sobre el valor líquido de la herencia" (art. 2445), de donde surge que la legítima forma parte de la herencia y que para gozar de ella hay que tener la calidad de heredero. Además, el art. 2453 atribuye la acción de reducción de donaciones al "heredero legitimario", por lo cual para ejercer esta acción protectoria de la legítima hay que ostentar el carácter de heredero. El art. 2493 que contempla el fideicomiso testamentario dispone que este instituto no puede afectar la legítima de los "herederos forzosos". Y, por último, el párr. 2º del art. 1010 que contempla excepciones a la prohibición de pactos sobre herencias futuras, dispone que tales convenciones no pueden "afectar la 'legítima hereditaria'", lo cual viene a confirmar que la legítima es parte de la herencia. Pero, por otra parte, el art. 2450 que prevé la situación del legitimario preterido por un testamento, le acuerda acción para que se le entregue su porción legítima a título de "heredero de cuota", con lo que su derecho queda acotado a esa porción de bienes, privándolo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se permitiría escindir la legítima de la vocación hereditaria. Las distintas expresiones de las normas citadas, que responden a una y otra concepción de la legítima, llevan a concluir que el debate sobre su naturaleza jurídica puede continuar.

No compartimos esta posición. Desde nuestra perspectiva, el Código Civil y Comercial, a partir de la inclusión del artículo del artículo 2451 (similar al 3600 del Código de Vélez) se enrola en la tesis de la pars bonorum.

Belluscio, cuando comentaba el derogado artículo 3600 del Cód. Civ., explicaba que no es posible aceptar que una donación al legitimario equivalente a su cuota de legítima, parta precisamente de la base de aceptar que el sistema de legítima de nuestro Código Civil es el de pars hereditatis, cuando el art. 3600 es una de las normas que deciden su carácter predominante de pars bonorum. Por tanto, si el legitimario ha recibido una donación y renuncia a la herencia, no por ello queda privado de la posibilidad de reclamar la integración de su legítima, que le está explícitamente conferida por el art. 3600, el cual no sujeta el ejercicio de la acción a la aceptación de la herencia. Cierto es que el renunciante —conforme al art. 3355— sólo puede retener la donación en los límites de la porción disponible, pero para el cálculo de ésta debe tenerse en cuenta su derecho como legitimario. El desdichado empleo de la locución "heredero forzoso" por legitimario, vicio en el cual incurre no sólo el art. 3600 sino también otras disposiciones del Código, no es original de Vélez Sársfield sino recogido del derecho Justiniano y castellano por el proyecto español, sin advertir que era exacta cuando la legítima debía ser dejada necesariamente por institución hereditaria, pero dejó de serlo al permitirse su atribución "por cualquier título". Ello ocurre no sólo en el proyecto que fue fuente del Código argentino, sino también en el art. 851 del Código español como en el art. 3600 del nuestro.

Aunque el comentario refiera al artículo 3600 del Cód. Civ., continúa vigente. No solo por el hecho de que la redacción de la norma que el autor analiza (art. 3600 del Cód. Civ.) es prácticamente idéntica al actual artículo 2451 del Cód. Civ. y Com., sino porque, además, en este último se sustituyó la expresión "heredero forzoso" por la de "legitimario". Resulta, por ende, que la norma se ajusta perfectamente a lo que el autor sostiene, y le sirve de fundamento para abonar la teoría de la pars bonorum.

Tampoco pensamos que los ejemplos esgrimidos por los autores citados den cuenta de que la regulación vigente opta por la pars hereditatis. De esa manera, cuando el artículo 2449 se refiere a una "sucesión no abierta", no se está refiriendo a la transmisión hereditaria, sino a la muerte del causante como momento de apertura de la sucesión. De allí que el significado de dicha norma no es otro que la imposibilidad de renunciar a la legítima antes de la muerte. Por lo demás, recién en ese momento queda fijada (segundo párrafo del artículo 2445 del Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al artículo 2445, no vemos tampoco ninguna referencia que dé cuenta de que la legítima forma parte de la herencia. En ningún momento se refiere a la necesidad de convertirse en heredero para acceder a ella, solo determina la masa de cálculo. La postura que avala que la legítima forma parte de los bienes no impide atender al patrimonio dejado por la persona luego de su muerte, a los efectos de precisar la masa de cálculo. Tan solo niega relevancia a la aceptación de la herencia a los efectos que el legitimario pueda acceder a la legítima. El mismo fundamento cabe para el artículo 1010 y el 2493. Tampoco indagan sobre la necesidad de la calidad de heredero para tomar la legítima. Solo plantean un límite a la autonomía privada ante la existencia del orden público sucesorio determinado por la legítima hereditaria, que recién se fijará luego de la muerte de la persona.

Por lo demás, hay que tener en cuenta un dato relevante. El nuevo Código, en todo momento, se refiere al "legitimario" y no al "heredero forzoso", lo que constituye un elemento más a favor de la tesis que propiciamos, en cuanto a que la legítima forma parte de los bienes (pars bonorum). Por último, vale la pena mencionar, que esta discusión tiene una impronta eminentemente práctica y no queda en el plano teórico, como se habrá advertido.

1.3. Características de la legítima

La legítima le viene al legitimario por disposición de la ley, no por voluntad del causante. De allí que está autorizado para atacar los actos que la comprometan, independientemente de que sea heredero. Cuando obra en defensa de su legítima, es un tercero con respecto a su autor, y hasta puede indagar y probar la verdadera naturaleza de los actos realizados en su perjuicio.

Se destacan entre sus principales características las siguientes:

a) La inviolabilidad

El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas, conforme lo ordena el artículo 2447 del Cód. Civ. y Com. En tal sentido, Guastavino explica que

[p]or intangibilidad de las legítimas se entiende no solo la prohibición de privar de ellas a los legitimarios o de reducir sus proporciones, sino también la de afectarlas, comprometerlas o supeditarlas a plazos, condiciones, designación de administrador, etc. La intangibilidad equivale a la inviolabilidad total.

Sin embargo, existen algunas excepciones que configuran pactos sobre herencia futura excepcionalmente permitidos.

b) La irrenunciabilidad

No es posible renunciar a la legítima de una sucesión no abierta, conforme lo dispone el artículo 2449 del Cód. Civ. y Com. Ello deriva del artículo 1010 del Cód. Civ. y Com., que prohíbe los pactos sobre herencia futura, salvo los expresamente autorizados.

1.4. Legítima y sucesión ab intestato

Los legitimarios que son llamados a suceder heredan como cualquier otro heredero, en principio. De no existir un conflicto con la legítima hereditaria, no resultará necesario calcularla. Empero, si el causante realizó liberalidades con otro heredero o con terceros, ya sean donaciones, mejoras o legados, se deberá recurrir a los cálculos que estudiaremos en este capítulo, a los efectos de determinar si la legítima ha sido vulnerada o no, y en su caso recurrir a los remedios tendientes a protegerla.

1.5. Legitimarios

1.5.1. ¿Quiénes son legitimarios en nuestro derecho?

Conforme a lo señalado, el artículo 2444 del Código Civil y Comercial determina que los ascendientes, descendientes y el cónyuge son legitimarios en nuestro derecho. Como tales, no pueden ser privados de su legítima hereditaria mediante testamentos o actos de disposición entre vivos a título gratuito realizados por el autor de la sucesión. Es una fórmula amplia que, en síntesis, abarca los actos mortis causae y los actos entre vivos gratuitos.

Resulta indudable que la libertad de testar y la autonomía para disponer mediante actos entre vivos a título gratuito se encuentran limitadas ante la existencia de familiares con expectativas legitimarias, que impiden disponer libremente de la totalidad de los bienes. De no respetarse estas limitaciones, las liberalidades que afecten la legítima pueden ser atacadas mediante las acciones protectorias de esta, luego de la muerte del disponente. En este sentido, el artículo 2462 del Cód. Civ. y Com. expresa que "las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales".

1.5.2. Caso del adoptado

El artículo 2430 del Cód. Civ. y Com. determina que "el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida".

Con relación al adoptado, en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se expresa que se innova respecto de la adopción simple desde que el ascendiente adoptivo es tratado como cualquier descendiente, cualquiera sea el origen de la filiación. La distinción entre la adopción simple y plena se reserva para la sucesión de los ascendientes; se consideró conveniente no incorporar en el régimen sucesorio, las variantes que el juez puede establecer en su sentencia, sea la adopción simple o plena, para no alterar por voluntad judicial, un régimen sucesorio que tiene base en la ley. Se dispone expresamente que las exclusiones dispuestas para los ascendientes no operan si quedaran bienes vacantes.

De allí se infiere que tiene los mismos derechos hereditarios; por tanto, es un heredero forzoso. Esta posición no perturba nuestra posición con respecto a que la legítima hereditaria forma parte de los bienes.

1.5.3. Distinción entre el "heredero legítimo" y el "legitimario"

No debe confundirse al heredero legítimo con el legitimario. El primero es aquel cuyo llamamiento proviene de la sucesión ab intestato, independientemente de la voluntad testamentaria o del causante, mientras que el segundo es aquel al que le asiste derecho a la legítima hereditaria. Puede advertirse que todos los legitimarios son herederos legítimos, pero no todos los herederos legítimos son legitimarios. Así, el colateral es un heredero legítimo, lo que significa que si no hay una voluntad testamentaria contraria, accede a la sucesión, pero no es legitimario, ya que, al no tener derecho a la legítima, puede ser apartado de la sucesión.

1.6. Porciones de legítima

1.6.1. Porciones de la legítima hereditaria. Legítima global e individual

El artículo 2445 del Código Civil y Comercial determina que "[l]a porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio ".

Vale la pena destacar que estas porciones —en cuanto a los ascendientes y los descendientes— han sido disminuidas con relación al Código de Vélez, lo que expresa una flexibilización del orden público sucesorio. Al aumentarse la porción disponible, se autoriza una mayor autonomía de la voluntad en cuanto a la realización de liberalidades de aquel futuro causante que tiene herederos forzosos que lo sucedan. Es decir, que aumenta su posibilidad de disponer tanto por testamento como por actos entre vivos a título gratuito.

Hasta aquí nos hemos referido a la legítima global. Pero también es importante la legítima individual de cada heredero forzoso. Consiste en atender al número de herederos forzosos que concurren a la sucesión en concreto.

Esa legítima individual se logra cuando se adiciona un reflejo de la realidad específica de cada legitimario. La situación será diferente entre los legitimarios —a la hora del cálculo— según que hayan recibido o no liberalidades, la posibilidad de atacarlas o que solo estas lo fueran a un tercero. Por ejemplo, si un padre realizó donaciones a uno de sus tres hijos, las legítimas individuales de cada uno de ellos habremos de controlarlas con atención a las circunstancias puntuales de cada caso. Es evidente que si benefició al hijo menor de los tres que tenía, los dos mayores pueden verse perjudicados si el beneficio excedió la porción disponible.

1.6.2. Masa para determinar la legítima. Valuación de los bienes

1.6.2.1. Regulación en el Código Civil y Comercial

El artículo 2445 del Cód. Civ. y Com. determina el procedimiento para calcular la legítima. Expresa que las porciones de los legitimarios "se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio".

1.6.2.2. Forma del cálculo

Conforme a la norma citada, el cálculo se obtiene del siguiente modo:

1) Se calcula el valor de la totalidad de los bienes dejados por el causante. Aunque no lo diga el artículo, se sobreentiende que dentro de los bienes se encuentran los legados. Los valores se determinan al momento de la muerte del causante. Debe destacarse que el avalúo realizado por los coherederos dentro del proceso sucesorio no produce efectos con relación a este cálculo. La ley habla de valores sin hacer una referencia concreta a los bienes. Esto no significa que se asimile a la acción de colación. Solamente se trata de un cálculo que no prejuzga sobre la restitución total o parcial de los bienes(14).

2) Luego se descuentan las deudas. Esto surge de la frase "valor líquido". Dentro de este concepto deberán incluirse las cargas, es decir, aquellas "deudas" generadas luego de la muerte de la persona, tales como gastos funerarios, de mantenimiento y administración de los bienes hereditarios, honorarios profesionales derivados del sucesorio, etcétera.

3) Debe adicionarse el valor de las donaciones. Sin embargo, hay una particularidad: el valor debe tenerse en cuenta a la época de la partición, según el estado del bien al momento de la donación. Si el donatario recibió una casa que requería un reciclado y fruto de este se convirtió en una propiedad magnífica, ese valor debe ser computado —si bien al momento de la partición— según el estado del bien al tiempo de la donación.

Lo explicaremos mediante un ejemplo. Juan tiene dos hijos, Sandra y Santiago. Deja a su muerte un patrimonio valuado en $150.000. No tiene deudas. A su vez, realizó donaciones a un tercero durante su vida por un valor de $150.000. Al tratarse de legitimarios descendientes, la porción disponible alcanza a un tercio, dado que la legítima es de dos tercios. Por ende, la misma asciende a $90.000. De este cálculo resulta que las donaciones deben ser reducidas.

4) Deberán considerarse para el cómputo de la porción de cada descendiente solo las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa. Respecto del cónyuge, solo cuentas las donaciones hechas después del matrimonio.

Quiere decir que, en el ejemplo referido, la reducción solo será viable si las donaciones se produjeron a partir de los "trescientos días anteriores a su nacimiento". Esto significa que en el supuesto en que se hubieran realizado con anterioridad no sería factible su cómputo. De lo expuesto, también resulta que, según el caso, algunas donaciones pueden ser computadas para la legítima individual de algunos herederos forzosos y no de otros. Por tanto, en estos casos habrá de hacerse diferentes masas de cálculo (unas que excluyan el valor de lo donado y otras que lo incluyan).

1.6.2.3. Actos sobre los que recae la reducción: legados y donaciones

1.6.2.3.1. Introducción

Fornieles destaca que

[l]os actos que caen bajo la acción de reducción, son las donaciones y los legados, o sea cualquier liberalidad entre vivos o por causa de muerte. De igual modo se reducen o suprimen los gravámenes o condiciones impuestos a la legítima. En primer lugar deben tratarse de verdaderas donaciones, debiendo seguirse el criterio expuesto en el Código. Pero la analogía debe estrecharse más, aceptando: 1º que todo aquello que se colacione debe considerarse reducible, y 2º que, a la inversa no sufren reducción aquellas liberalidades que no sean colacionables.

La primera proposición es admitida sin dificultad y se funda en que, si un heredero puede obligar a otro a que traiga el valor de lo donado con el fin de restablecer la igualdad, con más razón imponer a un extraño que devuelva lo recibido en iguales condiciones, con el fin de defender la legítima.

La segunda parte es más discutida, porque algunos sostienen que la legítima merece defenderse con más estrictez, por comprometer la parte menor del derecho hereditario, más abajo de la cual no caben concesiones. La igualdad en que se inspira la colación, permite ser alterada dentro de la porción disponible, si así lo quiere el causante; no la legítima que es intangible.

Va de suyo, que, a la hora de indagar sobre los actos que pudieron vulnerar la legítima hereditaria, no podemos quedarnos simplemente con las liberalidades ostensibles. Existen muchos supuestos en los que, a los efectos de eludir la ley, se disfrazan las donaciones bajo actos a título oneroso, se incluyen personas interpuestas o se acude a cualquier otra combinación con ese fin.

Asimismo, creemos que —por los argumentos apuntados— resulta de aplicación al caso de la vulneración de la legítima el artículo 2391 del Cód. Civ. y Com., que determina que "los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448".

En síntesis, cuando se indague sobre actos que vulneren la legítima, no debe limitarse la búsqueda a la donación ostensible o de los legados. De allí el desarrollo de los puntos que siguen, referidos a algunos de los supuestos que pueden aparecer dentro de la variada imaginación del ser humano para encubrir liberalidades, ante la existencia de los herederos forzosos.

1.6.2.3.2. Distintos tipos de donaciones atacables. Interpósita persona. Acciones de simulación y fraude

Cuando el artículo 2445 del Cód. Civ. y Com. se refiere al valor de las donaciones incluye varias posibilidades. Las donaciones pueden haber beneficiado a los herederos forzosos o a terceros ajenos al sucesorio. Además, no debe pensarse que las donaciones de inmuebles y notariales son las únicas que deben incluirse a los efectos de la valuación que estamos estudiando y de las acciones de protección de la legítima. También las donaciones manuales —que reposan en la posesión y el acuerdo entre las partes— quedan comprendidas.

En cuanto a las donaciones remuneratorias y con cargo, nos remitimos al capítulo de la colación para su tratamiento.

Pero existen otros tipos de liberalidades que, a nuestro criterio, también deben incidir en el cálculo. Estas liberalidades, al no resultar ostensibles, requieren —en algunos casos— a su vez, de otras acciones que le sirvan de medio para desentrañar el negocio que se encuentra encubierto, y que precisamente determina la liberalidad.

Entre otros, podemos citar los siguientes supuestos:

a) Interposición de personas

En este caso, se disimula al beneficiario real de la liberalidad. El beneficiario aparente es una persona interpuesta, es decir, se trata de una liberalidad dirigida a una persona oculta, a través de una simulación que también resulta oculta. Se trata de una maniobra clandestina en la que el estipulado como beneficiario aparente, en realidad, debe transmitirle el bien al beneficiario real. El beneficiario aparente no es el propietario del bien. Por ende, deberían iniciarse —según el caso— las acciones de simulación o fraude, de manera conjunta con las acciones de protección a la legítima, para dejar al descubierto la liberalidad. A modo de ejemplo, citamos al fallo de la Corte de Mendoza en el que

los herederos de una persona promovieron demanda solicitando se decrete la nulidad del acto jurídico de cesión de derechos y acciones sobre un inmueble] realizada en vida por el fallecido a favor de un tercero alegando que fue un acto simulado, y que con posterioridad al fallecimiento [del vendedor] el comprador vendió a la segunda esposa de aquél el 50% de la propiedad, logrando aquella de esa forma una posición mejor en la herencia.

El Juez de grado hizo lugar a la demanda. La Cámara confirmó el decisorio de grado, ante lo cual los demandados interpusieron recurso de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechaza el recurso deducido disponiendo que debe considerarse simulada la cesión de derechos y acciones hereditarios realizada entre el padre de los actores y un tercero y con la finalidad de favorecer a su segunda esposa sobre ellos, si a las presunciones derivadas del hecho de que aquella adquirió el 50% del bien luego de su deceso, y que el cedido nunca entró en posesión del bien, se suma que luego de la cesión las partes otorgaron una escritura pública rescindiendo la operación, lo que denota claramente que su verdadera voluntad era que las cosas permanecieran como estaban a ese momento(23).

En este fallo puede advertirse con claridad la interposición de persona.

b) Donaciones disimuladas

Son aquellas que aparecen encubiertas bajo la máscara de otro acto. En este caso, podrán ser atacadas mediante la acción de simulación de manera conjunta con las de protección de la legítima. En estos casos es preciso, reiteramos, que la liberalidad salga a la luz.

c) Donaciones indirectas

Como todas las donaciones, presuponen una intención de beneficiar. No se trata de una donación ostensible, de una simulada ni de una donación manual. Se trata de un acto a título oneroso desequilibrado o de un acto neutro (ni gratuito ni oneroso). En concreto: es una liberalidad resultante de otro acto que no revela que es una donación. Por ejemplo, la partición de un condominio en donde se le adjudica la totalidad de la parte indivisa a uno de los condóminos y al otro nada puede constituir un caso con la naturaleza de los que estamos analizando.

1.6.2.3.3. Donaciones con diez años de posesión (art. 2459 del Cód. Civ. y Com.). Comparación con las donaciones colacionables

Ferrer explica que se han de excluir de la masa de cálculo las donaciones en las que el donatario y el subadquirente, en su caso, hayan completado la posesión del bien donado durante diez años (art. 2459).

No compartimos este criterio. Nos explicamos. El artículo 2459 del Cód. Civ. y Com. lleva como título "Prescripción adquisitiva". Expresa que "la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901". Pensamos que, dado el título de la norma, la interpretación de su contenido debe ser en el sentido de que se puede iniciar la acción de reducción. Y para el caso de que hayan transcurrido los diez años de posesión que requiere, cabe la posibilidad de que los demandados opongan la prescripción adquisitiva. No es casual la incorporación de la referencia al artículo 1901. Por tanto, en caso de que, demandada la reducción, los donatarios desprevenidos no opongan la prescripción adquisitiva, la acción de reducción es viable y, por ende, debe ser tenida en cuenta a la hora de su cómputo.

Se trata de una prescripción adquisitiva, ya que lo que ha intentado el legislador es que la donación quede saneada. No se trata de un problema en la acción de reducción ni tampoco que dicha acción se extinga antes de la muerte del donante. La acción se mantiene vigente. Simplemente, la puede afectar la prescripción adquisitiva del bien donado, como en tantos otros casos, aun dentro del marco del sucesorio. Hay que tener presente que este juego también puede ocurrir en el caso del artículo 2368 del Cód. Civ. y Com.

Por último, cabe expresar que el régimen aquí abordado no resulta aplicable para el caso de la colación. Si el objetivo es corregir la desigualdad de los herederos forzosos (colación), las donaciones no reconocen ningún límite de tiempo a los efectos de su computación e imputación de valores. Pero, si lo que se pretende corregir es la inoficiocidad de la donación, entonces sí nos encontramos con la limitación aquí abordada. Lo dicho encuentra fundamento en el artículo 2386 del Cód. Civ. y Com. cuando dice que "la donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso".

1.6.2.3.4. Perecimiento de lo donado

El artículo 2455 del Código Civil y Comercial se refiere al perecimiento del bien donado. Plantea varios supuestos:

a) Si el bien donado perece por culpa del donatario, este debe su valor.

b) Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima.

c) Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor.

d) Si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente.

No se ha previsto, como en el caso del artículo 2393 del Cód. Civ. y Com., el supuesto de que el heredero haya cobrado una indemnización por la pérdida de lo donado. Creemos que igualmente, por los principios generales del derecho, resulta de aplicación esta misma directiva.

1.6.2.3.5. Los pactos de convivencia, ¿pueden ser tratados como liberalidades?

El nuevo Código Civil y Comercial se ha ocupado de regular las uniones convivenciales, y en ese marco también ha regulado los pactos de convivencias. El artículo 514 del Cód. Civ. y Com. expresa que "los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia".

¿Pueden estos pactos ser atacados porque vulneran la legítima hereditaria?

Partamos de un ejemplo, teniendo presente lo previsto en el inciso c. Una pareja en unión convivencial pacta, con distribución por mitades, sobre los bienes que registralmente se encontraban bajo titularidad de uno de ellos, pero que fueron comprados por ambos, a través del esfuerzo común. Se produce el cese de la convivencia por muerte del que resultaba ser el titular registral de los bienes. El fallecido tenía hijos de una pareja anterior. Por ende, si los únicos bienes del fallecido eran los adquiridos durante la última unión convivencial, si pactó que la mitad de los mismos son de propiedad del conviviente supérstite, a primera vista puede afirmarse que excedió la porción disponible.

Ahora bien, estos pactos, ¿constituyen una verdadera liberalidad? No sería responsable dar una respuesta descontextualizada de la situación generada en cada caso concreto. Con esta salvedad, avancemos sobre la cuestión.

Comencemos por destacar los términos del artículo 528 del Cód. Civ. y Com., según el cual, "a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder".

Volviendo a nuestro ejemplo, cuando el conviviente supérstite pretenda ejecutar el pacto de convivencia, los herederos del conviviente fallecido se pueden oponer invocando vulneración a la legítima. ¿Es posible? Cabe distinguir dos supuestos respecto del ejemplo planteado:

a) Si el supérstite puede probar que la compra fue producto de un esfuerzo común, los herederos no podrán escudarse en la legítima hereditaria, ya que el propio Código habilita estos pactos, sin necesidad de que estén inscriptos.

b) Si, en cambio, el conviviente supérstite no logra probar en qué consistió su aporte, claramente se trata de una liberalidad y se vulnera la legítima reducible.

Como se advierte, no puede establecerse a priori y como regla que las eventuales "liberalidades" contenidas en estos pactos son atacables, ya que dependerá de la prueba en concreto. Lo mismo sucede con la compensación económica. Los convivientes pueden pactarla o no. El artículo 524 del Cód. Civ. y Com. expresa que "cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez". Si bien el artículo 525 del Cód. Civ. y Com. estipula la procedencia y la fijación judicial de la compensación, esto no es obstáculo para que la pareja lo pacte. Ante la suscripción de un pacto entre ellos, relativo a la compensación económica por cese de la convivencia, se regirán por este. Por tanto, al encontrarse pactada, no debe probarse ningún extremo de los que prevé el artículo 525 del Cód. Civ. y Com. Solo el cese. Resulta obvio que en el caso que nos ocupa el cese se produce por la muerte, conforme surge del artículo 523, inc. a, del Cód. Civ. y Com., con lo que basta la partida de defunción para la operatividad del contrato celebrado.

Ahora bien: si la compensación económica pactada lleva implícita una liberalidad, resultará atacable si vulnera la legítima hereditaria. Lo será si la compensación es absolutamente desmesurada con las necesidades del conviviente supérstite y el patrimonio hereditario. Por lo demás, hay que tener presente la categoría de las liberalidades que no son donaciones ostensibles, analizada en el punto anterior.

En síntesis, por regla, estos pactos no pueden ser agredidos suponiendo que importan per se una liberalidad. Todo lo contrario. Para que sean atacables, se debe demostrar la liberalidad. Si, por ejemplo, en el marco de una unión convivencial una pareja ha trabajado en su profesión de manera individual y cada uno adquirió bienes inmuebles con el producido de su trabajo, puede resultar una liberalidad si en los últimos años de vida uno de los convivientes realiza un pacto mediante el cual acuerda que la mitad de lo que adquirió es de propiedad del supérstite. Pero, si, en verdad, ambos trabajaron y aportaron (dinero, trabajo, etc.) para la adquisición de bienes, por más que no estén inscriptos dominialmente a nombre de los dos (lo que solucionan mediante el pacto), de ningún modo puede pensarse que hay una liberalidad. Se trataría de un convenio que no hace más que sincerar lo que en realidad sucedió.

A mayor abundamiento, debe resaltarse que, aunque el pacto de distribución de bienes entre los convivientes resulte atentatorio de la legítima, eso no será obstáculo para que el supérstite de todos modos tenga derecho a reclamar judicialmente a los herederos una compensación económica, en los términos del artículo 525 del Cód. Civ. y Com. (y siempre que no la haya pactado). Respecto de eso último, hay que tener en cuenta que, al producirse el cese de la convivencia por muerte de uno de los convivientes, al otro no le queda otra alternativa que demandar a los herederos, como continuadores de la persona del causante.

1.6.2.3.6. Caso de la partición privada desigual en la comunidad hereditaria, el condominio y la comunidad de ganancias

Según lo explicado en el punto anterior, con relación a los pactos de convivencia, corresponde que se aplique al supuesto de la partición privada. Ya hemos explicado que si todas las partes son capaces y arriban a un acuerdo unánime, pueden partir los bienes en la forma y en el modo que les resulte conveniente a los comuneros, condóminos o cónyuges.

Ahora bien, ¿qué hacer ante una partición privada que encubre un fraude a la legítima hereditaria? Nos hemos referido a este tema cuando estudiamos la partición privada. Hay que desentrañar si existe o no una liberalidad implícita.

No nos parece que la desigualdad en la partición importe per se una liberalidad. Ya hemos explicado que en la partición privada no se requiere una igualdad matemática, sino más bien la igualdad que las partes tuvieron en mira. Lo que no se puede admitir es que a través de la partición privada, se intente violar la legítima de los herederos.

Por tanto, si la partición privada contiene una liberalidad que vulnera la legítima, será atacable por la acción de reducción, como cualquier liberalidad; en su defecto, no.

1.6.2.3.7. Caso de los fideicomisos y la constitución de sociedades como negocios jurídicos en fraude a la legítima

También debe prestarse atención a la constitución de fideicomisos y sociedades. Puede suceder que el futuro causante recurra a negocios fraudulentos a los efectos de vulnerar la legítima hereditaria a sus herederos.

Explica Zannoni en referencia a este tema que la doctrina moderna ha recibido la categoría de negocio en fraude a la ley, como fenómeno de negocio o acto jurídico anómalo. Se lo caracteriza como la utilización de un tipo de negocio o un procedimiento negocial con el que se busca evitar las normas dictadas para regular otro negocio. Pero el fraude, propiamente, intenta eludir o evitar no una norma jurídica cualquiera, sino una norma imperativa que prohíbe conseguir con el negocio un resultado determinado, persiguiendo un resultado análogo.

Resulta habitual que, a efectos de sustraer bienes del patrimonio hereditario, se recurra a la creación de un nuevo patrimonio que contenga los bienes que se pretenden excluir del orden público sucesorio. En estos casos, no se trata de un acto simulado, sino absolutamente real, pero cuyos fines son fraudulentos.

Veamos un ejemplo. Si el padre (José) desea beneficiar a uno de sus dos hijos (Matías), lo puede hacer mediante la constitución de una sociedad y aportar como capital un campo de mil hectáreas de su propiedad. Luego incluye como socio también a Matías, quien se incorpora a través de un mínimo aporte económico. Tras la incorporación, el padre queda con 60 acciones y el hijo con 40. Al momento de la muerte del padre, se dividen entre sus dos hijos (Matías y Juan) las 60 acciones, que es lo que ingresa al sucesorio. El hijo "elegido" (Matías) tiene 30 acciones por herencia, más 40 que son propias. La situación de desigualdad y vulneración de la legítima es saltante. Matías no solo tiene la mayoría —lo que le permite decidir y definir con libertad toda la administración—, sino que, además, al tratarse de acciones y no del campo, puede comprarle a su hermano las cuotas a muy bajo costo, dado que es muy difícil que algún tercero ajeno a la familia se encuentre interesado en entrar en una sociedad de familia con participación minoritaria. Se trata de herederos cautivos, que muchas veces terminan ahogados por la situación y prefieren deshacerse del campo para obtener algún dinero producto de la sucesión de su padre.

Fornieles en este sentido analiza y expresa que

El hijo que se encuentra en tales condiciones ha perdido el control de la sociedad. Queda en minoría en todo lo referente a la aprobación de los balances, nombramiento de directores, reparto de utilidades y su pago en acciones, fijación de remuneraciones incluso a favor del directorio, del pase a reservas de utilidades ciertas u ocultas, venta de bienes etc. Pero su impotencia es tanto más injusta si no reúne el número de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto. Podemos afirmar que en tales condiciones usa y goza de la legítima, sin gravámenes ni condiciones según lo dispone el art. 3598 del Cód. Civil?.

Hace lo propio Busso quien manifiesta que

parecería pues que el sucesor legitimario del causante que no se hallase conforme con la marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario tendría siempre la facultad de desprenderse de sus acciones. Teóricamente es, en efecto, así. Pero en la práctica, ¿quién le compraría esas acciones que no se cotizan en Bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en manos del grupo familiar? Sólo sus hermanos se hallarían en condiciones de comprárselas, pero sería preciso que estuvieran dispuestos a hacerlo, y ¿por qué valor? Por el que ellos mismos decidieran. ¿A qué ha quedado reducida la legítima de este hijo cuyo padre en la opulencia no le ha transmitido sino papeles que nada valen? Se dirá que no hay aquí jurídicamente nada de irregular, que la sociedad anónima tiene una personalidad distinta de sus accionistas, y que es ella la propietaria de los bienes que componen su activo. Que el causante sólo poseía acciones y todas ellas las transmite a sus hijos. Es ésta una explicación que podía satisfacer al espíritu estrictamente lógico de algunos juristas, pero que está reñida con la realidad que se esconde bajo la caja de una máquina jurídica construida con un objetivo distinto. ¿Podrá ser ello compatible con un régimen que supone una porción legítima de bienes, respecto de la cual no serían válidos los pactos anteriores a la muerte del padre, ni serían admisibles los actos que entorpecieran la libre posesión o administración de los bienes comprendidos en ella, ni sería susceptible de someterse a condiciones ni a afectaciones de ninguna especie?.

El artículo 12 del Cód. Civ. y Com. determina que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".

Por último, nos interesa destacar el planteo de Zannoni respecto de la constitución de estas sociedades como una interposición de persona o no. El mencionado civilista explica que

la formación de la sociedad es un medio de interponer un sujeto distinto —tercero— en la relación jurídica. Lo que ocurre es que la interposición fraudulenta es real en el sentido de que los derechos que se constituyen o transmiten son verdaderamente constituidos o transmitidos al sujeto. Es decir, no hay negocio simulado pues la sociedad como sujeto interpuesto queda investida jurídicamente de la relación que establece en su propio nombre, y por tanto se ha convertido en propietaria y acreedora y tiene el pleno ejercicio de tales derechos. Lo que ocurre es que, a partir de entonces, los socios obtienen del causante el aprovechamiento exclusivo de los bienes constitutivos del aporte, no recibiéndolos en su patrimonio individual, sino participando en la sociedad a través de la cual aquél logra el resultado liberal que se propuso con exclusión de algún o alguno de los herederos(30).

Hasta aquí hemos citado la destacada doctrina con la que concordamos. También la jurisprudencia, desde larga data, sostiene lo mismo.

En cuanto al fideicomiso, amerita tiene un tratamiento similar al aquí expuesto, como lo hemos explicado al citar el fallo "Vogelius", desarrollado in extenso tanto en este capítulo como en el de la colación.

1.6.2.4. Exclusión de algunos bienes del cálculo de la legítima

Aunque, en principio, todos los bienes hereditarios deben incluirse en el cálculo de la legítima, hay algunos que están excluidos. Entre otros, los siguientes:

a) los créditos incobrables, ya sea porque estén prescriptos o por insolvencia del deudor;

b) los frutos o rentas de los bienes hereditarios, ya que, por más que acrezcan a la masa, no se transmitieron por derecho hereditario;

c) los créditos sujetos a una condición;

d) los seguros de vida, porque se trata de un derecho que nace en ocasión de la muerte de una persona.

1.6.2.5. Concurrencia de diferentes legitimarios. Forma de cómputo

Resulta muy habitual que los legitimarios concurran entre sí. Si bien esta concurrencia no puede suceder entre ascendientes y descendientes (ya que se excluyen entre sí), es por demás habitual entre el cónyuge y los descendientes, o entre el primero y los ascendientes.

El artículo 2446 del Cód. Civ. y Com. se ocupa de estos casos y expresa que "si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor".

La norma destaca diferentes circunstancias:

a) si concurren solo descendientes, ascendientes o el cónyuge, el cálculo se realiza con atención a las legítimas de cada uno;

b) si concurren el cónyuge con ascendientes, no es problemático, ya que tienen el mismo monto de legítima, y es el que se toma;

c) si concurren descendientes con el cónyuge, la porción disponible se calcula sobre la mayor.



1.7. Porción disponible

1.7.1. Concepto. Modo de cálculo

Puede afirmarse que la porción disponible y la legítima hereditaria son cara y contracara de una misma moneda. Resulta inconcebible una sin la otra. El futuro causante puede realizar liberalidades solo dentro del margen de la porción de libre disposición, ya que los herederos forzosos tienen derecho a recibir la legítima de manera íntegra.

A los efectos del control de la porción disponible, recordamos que se obtiene a partir del siguiente cálculo:

a) se calcula la masa para determinar la legítima hereditaria conforme el artículo 2445 del Cód. Civ. y Com. (es decir el valor de los bienes dejados por el causante, menos las deudas y cargas, más las donaciones);

b) a esta masa debe restársele la porción legítima conforme el heredero que concurra a la sucesión (no es lo mismo un descendiente que el cónyuge por ejemplo);

c) la diferencia entre ambas constituye la porción disponible.

1.7.2. ¿Cómo puede ser utilizada la porción disponible?

Con la porción disponible, el autor de la sucesión puede realizar la liberalidad que desee: mejorar a un heredero forzoso, realizar legados, instituir heredero de cuota, realizar donaciones a terceros, etcétera.

1.7.3. Mejora

1.7.3.1. Concepto. Forma de constitución

Explica Zannoni que, según el concepto de Martínez Paz,

la mejora consiste en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible: lo mejora con relación a otros herederos.

La mejora siempre debe ser expresa y puede formalizarse a través de un testamento(33), que constituye la regla, o por actos entre vivos mediante pactos sobre herencia futura, excepcionalmente permitidos.

1.7.3.2. Mejora al heredero con discapacidad

1.7.3.2.1. Introducción

Como una novedad legislativa, y en consonancia con el principio de solidaridad familiar, se regula la mejora a favor del heredero con discapacidad. Al respecto, expresa el artículo 2448 del Cód. Civ. y Com.:

El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Se trata de una mejora especial a favor de quien padece una discapacidad en los términos de la norma.

1.7.3.2.2. Forma de disponerla

La forma de disponer la mejora a favor del heredero con discapacidad es muy amplia. La norma expresa que por el "medio que estime conveniente". De allí que podrá efectivizarse a través de donaciones, legados, fideicomisos o cualquier otro instrumento. La voluntad del legislador es no plantear barreras de ninguna naturaleza, cuando se trata de la protección a un heredero con discapacidad.

Resulta interesante la actitud del legislador en cuanto a mencionar expresamente el caso del fideicomiso. Es decir, se permite la incorporación de heredero con discapacidad como beneficiario de un fideicomiso en el que se designa a otros herederos como fideicomisarios, para que estos últimos reciban los bienes cuando cese la incapacidad o acaezca la muerte del beneficiario.

1.7.3.2.3. Sujetos a los que beneficia

Esta mejora solo puede ser dispuesta a favor de ascendientes y descendientes; no resulta aplicable al cónyuge.

Esta decisión de política legislativa ha sido criticada por algunos sectores de la doctrina(34). No compartimos la crítica, dado que el cónyuge tiene otro tipo de protecciones, tales como el derecho real de habitación del cónyuge supérstite o la opción al régimen de comunidad de ganancias. Si se les adicionase esta mejora, daría por resultado la posibilidad de apropiarse de prácticamente la totalidad del patrimonio del causante.

1.7.3.2.4. Porción disponible para la mejora especial. Cálculo. Relación con la legítima individual

La norma de referencia determina que el causante podrá disponer, "además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad".

Tomemos como referencia un caso en el cual los herederos de una persona (Juan) son sus dos descendientes, uno de ellos (Matías) incapaz. Tienen una legítima del 66,66% y una porción disponible del 33,33%. Por ende, la porción de que se puede disponer para mejorar al heredero incapaz asciende al 55,55% del total, que resulta de sumar al 33,33% de la porción disponible el tercio de la legítima (22,22%).

Va de suyo que, además de la mejora, al heredero incapaz le corresponde el porcentaje al que tiene derecho en su calidad de simple heredero. En el caso referido, la legítima global aparece disminuida, por lo que solo asciende al 44,45%. Como son dos los herederos, la legítima individual de cada uno de ellos es del 22,225%. Por lo tanto, en caso de que el futuro causante disponga en su favor la totalidad de esta mejora, el heredero con discapacidad recibirá el 77,775% del acervo, resultante de sumar al 55,55% de la mejora especial el 22,2225 de su porción de heredero simple.

1.7.3.2.5. Mejora para herederos con discapacidad y liberalidades a terceros

Resulta evidente que la posibilidad de avanzar sobre la legítima hereditaria para mejorar a un heredero con discapacidad presupone haber dispuesto la totalidad de la porción disponible a favor de este. No es posible que el futuro causante utilice la porción disponible general o parte de ella a favor de extraños o algunos de los coherederos, y luego pretenda utilizar la mejora estricta para el heredero con discapacidad y la restrinja exclusivamente al tercio de legítima.

Volvamos sobre el ejemplo del punto anterior. Como vimos, Juan (el padre) tiene derecho a mejorar a Matías (el hijo incapaz) con un 55,55%. Pero no puede entregar la porción disponible general a favor de un tercero (33,33%), y luego aplicar únicamente el 22% (1/3 de la legítima) en concepto de mejora estricta a favor de Matías.

No es un plus que se le da al causante cuando tiene entre sus herederos forzosos a una persona con discapacidad. Es un beneficio para este último, dada su vulnerabilidad.

El art. 2448 es claro: "el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad". La norma recurre al plural: "para aplicarlas". Es decir, se refiere a ambas porciones: la disponible general y la de la mejora por incapacidad. A mayor abundamiento, la legítima no puede estar sometida a condición o gravamen, salvo la mejora estricta, que solo resulta viable a favor del heredero con discapacidad.

Para sintetizar, desde nuestra perspectiva esta mejora solo puede ser utilizada de manera total cuando el causante no hubiera dispuesto de otras liberalidades para coherederos o terceros. En su defecto, corresponde la reducción. En estos casos, aunque el Código no lo estipule, deberían reducirse solo las liberalidades de los terceros o coherederos, dejando siempre a salvo la protección al vulnerable. Se configuraría un supuesto de reducción excepcional.

1.7.3.2.6. La discapacidad del artículo 2448 del Cód. Civ. y Com.

La última parte del artículo 2448 del Cód. Civ. y Com. establece que "[a] estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".

Se trata de una fórmula abierta que deja un amplio criterio al juzgador. Va de suyo que la discapacidad que requiere el artículo no exige ningún tipo de declaración judicial. Debe tratarse de una alteración funcional, que puede ser permanente o prolongada. De allí la opción que da la norma respecto de la constitución de un fideicomiso, cuya aplicación al caso ya hemos examinado. Por ejemplo, el incapaz puede recibir los frutos en carácter de beneficiario hasta que se solucione su alteración, y se pueden constituir como fideicomisarios todos los herederos por partes iguales. Pensemos en un heredero que haya padecido un accidente y se encuentre inmovilizado, pero que luego de la rehabilitación podrá seguir con su vida normal. El causante pueda destinar un buen caudal de los frutos de sus bienes a favor de este hijo, y, una vez que este se rehabilite, el destino final de los bienes será su reparto entre todos los herederos-fideicomisarios por partes iguales.

La alteración —que puede ser física o mental— debe a su vez implicarle al afectado "desventajas considerables para su integración". La norma, si bien amplia e inclusiva, es muy precisa en cuanto a los parámetros que tanto el causante como luego el juzgador deberán evaluar para su procedencia. Las desventajas deben ser "considerables". Esto es lo que justifica el abultado porcentaje que puede llevarse el heredero con discapacidad entre la mejora especial y su porción de legítima.

Por último, la "desventaja considerable" debe repercutir negativamente en la integración familiar, social, educacional o laboral del afectado.

1.7.3.2.7. Control de los parámetros de la discapacidad del heredero. Acción de reducción y heredero con discapacidad

Cada persona durante su vida puede realizar todas las liberalidades que desee. Pero también es cierto que, si tiene herederos forzosos, esas liberalidades, luego de su muerte, podrán ser reducidas por los legitimarios.

Esta lógica se aplica también aquí. Si, por ejemplo, un heredero tiene una pequeña disminución auditiva, por más que al futuro causante le apene la situación, la situación no reúne los requisitos de procedencia de la discapacidad exigida por la norma. De todos modos, si la realizó, luego, los herederos discutirán —en el marco de la acción de reducción— estos extremos.

Es decir que deberá probarse en dicha acción que no existe discapacidad o que la misma no reconoce la entidad que determina la norma. En caso de acreditarse estos extremos, deberá procederse a la reducción del tercio que avanza sobre la legítima, y el beneficiado puede retener la porción disponible general.



.2. Acciones de protección de la legítima hereditaria

2.1. Metodología del Código Civil y Comercial y de esta obra

El nuevo Código Civil y Comercial ha diversificado las acciones de protección de la legítima hereditaria: tenemos la acción de entrega de la legítima, la de complemento, la de reducción de las disposiciones testamentarias, la reducción de las donaciones y la acción reipersecutoria.

Cada una de ellas tiene un objeto y una finalidad propios. Por ende, trataremos de manera conjunta aquellos aspectos que son comunes a todas y dejaremos para el desarrollo particular de cada una de ellas sus rasgos característicos.

2.2. Aspectos comunes a todas las acciones de protección a la legítima hereditaria

Se trata de acciones personales, en principio, aunque en algunos casos pueden tener efectos reales. Son, además, de contenido patrimonial.

Son divisibles: solo benefician a quienes las inician. Por tanto, pueden existir varios legitimarios perjudicados, y que algunos accionen y otros no. En estos casos, solo recompondrán su legítima quienes incoaron las acciones. Por esta misma razón, la acción de algunos herederos no interrumpe la prescripción que afecta a quienes no accionaron.

Repasemos los demás puntos comunes de estas acciones:

a) Deben iniciarse siempre después de la muerte del causante.

b) En cuanto a la legitimación activa, la última parte del artículo 2448 del Cód. Civ. y Com. en cuanto expresa que "para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio". Como ya hemos explicado al analizar el artículo 2448 del Cód. Civ. y Com., solo podrán atacarse aquellas donaciones que se han realizado cuando el accionante ya tenía la presunta calidad de heredero forzoso. En definitiva, dado que la vida comienza con la concepción, es coherente que el accionante también pueda atacar las liberalidades realizadas hasta trescientos días antes de su nacimiento.

A lo dicho hay que agregar que, lógicamente,

si la vulneración de la legítima proviene de institución de herederos de cuota o de legatarios, tienen legitimación activa los herederos forzosos existentes al momento de apertura de la sucesión, porque es a partir de entonces que adquiere eficacia el testamento y sus disposiciones.

c) Para la legitimación pasiva, resultarán atacados los legatarios y donatarios. Pueden ser coherederos o terceros. En el tratamiento especial de cada acción se analizarán las situaciones particulares.

d) En cuanto a los actos sobre los que recaen, nos remitimos al 1.6.2.3 y al tratamiento del tema que se realizará respecto de las acciones que ameriten un desarrollo particular.

e) El juez competente es el del último domicilio del causante.

f) El trámite es el ordinario, atento a la necesidad de obtener amplitud probatoria.

g) En cuanto a la prescripción de las acciones de protección de la legítima, al no tener una norma específica, resulta aplicable el artículo 2560 del Cód. Civ. y Com.: cinco años.

h) En el caso que resulte necesario la acumulación con la acción de simulación, si bien la prescripción de esta última es de dos años, contados desde que se tomó conocimiento del acto (si el acto se conoce luego de la muerte del causante) o desde la muerte del causante, consideramos que recién prescribe cuando lo hace la acción de reducción. La razón: la simulación funciona en este caso como un medio, en el sentido que el objetivo final no es solo desenmascarar el acto gratuito, sino que es el paso previo e indispensable para reclamar la reducción.

i) Son renunciables luego de la apertura de la sucesión, pero no antes.

2.3. Acción de entrega de la legítima

2.3.1. Objeto

El artículo 2450 del Cód. Civ. y Com. determina que "el legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones".

Esta norma representa la preterición de heredero forzoso del sistema del Código de Vélez. Preterir es omitir. Se parte de la base de que el causante no puede privar a los herederos forzosos de su legítima hereditaria, en este caso, a través de donaciones de todos sus bienes o mediante la institución de heredero universal vía testamentaria.

Pero si, pese a dicha obligación, el causante igualmente los priva de ella, la norma determina que mediante la acción que estudiamos los legitimarios preteridos logran:

a) que se les entregue la legítima que les corresponde, y

b) recibirlas como herederos de cuota. La característica principal del heredero de cuota radica en que no tiene vocación expansiva a la totalidad de la herencia, a diferencia del heredero universal. Es decir, que recibe su porción legítima sin posibilidad de acrecimiento.

2.3.2. Legitimación activa y pasiva. Actos sobre los que recae. Juez competente. Prescripción. Prescripción y acumulación con la acción de simulación. Trámite. Renuncia

Remitimos al 2.2. de este capítulo.

2.3.3. Críticas a la norma. Caso en que el difunto no deja bienes: ¿corresponde el ejercicio de la acción de entrega de la legítima o la de reducción de donaciones?

Esta norma ha recibido algunas críticas. Hay quienes no coinciden con que al heredero forzoso —que por su naturaleza es universal— la ley lo convierta en heredero de cuota (sin acrecimiento al todo) por el solo hecho de que el causante lo excluyó en su testamento o porque ha donado todos sus bienes.

La decisión de otorgarle tal título al heredero omitido obedece a la alongada discusión que ofrecía el artículo 3715 del Código de Vélez, precisamente por este tema. Es decir, cuando un heredero forzoso es omitido: ¿quién resulta ser el heredero universal, finalmente? ¿El preterido o el heredero instituido?

Una solución podría haber sido que fuese el heredero instituido quien se convirtiera en heredero de cuota, y no el forzoso omitido. No debe olvidarse que este último recibe su calidad de legitimario por la ley, con independencia de la voluntad del causante. Es precisamente por esa voluntad de la ley que tiene la posibilidad de reclamar su legítima cuando resulta excluida de ella por el testador.

Sin embargo, el Código es coherente, puesto que reconoce —como ya lo hemos explicado— que la legítima forma parte de los bienes, y que no hay necesidad de convertirse en heredero para tener derecho a ella, con lo cual no hay motivo que impida que el forzoso omitido se convierta en un heredero de cuota. No se nos escapa que el tratamiento del heredero preterido como heredero de cuota supone una mengua para este, en cuanto cercena el derecho de acrecer a la universalidad, pero no puede dudarse de que la ley ha procurado conciliar los intereses contrapuestos entre la voluntad del testador y el derecho a la legítima de los forzosos.

La segunda crítica que recibe la norma es en orden a la última parte, que expresa que el heredero también puede esgrimir esta acción cuando no quedan bienes en el acervo, como consecuencia de las donaciones efectuadas en vida por el autor de la sucesión. Se piensa que en este caso corresponde el ejercicio de la acción de reducción de las disposiciones testamentarias.

No compartimos esta posición. La norma es correcta. El legislador realiza un paralelismo entre la exclusión del heredero forzoso (por parte del futuro causante) a través de la institución de herederos a extraños y una suerte de exclusión de hecho, a partir de la premisa de la privación de la legítima, mediante la donación de la totalidad de sus bienes a lo largo de la vida. Es decir, el causante no utiliza el testamento para impedirle al legitimario que se lleve la herencia, sino que lo logra al deshacerse de los bienes a través de donaciones. Por tanto, "cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones", el heredero, al estar privado de su herencia, debe ejercer la acción de entrega de la legítima. Se utilizará la acción de reducción de donaciones cuando no ha sido privado totalmente de la legítima, pero esta se encuentra cercenada también por donaciones.

2.3.4. Ejercicio de la acción. Ejercicio conjunto con la acción reipersecutoria

La acción de entrega de la legítima debe ser entablada contra los herederos instituidos —en el caso en que la privación de la legítima provenga del testamento— o contra los donatarios de las donaciones efectuadas por el autor de la sucesión. En caso de que los donatarios hayan vendido los bienes a terceros, corresponderá instar de manera conjunta con esta la acción reipersecutoria del artículo 2458 del Cód. Civ. y Com., para que el legitimario pueda perseguir "contra terceros adquirentes los bienes registrables".

2.3.5. ¿Es oponible la defensa del artículo 2459 del Cód. Civ. y Com.?

El artículo 2459 del Cód. Civ. y Com. expresa que "la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901". Más adelante realizaremos un estudio profundizado de esta norma. Aquí nos limitaremos a dilucidar si la prescripción adquisitiva de este artículo puede ser opuesta frente a quienes entablan la acción de entrega de la legítima.

No se nos escapa que la voluntad del legislador ha sido limitar los efectos de la acción de reducción. Bajo esta inspiración, podría decir que la norma utiliza el término "reducción" en sentido amplio, lo que llevaría a aplicarla a la acción que ahora nos concierne. Pero lo cierto es que el nuevo Código diversifica las acciones de protección a la legítima hereditaria. Para el legislador no son lo mismo la acción de entrega de la legítima, la de complemento, la de reducción de las disposiciones testamentarias, la reducción de las donaciones o la reipersecutoria.

Si realizamos una interpretación gramatical del texto y atendemos a la finalidad de la norma, deberíamos colegir que esta defensa no resulta aplicable frente a la acción de entrega de la legítima. El artículo no incluye a hace referencia a esta acción, sino solo a la de reducción de las donaciones.

No creemos que se haya tratado de un olvido. Estamos ante un caso donde directamente el legitimario no recibió nada en concepto de legítima. Hemos afirmado que la reducción de donaciones es una acción que parte de la base de la existencia de bienes en el acervo. Por tanto, en este último supuesto, si se esgrime esta defensa, el heredero al menos retiene algún bien en concepto de legítima. En el caso que nos ocupa, no obtiene nada.

Por otro lado, dado que el artículo 2459 importa una excepción a la intangibilidad de la legítima, debe ser aplicado de manera restrictiva, por lo que no queda proscripta su aplicación analógica.

2.3.6. Orden de pago

En caso de que lo atacado sea una institución hereditaria, esta acción permite que primero se pague la legítima, luego las mandas y lo que reste se le entregue al heredero instituido.

En caso de que se ataquen donaciones, se utilizará de manera análoga la segunda parte del artículo 2453 del Cód. Civ. y Com., que expresa que "[s]e reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata". Asimismo, conforme la última parte del artículo 2458, cabe la posibilidad de que " [e]l donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima".

2.4. Acción de complemento

2.4.1. Ejercicio de la acción

El artículo 2451 del Cód. Civ. y Com. dispone que "el legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento".

La norma en análisis es similar al artículo 3600 del Código de Vélez, aunque reconoce algunas diferencias. Para el análisis de dichas diferencias, remitimos al tema desarrollado en este capítulo sobre la naturaleza jurídica de la legítima hereditaria.

La regla parte de considerar que la legítima hereditaria forma parte de los bienes. Por ende, no es necesario consolidar el carácter de heredero para tener derecho a exigirla. Es más, se puede recibir la legítima a través de un título diferente al de heredero. Lo afirmado autoriza la validez de la figura del "legitimario no heredero". Es decir, aquel que recibe la legítima hereditaria a través de un título diferente al de heredero. Así, nos podemos encontrar con varias situaciones en las que el legitimario no es heredero; entre otras, y según la forma de la liberalidad, las siguientes:

a) Legitimario donatario: aquel que recibió su legítima o parte de ella a través de donaciones.

b) Legitimario legatario: aquel que recibió su legítima o parte de ella a través de legados.

c) Legitimario preterido: conforme al artículo 2450, recibe su legítima como heredero de cuota.

d) Legitimario beneficiario de un cargo: recibe su porción legítima a través de un cargo impuesto por el testador.

Por ende, cuando nos encontramos con cualquiera de estos casos de legitimarios no herederos, que con la liberalidad no llegan a cubrir su porción de legítima, pueden valerse de la acción de complemento para completarla. Vale aclarar que esta acción no tiene por objeto las liberalidades, sino solo completar —con los bienes existentes en el acervo— la porción de legítima a la que tiene derecho el accionante, en su calidad de legitimario.

2.4.2. Remisión a las disposiciones comunes. Legitimación pasiva. Actos sobre los que recae la acción. Simulación

Remitimos al 13.2.2 de este capítulo, donde analizamos las disposiciones comunes a esta familia de acciones, salvo en cuanto a estos dos aspectos:

a) Legitimación pasiva. Al tratarse de una acción de complemento, los legitimados pasivos son los herederos ab intestato o testamentarios. Es decir, que con esta acción no se persigue la reducción de liberalidades, sino lo contrario, el complemento de la legítima.

b) Actos sobre los que recae y simulación. Por las razones señaladas en el punto anterior, tampoco resultará aplicable aquí la remisión en cuanto a los actos sobre los que recae ni ninguna situación relativa a la simulación, ya que se completa la legítima con los bienes del acervo.

2.4.3. Diferencia con las acciones de reducción de disposiciones testamentarias, reducción de donaciones y entrega de la legítima

No existen superposiciones de la acción que analizamos con las de entrega de la legítima y las dos formas de reducción. La acción de entrega de la legítima procede cuando se omite al heredero forzoso ante la institución de un heredero universal o cuando el difunto no deja bienes porque los ha donado. En uno y otro caso no puede acceder a los bienes para cobrarse la legítima.

La acción de reducción de disposiciones testamentarias se utiliza en el caso que el testador ha instituido herederos de cuota (no universales) y legados que vulneren la porción legítima. En la reducción de donaciones existen bienes en el acervo hereditario, pero no alcanzan para cubrir las legítimas hereditarias como consecuencia de las donaciones realizadas por el causante.

En la acción de complemento, en cambio, el heredero retiene las liberalidades recibidas por cualquier título del causante durante su vida, y si esas liberalidades no alcanzan para cubrir su legítima, puede reclamar su complemento. Así, podría suceder que un heredero hubiera recibido donaciones de su padre y decida no aceptar la herencia. Dado su carácter de legitimario donatario, no solo no puede atacarse esa liberalidad, sino que hasta podría reclamar la diferencia —si existiera— hasta completar la legítima que le corresponda, y todo esto sin necesidad de aceptar la herencia.

2.5. Acción de reducción de disposiciones testamentarias

2.5.1. Ejercicio de la acción

El artículo 2452 del Cód. Civ. y Com. expresa que a fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.

En el supuesto de que una persona fallezca y deje herederos forzosos y disposiciones testamentarias en las que se instituyen herederos de cuota o legados que excedan la porción de libre disposición del testador, es factible que los legitimarios recurran a la acción de reducción de las disposiciones testamentarias.

Ello obedece a que, aunque los bienes no han salido del acervo (ya que se trata de liberalidades por testamento), para no pagar los legados o impedir el reconocimiento del heredero de cuota se requiere el ejercicio de esta acción. Por tal motivo, la acción puede funcionar como acción o como excepción.

2.5.2. Remisión a las disposiciones comunes. Legitimación pasiva. Actos sobre los que recae la acción. Simulación. Vía subrogatoria.

Remitimos al 2.2, en el que se refieren las disposiciones comunes, salvo en lo que respecta las cuestiones siguientes:

a) Legitimación pasiva. Los legitimados pasivos son los herederos de cuotas y los legatarios.

b) Actos sobre los que recae y simulación. No se aplican las disposiciones comunes: lo atacado son las disposiciones testamentarias.

La acción puede ser iniciada por vía subrogatoria por los acreedores personales de los herederos.

En cuanto a la renuncia de la acción, más allá de la forma expresa, el pago de los legados que afecta la legítima puede importar una renuncia tácita a esta acción.

2.5.3. Efectos con relación a terceros

En el caso de la reducción de las disposiciones testamentarias no existe dificultad en cuanto a los efectos con relación a terceros, dado que los bienes no han salido del patrimonio del causante.

2.5.4. Orden de reducción de las disposiciones testamentarias

Por ende, reconstruida la legítima y ordenada la reducción de las liberalidades, el Código determina que primero se reduce la institución de herederos de cuota y luego los legados.

En caso de existir varios legados, deberá observarse el mismo orden establecido en el artículo 2458 del Cód. Civ. y Com., según el cual:

los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

Es evidente que la norma contiene un error, dado que deberían caer en el orden inverso al que se pagan. De lo contrario, los que tienen preferencia otorgada por el testamento estarían en peor situación que el resto. Asimismo, debe destacarse que, si el testador ha dejado estipulado en su testamento un orden de reducción de los legados, este debe respetarse.

Una vez reducidas la totalidad de las disposiciones testamentarias, si la legítima sigue vulnerada, deberá recurrirse a la reducción de las donaciones.

2.6. Reducción de las donaciones

2.6.1. Ejercicio de la acción. Supuesto de acumulación de reducción de disposiciones testamentarias y de donaciones

La acción de reducción de las donaciones se encuentra regulada en el artículo 2453 del Cód. Civ. y Com., que dispone lo siguiente:

Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.

Resulta condición de ejercicio de esta acción, primero, atacar y agotar las disposiciones testamentarias si existieran(48). La razón de ser de esta directiva radica en que primero hay que intentar salvar la legítima con bienes que aún no han salido del patrimonio del causante.

2.6.2. Remisión a las disposiciones comunes

Remitimos al 2.2. de este capítulo.

2.6.3. Orden de reducción de las donaciones. Insolvencia del donatario

El artículo 2453 del Cód. Civ. y Com. determina que se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.

El sentido de la disposición es que se presupone que las últimas donaciones son las que vulneran la legítima y así hasta que la misma queda cubierta.

Podría ocurrir que, al atacar la última donación —que sería la primera atacada—, el donatario resultara insolvente. Pongamos un ejemplo. Juan ha realizado varias donaciones, y la última —una donación de dinero que consta en escritura pública— desbordó la porción disponible y vulneró la legítima. El donatario gastó todo ese dinero y se insolventó. ¿Cómo se reintegra la legítima? Si la donación tuvo por objeto un inmueble o un bien mueble registrable, los legitimarios disponen de la acción reipersecutoria contra los subadquirentes. Sin embargo, en nuestro ejemplo los legitimarios no pueden echar mano a este recurso porque se trata de una donación manual. Para estos casos, la solución surge del artículo 2456 del Cód. Civ. y Com.: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".

2.6.4. Efectos de la acción de reducción de donaciones

2.6.4.1. Resolución de la donación: total o parcial. Posibilidad de división del bien o de desinteresar en dinero

Si prospera esta acción, su principal efecto es que queda resuelta la donación por la sentencia que así lo declara. De ser necesario, la resolución es total; de no serlo, la resolución es parcial, solo en la medida necesaria para preservar la legítima. En ese último caso, habrá que ver si el bien donado es divisible o indivisible. En el primer caso, habrá que dividirlo entre el legitimario y el donatario. De ser indivisible, la cosa debe quedar para quien tenga derecho a una porción mayor, generándose un crédito a favor de la otra parte por el valor que corresponda.

En cualquier caso —resolución total o parcial, bien divisible o indivisible—, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.

2.6.4.2. Frutos e intereses

El donatario es deudor de los frutos desde la notificación de la demanda. Pensemos que, si se trata de la donación de un campo, desde la notificación de la demanda deberá la totalidad de sus frutos.

En caso de optar por el pago en dinero en vez de resolver la donación, no se deberán los frutos, aunque sí los intereses desde la notificación de la demanda.

2.6.4.3. Derechos reales constituidos por el donatario

Conforme surge del artículo 2457 del Cód. Civ. y Com., la reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o sus sucesores. Por ejemplo, si sobre el bien donado se hubiera constituido una hipoteca y la donación resultara resuelta, la ineficacia también alcanzará a la hipoteca.

2.6.5. Acción reipersecutoria

2.6.5.1. Introducción. Metodología del Código

Desde nuestra perspectiva, y en sintonía con su propio título, el artículo 2458 del Cód. Civ. y Com. no regula un efecto de la acción de reducción. Es decir, no se trata de un efecto reipersecutorio, sino que estamos ante una acción que permite perseguir al tercer adquirente del bien donado. Se trata de una acción autónoma e independiente de la acción de reducción de donaciones.

Por lo tanto, si se demanda al donatario por reducción de donaciones se recurre a la acción de su mismo nombre. Pero, si a la vez se pretende demandar al tercer adquirente del bien donado, corresponde incoar conjuntamente la acción reipersecutoria.

2.6.5.2. Ejercicio de la acción. Legitimado pasivo. Juez competente. Bienes sobre los que recae. Trámite

Cuando la donación vulneró la legítima hereditaria, y a su vez el donatario enajenó a un tercero el bien donado, procede la acción reipersecutoria. Es decir, que resulta posible entablar las acciones de reducción de las donaciones contra el donatario y, conjuntamente, la acción reipersecutoria contra el tercer adquirente. Esta última puede ser instada solo en el caso de que se hayan donado bienes registrables.

La acción debe entablarse ante el juez del último domicilio del causante; el trámite, como en el resto de las acciones, es ordinario.

2.6.5.3. Situación de los terceros adquirentes

La norma no especifica ninguna característica relativa al tercer adquirente. Por ende, puede ser de buena fe o de mala fe, y a título oneroso o gratuito.

Coincidimos con Ferrer cuando explica que el art. 1051 del Código Civil derogado (hoy art. 392 del Código Civil y Comercial) ampara al tercero cuando el transmitente había obtenido la titularidad del derecho en virtud de un acto nulo o anulable. Pero en el caso de la donación inoficiosa el donatario recibió el bien del causante por una donación perfectamente válida, sin adolecer de ningún vicio de origen. Lo que ocurre es que si el donante tenía herederos forzosos al tiempo de la donación, ese acto gratuito queda sujeto a la condición resolutoria de que afecte la legítima de aquellos herederos, lo que se determina al momento de apertura de la sucesión del donante. Si la afectación de la legítima se comprueba, se ha cumplido la condición resolutoria, y entonces la donación queda resuelta en la medida en que ha lesionado la legítima. Y la resolución de la donación por la violación de la legítima de un heredero forzoso, es una vicisitud distinta a la nulidad aludida por el art. 392 (similar, como vimos, al art. 1051 del Código de Vélez), por lo cual dicho supuesto resolutivo no estaría comprendido en la citada norma. Asimismo, el tercer adquirente no puede alegar buena fe porque él debió realizar un examen de los antecedentes dominiales, de donde surge que el transmitente adquirió el inmueble por donación, o que existe una donación en la cadena de transmisiones, título imperfecto o resoluble, y esta tarea le incumbe inexcusablemente al propio adquirente si quiere luego invocar su buena fe. También se destaca que si se hace prevalecer la regla del art. 1051 del Código Civil derogado (hoy art. 392 del Código Civil y Comercial), los herederos forzosos quedarían desprotegidos y se consumaría la burla al régimen legitimario, a través de los actos de transferencias onerosas de dichos bienes (reales o ficticias) que celebre el donatario a favor de terceros. En suma, todos estos argumentos siguen vigentes y aplicables al art. 392 del Código Civil y Comercial, cuya contundente claridad impide aceptar una interpretación extensiva, distorsionante de su texto que persiga ampliar el ámbito de aplicación de una norma de excepción, que por ello mismo es de aplicación restrictiva.

2.6.5.4. Efectos de la acción reipersecutoria

El efecto principal es la resolución de la donación, al igual que ocurre en la reducción de donaciones. Se autoriza tanto al donatario como al subadquirente demandado a desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

2.6.6. Saneamiento del título de las donaciones mediante prescripción adquisitiva: análisis del artículo 2458 del Cód. Civ. y Com.

2.6.6.1. Regulación

Como novedad legislativa, el artículo 2459 del Cód. Civ. y Com. dispone que "la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901".

Se trata de una suerte de saneamiento del título del bien donado a través de la prescripción adquisitiva, en beneficio de quienes lo hayan poseído durante diez años contados desde la adquisición de la posesión.

No se trata de un caso en el que las acciones de reducción y reipersecutorias nacen prescriptas, sino, vale insistir, de un modo de sanear a través de la prescripción adquisitiva del bien.

2.6.6.2. Modo de ejercitarlo

Precisemos algunos aspectos de su ejercicio:

a) Si bien la norma comienza diciendo que la acción de reducción "no procede contra los que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión", creemos que no impide ejercer la acción de reducción en este supuesto, sino que, ante una demanda de esta naturaleza, corresponde oponer la prescripción adquisitiva. Insistimos en que no se trata de una prescripción liberatoria de la acción de reducción, sino de una prescripción adquisitiva en el sentido del saneamiento del título.

b) Va de suyo que, por más que el artículo identifique solo a la acción de reducción, al incluir en el mismo al subadquirente, se entiende que también comprende a la acción reipersecutoria.

2.6.6.3. La posesión del artículo 2459 del Cód. Civ. y Com.

Resulta clarísima la norma en cuanto a que estamos ante una prescripción adquisitiva.

Para poder esgrimirla, se requiere haber poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Además, se autoriza recurrir al artículo 1901 del Cód. Civ. y Com., que contiene una norma propia de la prescripción adquisitiva que permite la suma de posesiones. El mismo expresa que el heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.

Por ejemplo, si el donatario obtuvo la posesión y a los cinco años vendió el bien a un tercer adquirente, y siete años más tarde fallece el donante, y dicha donación resulta inoficiosa, al sumar las posesiones del donatario y el tercero adquirente nos encontramos con una posesión de doce años. Por lo tanto, el subadquirente podrá oponer con éxito la prescripción adquisitiva en caso de resultar demandado.

Lo expuesto permite inferir que, transcurridos los diez años de posesión contados desde la adquisición, el título dejó de ser resoluble y pasó a ser seguro.

2.6.6.4. Donación con reserva de usufructo: su impacto en el artículo 2459 del Cód. Civ. y Com.

Nos planteamos el caso de una donación con reserva de usufructo. ¿Impacta en cuanto a la aplicación del artículo 2459 del Cód. Civ. y Com.? ¿Quién tiene la posesión: el nudo propietario, el usufructuario o ambos?

Comencemos por transcribir qué entiende el Código por posesión. El artículo 1909 determina que "[h]ay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".

A partir de este concepto, hay quienes sostienen que en este caso la posesión la tiene el usufructuario, ya que la norma dice que ser requiere ejercer un poder de hecho sobre la cosa. Esta respuesta nos llevaría a que, una vez iniciada la acción de reducción, no cabría la posibilidad de recurrir a la prescripción adquisitiva, ya que, al no tener la posesión el nudo propietario, se vería impedido de oponer la usucapión. Tan solo le quedaría recurrir a la prescripción liberatoria de las acciones que lo tienen como legitimado pasivo.

En cambio, hay quienes sostienen que las dos partes tienen la posesión, basados en los derechos del nudo propietario. Según el artículo 2151 del Cód. Civ. y Com. expresa: "el nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario ".

En este caso, como ambos han tenido la posesión, el nudo propietario podría oponer la prescripción adquisitiva que plantea el artículo. Sin perjuicio de esta última posición, se ha explicado —en cuanto al alcance de la disposición material en el usufructo— que

[e]l artículo expresa que el nudo propietario también conserva la disposición material.

Ésta forzosamente es muy limitada. Debemos tener en cuenta que la posesión ha sido transferida al usufructuario, por lo que, en principio, no podrá ejercer ningún acto material sobre el bien sin la autorización de este último. Sin embargo, puede pensarse en la facultad de realizar las mejoras que se encuentran a su cargo, pero aun en estos casos, la autorización del usufructuario será necesaria, debiendo recurrirse a la supletoria judicial en caso de negativa. También podría haberse reservado en el título el derecho a ejercer determinados actos materiales sobre la cosa a la manera —por ejemplo— de servidumbres. El límite de sus facultades jurídicas y materiales se encuentra en el deber de no turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación, y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.

2.6.6.5. Las donaciones anteriores a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y la aplicación del artículo 2459 del Cód. Civ. y Com.

Hay opiniones encontradas sobre este tema. Sin embargo, estamos convencidos de que las donaciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código quedan alcanzadas por la nueva normativa si el causante falleció bajo el nuevo régimen.

El fundamento de nuestra posición radica en que, con relación a este tema, lo importante no es la fecha en que se realizó la donación, sino el momento en que se fija la legítima —es decir, al tiempo de la muerte de la persona—.

Por tanto, también en este tema debe seguirse la regla general: la ley aplicable la determina la apertura de la sucesión, como ya lo hemos explicado en el capítulo primero de este tomo.

A mayor abundamiento, cabe observar que sería ilógico que, si una persona realizó donaciones antes de la entrada en vigencia del Código, pero también otras con posterioridad, se aplicasen los dos regímenes al mismo tiempo.



3. Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia: un caso especial de reducción

3.1. Introducción

El artículo 2460 del Cód. Civ. y Com. expresa lo siguiente: "Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible".

Cuando una disposición gratuita entre vivos o un legado es de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia resulta muy dificultoso determinar su valor, dado que dependerá del tiempo que dure la vida del beneficiario. Cómo determinar este tiempo resultará imposible, la norma —tal como lo hacía el Código de Vélez—deja en las manos de los herederos la decisión de si dicha disposición vulnera o no la legítima hereditaria. Lo hace dándoles la opción alternativa de entregarle al beneficiario la porción disponible.

Más allá de que, en el fondo, late la idea de proteger la legítima, la opción de los herederos es libre: si optan por entregarle al beneficiario la porción disponible, no necesitan justificarlo invocando y probando que la disposición gratuita realizada por el causante habría vulnerado la legítima. El beneficiario no tiene derecho a oponerse a que le entreguen la porción disponible en reemplazo de la liberalidad originariamente prevista, invocando que su valor es mayor o menor.

3.2. Actos que alcanza

El Código autoriza este procedimiento para el caso de las disposiciones gratuitas referidas (usufructo, uso, habitación o renta vitalicia), tanto las realizadas por actos entre vivos como a través de legados. Con relación al Código de Vélez, se amplía su espectro y se incluyen el uso y la habitación, y a las disposiciones gratuitas por actos entre vivos. Por ejemplo, este mecanismo podría aplicarse a una donación con reserva de usufructo.

3.3. Condiciones de ejercicio. Forma: judicial o extrajudicial. Caso de aplicación de esta reducción especial en el supuesto de existencia de otras liberalidades

Tal como lo hemos referido, estamos ante una forma especial de reducción. En cuanto a su ejercicio, puede realizarse de común acuerdo entre los involucrados (herederos forzosos y los beneficiarios de la liberalidad) o, en su defecto, debe accionarse judicialmente.

No existe plazo para iniciar la acción. Se debe instar ante el juez del último domicilio del causante. En cuanto al proceso, debe ser el ordinario, dado que, si bien no hay nada que discutir en cuanto a la decisión de los herederos (recordemos que no necesitan justificarla), puede generarse una controversia respecto al valor que los legitimarios le atribuyan a la porción disponible. En la demanda, los legitimarios deben justificar:

a) Su voluntad unánime de entregar la porción disponible en reemplazo de la liberalidad. En su defecto, habrá que cumplir lo dispuesto por el causante.

b) Que lo que se quiere reemplazar es una disposición gratuita de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia.

c) El valor que le atribuyen a la porción disponible que entregarán al beneficiario en lugar de la liberalidad constituida por el causante. Por ende, deberán presentar la masa para así poder determinar a valores reales la legítima y luego la porción disponible.

En caso de que existan otras liberalidades (v. gr., legados o donaciones), deberá procederse a su reducción conforme al orden dispuesto por el Código. Es obvio que, si se entregase la totalidad de la porción disponible y existen donaciones previas, se vulneraría la legítima hereditaria. De ser el caso, deberá recurrirse a las acciones que correspondan para evitar vulneraciones a la legítima. A tales efectos, se atenderá al orden de reducción de las disposiciones testamentarias y donaciones que determina el Código.

Definida positivamente esta opción, deberá entregarse a los beneficiarios el total de la porción disponible.



4. Situación especial que configura la transmisión de bienes a los legitimarios

4.1. Regulación

El artículo 2461 del Cód. Civ. y Com. tiene como antecedente al controvertido 3604 del Cód. Civ. Se ocupa de la trasmisión bienes del causante a los legitimarios. Estos actos se colocan en la mira del Código cuando reúnen determinados requisitos que hacen presumir que, más allá de su apariencia de onerosa, encubren una liberalidad.

La mencionada regla expresa que si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.

4.2. Tipificación del acto. Consecuencias

Este artículo configura una excepción a la prohibición de los pactos sobre herencia futura —prevista en el artículo 1010 del Cód. Civ. y Com.—, puesto que, en definitiva, valida una mejora efectuada mediante un acto entre vivos.

La norma contempla el siguiente supuesto:

a) la concreción de un acto entre vivos a título oneroso entre el causante y los legitimarios, o uno o algunos de ellos;

b) mediante este acto se trasmite la propiedad de los bienes;

c) la trasmisión se realiza con reserva de usufructo, uso o habitación, o contra el pago de una renta vitalicia.

Ante este supuesto de hecho, la ley establece dos presunciones que no admiten prueba en contrario:

a) que el acto es una liberalidad;

b) que la intención del causante fue la de mejorar a ese legitimario.

En consecuencia, el valor debe ser imputado a la porción disponible de este último, desde que lo recibe como plus. Se trata de una dispensa de colación por actos entre vivos —o, lo que es igual, de una mejora por actos entre vivos—.

Naturalmente, del valor del bien deberá descontarse lo efectivamente pagado, a los efectos del cálculo de la porción disponible y de evitar que se la exceda.

Es muy acertada la norma. Lo demostraremos con un ejemplo. Juan tiene tres hijos: Pedro, Lorena y Liliana. Decide "venderle" a Pedro la nuda propiedad de un campo de mil hectáreas, reservándose el usufructo, por un valor ínfimo y total de $50.000. Juan tiene 80 años. Al cumplir 82, fallece. Por lo tanto, se extingue el usufructo y se consolida la propiedad plena en Pedro. Con esta maniobra, Pedro se queda con un campo de mil hectáreas a un precio quinientas veces inferior a su valor de mercado. Supongamos, además, que Juan no tenía más bienes. Por supuesto que, a la hora de determinar la masa de la legítima hereditaria, debe descontarse del valor del bien lo efectivamente pagado por Pedro; en cuanto al resto, debe traerse a colación.

No se puede dudar de que el acto es una verdadera liberalidad. Muchas veces se recurre a revestir de onerosidad los actos a los efectos de generar una apariencia que impida, luego de la muerte del enajenante, que caigan por efecto de la vulneración a la legítima hereditaria. Este es el fundamento de la presunción iure et de iure que determina el artículo analizado.

Sin embargo, hay quienes cuestionan esta presunción. Así se ha sostenido que conforme al primer párrafo, se presume gratuita sin admitir prueba en contrario o sea, iure et de iure, la transferencia del bien al heredero legitimario cuando el enajenante se reserva el usufructo, uso o habitación, o establece como contraprestación una renta vitalicia. Y luego una segunda presunción: se presume la intención del enajenante de mejorar a su heredero forzoso, por lo cual el valor de los bienes se debe imputar a la porción disponible y el excedente se debe colacionar. O sea, hay una dispensa tácita de colacionar dispuesta por la ley.

Pero se intercala un párrafo que contradice manifiestamente la presunción absoluta de gratuidad: "Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado". Con esta disposición, la presunción de gratuidad pasaría a ser iuris tantum, porque admite la prueba en contrario, de tal modo que habrá donación solo en la medida en que el heredero adquirente no pueda demostrar los pagos que hizo. Con este agregado se introduce una grave incertidumbre: ¿cómo funciona la presunción de gratuidad? ¿Es absoluta, sin admitir prueba en contrario, o es relativa y se admite esa prueba? En realidad se debería haber suprimido este párrafo para asegurar la coherencia de la norma, sin apartarse en este aspecto de su antecesor el art. 3604, como se sugirió en su momento.

No obstante, se mantuvo y ya está suscitando divergentes opiniones: hay quienes piensan que la no admisión de prueba en contrario hace a la intención de beneficiar, no a la gratuidad, ya que la norma admite que el acto no sea absolutamente gratuito al permitir deducir de lo donado el valor de lo pagado; y otros escriben que obviamente no se refiere al precio de la enajenación por cuanto la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario, siendo probable que existan prestaciones convenidas con el donante —v. gr., las correspondientes a la renta vitalicia— que el donatario haya efectivamente pagado, por lo cual podrá realizar esos pagos y deducirlos del valor de lo donado. No creemos viable esta salida, porque la norma es amplia, admite todo pago, imputable a la renta vitalicia o al precio del bien, pero nada aclara. Además, si el contrato se presume gratuito sin admitir prueba en contrario, no se puede admitir luego que el pago de la renta vitalicia sea imputable al valor del bien donado, porque entonces el acto es oneroso, desvirtuando la presunción de la ley. La contradicción existe y genera una duda e incerteza que deberán definir los jueces.

No compartimos ninguna de estas construcciones. La norma es clara. Del propio contrato surge la contraprestación, no hay nada que probar. La norma tan solo refiere que debe descontarse lo efectivamente pagado, dado que la gratuidad radica en la ventaja.

Esta norma tiene absoluta coherencia con el artículo 2391 del Cód. Civ. y Com., que expresa que "los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448".

4.3. Naturaleza jurídica: pacto de renuncia de las acciones sucesorias futuras

4.3.1. Fundamento

La última parte de la norma dispone que la imputación de la liberalidad a la porción disponible y la eventual colación del exceso no podrán ser demandadas por los legitimarios que consintieron la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.

Comencemos por explicar el porqué del título: renuncia de las acciones sucesorias futuras.

En el Código de Vélez, el artículo 3604 no hacía referencia a si el contrato —para que le resultasen aplicables estos efectos— debía ser oneroso o gratuito. La norma derogada determinaba que "si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo". Como se advierte, no imponía como requisito la onerosidad. No vale la pena reeditar aquí las discusiones en torno al 3604 del Código Civil. Tan solo mencionaremos que generó dudas si la norma solo se aplicaba a los contratos onerosos o si también involucraba a los gratuitos (v. gr., a las donaciones con reserva de usufructo, etcétera).

La nueva redacción, con la aclaración final que intercala, despeja toda duda sobre el ámbito de aplicación. Por lo tanto, para aplicarla no es necesario que los legitimarios "sinceren el acto".

Por tanto, cuando el artículo 2461 del Cód. Civ. y Com. dispone que "[e]sta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación", está validando una renuncia a las acciones futuras de colación y, obviamente, aunque la norma no lo diga, de reducción. Se configura, así, un segundo pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido.

4.3.2. Forma de la renuncia

La norma es clara al respecto: "consintieron en la enajenación". Requiere que se realice en el mismo acto. No es posible hacerlo por actos posteriores.

4.4. El artículo 2461, ¿se aplica también a las donaciones con las modalidades indicadas o se trata de una contradicción de la norma?

Hasta aquí, nos hemos referido al caso del contrato oneroso, es decir, a la primera parte del artículo. Pero sucede que el último párrafo dispone que "esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas".

Hay autores que entienden que este último párrafo plantea una contradicción con la primera parte de la norma. Nosotros creemos que no existe tal contradicción, sino que la última parte amplía el espectro de la norma e incluye también en sus consecuencias a las disposiciones gratuitas con las modalidades que indica la norma.

Por tanto, en caso de que se trate de una transmisión gratuita por actos entre vivos del futuro causante a un legitimario con reserva de usufructo, uso o habitación, debe interpretarse, sin admitir prueba en contrario, que se trata de una mejora por actos entre vivos. Como vimos, los legitimarios que hayan consentido la enajenación renuncian, por el mero hecho de haberlo consentido, a las acciones futuras de colación o reducción.

Evidentemente, el Código Civil y Comercial ha flexibilizado el orden público sucesorio, aunque un sector de la doctrina todavía no termine de convencerse de esto.


Dr Jose Luis Cavalieri.net

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Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina