Dr Jose Luis Cavalieri.net

Red mundial de asesores de negocios especializada en servicios juridicos contables, adquisiciones, fusiones y otras transacciones transfronterizas

JoseLuisCavalieri.com

sites.google.com

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Arbitraje electrónico

Por María Laura Velazco

I. USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (TIC) EN EL ARBITRAJE

La solución de controversias en línea —conocido como Online Dispute Resolution (ODR)— es una rama de la solución de controversias que utiliza la tecnología para facilitar la resolución de conflictos entre las partes. En este sentido, se considera a menudo como el equivalente online de la resolución alternativa de conflictos (ADR).

El rol que la tecnología juega en dichos ODR varía de acuerdo al grado de utilización de las herramientas tecnológicas modernas y las aplicaciones de software, y al equilibrio entre el factor humano y el elemento electrónico en el proceso. En esa escala variable se podrán encontrar desde procesos asistidos por la tecnología, donde esta última se limita a la prestación de un adecuado y seguro medio de comunicación e intercambio de información hasta los basados casi exclusivamente en la tecnología donde se utiliza una aplicación completa de tecnología de punta para resolver conflictos. Y hasta hay quienes se atreven a fantasear con una etapa de evolución futura en el que el factor humano, representado fundamentalmente por los árbitros, quede excluido, similar a la batalla de desplazamiento que le viene dando hace varias décadas la informática a los lingüistas con los sistemas de traducción automática de textos.

Actualmente no existe una definición de arbitraje electrónico. No obstante, sí hay consenso sobre lo que no llega a ser suficiente para quedar encuadrado como arbitraje electrónico y sobre las características que un proceso arbitral debería reunir para acceder a esa categoría ideal.

Así, casos claros de utilización de las TICs en los procesos arbitrales como el intercambio de comunicaciones electrónicas o presentaciones, o el simple uso de la teleconferencia o videoconferencia para una audiencia de arbitraje no serían, al menos en teoría, suficientes para caracterizar idealmente al proceso como arbitraje electrónico. Para alcanzar tal categoría, se requiere además que la integración de las TIC en el procedimiento arbitral se lleven a cabo en su totalidad o sustancialmente online.

Y en cuanto al alcance de dicha integración —considerando que este ámbito, donde la teoría y la práctica no están alineadas, está en constante evolución y dinamismo—, parecería más realista o práctico limitarse a señalar que muchas instituciones y proveedores de ODR intentan realizar esa integración de las TIC en los procedimientos arbitrales, con diversos grados de éxito, en un intento de presentar el proceso como un sistema de arbitraje electrónico expedito, rentable y eficiente.

De todas maneras, y en líneas generales, se podría decir que los procedimientos arbitrales electrónicos llevados a cabo en su totalidad o sustancialmente online comienzan con una solicitud de arbitraje electrónica y involucran audiencias electrónicas (audio y/o videconferencias), presentaciones electrónicas, producción de documentación/prueba electrónica, deliberaciones electrónicas, y/o comunicaciones electrónicas (sea entre las partes, entre los miembros del tribunal y/o entre las partes y el tribunal), y el procedimiento termina con un laudo electrónico.

Es indiscutible que los procedimientos llevados en su totalidad o sustancialmente online son más económicos, a nivel costos que involucra un proceso, si se los compara con los arbitrajes tradicionales, los offline, con audiencias presenciales. Sin embargo, las ventajas que proporciona el uso de la tecnología en los procesos arbitrales puede ser un arma de doble filo, si no se utilizan las medidas y las aplicaciones adecuadas para salvaguardar la integridad, la confidencialidad y la seguridad de los procedimientos electrónicos.

Asimismo, es importante señalar que la adopción del arbitraje electrónico debería ser realizada con el debido cuidado y reflexión para no quebrantar los principios fundamentales del proceso. El uso de nuevas tecnologías trae riesgos como oportunidades. Las partes pueden no estar bien equipadas o pueden no contar con suficiente experiencia para participar en arbitrajes electrónicos, lo que puede originar una desigualdad que podría ser perjudicial para el debido proceso. Además, se debe prestar atención a que la automatización no neutralice la autonomía de las partes. La cuestión de si y, en tal caso, con qué alcance la tecnología moderna será usada en un arbitraje será, por supuesto, una cuestión que deberá ser decidida por las partes y por los árbitros consultándose entre todos ellos. Aún cuando las ventajas ofrecidas por la tecnología moderna son fuertemente persuasivas, no se sugiere que ella debiera ser impuesta contra la voluntad de algún participante en los arbitrajes.

II. PROYECTOS PIONEROS EN ARBITRAJE ELECTRÓNICO

La primera iniciativa en materia de arbitraje electrónico fue el Virtual Magistrate ( " VM " ), lanzado en marzo de 1996 como proyecto piloto de resolución de disputas vinculadas con usuarios de los sistemas online , los que decían verse perjudicados por mensajes, publicaciones, o archivos ilícitos y los operadores del sistema (en la medida en que las demandas estaban dirigidos a los operadores del sistema) . El proceso arbitral era conducido en su mayor parte por email y las decisiones debían ser publicadas en Internet aun cuando el proceso en sí mismo permanecía confidencial. El sistema VM sólo emitió un laudo en 1996 en un caso que involucraba un mensaje en disputa publicado en la America Online ( " AOL " ) por Email America . El procedimiento VM no fue muy popular y es probable que su fracaso no haya estado ligado a la naturaleza del proceso en sí misma sino a su limitado alcance, a la tecnología empleada — q ue era bastante primitiva — y a la ausencia de acuerdos para utilizar este procedimiento, a lo que se sumaba la insuficiente publicidad.

Distinta suerte corrió el CyberTribunal, que fue otro proyecto de arbitraje electrónico lanzado en septiembre de 1996 bajo los auspicios del Centro de Investigaciones en Derecho Público de la Universidad de Montreal. En el proyecto se habían ideado y puesto en práctica aplicaciones de software y tecnologías de encriptación que garantizaban la seguridad y confidencialidad de las actuaciones. Sus reglas de procedimiento estaban inspiradas en las Reglas UNCITRAL y en las de la CCI. Entre sus principios más importantes estaban la facilidad de uso, la transparencia y el debido proceso. Antes de que el proyecto terminara en 1999, ayudó a resolver más de cien conflictos.

III. PROVEEDORES DE SERVICIOS DE ARBITRAJE ELECTRÓNICO

En la última década, numerosas instituciones comenzaron a ofrecer servicios de arbitraje electrónico. Entre ellas, la Association of British Travel Agents ("ABTA"); BBBOnline; el CiberTribunal Peruano; la Commercial Initiative for Dispute Resolution; Cyberarbitration; Cybercourt; eResolution; el Honk Kong International Arbitration Center; IntelliCOURT; iCourthouse; Internet Ombudsman; MARS; NovaForum; ODR.NL; Online Resolution; Resolution Forum; SettleTheCase; SmartSettle; SquareTrade; Trusted Shops; Web Assured; Web Dispute Resolutions; WEBDispute.com; WebMediate; Word& WIPO; el National Arbitration Forum; el Asian Domain Name Dispute Resolution Center; y el CPR Institute for Dispute Resolution. Sin embargo, algunos de ellos ya han dejado de ofrecer sus servicios y han surgido otros nuevos. Es un ámbito muy dinámico y cambiante y la continuidad de estos proveedores depende esencialmente de la carga de casos, la disponibilidad de fondos y la habilidad de los proveedores de mejorar y actualizar la tecnología utilizada que se ofrece a las partes.

IV. DESAFÍOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS EN EL ARBITRAJE ELECTRÓNICO

El marco jurídico actual para el arbitraje electrónico está formado por instrumentos regulatorios vinculantes y no vinculantes, consistente principalmente de convenciones internacionales y leyes modelos. Por otra parte, muchas de las leyes de arbitraje nacionales y reglas institucionales no excluyen el arbitraje electrónico. De hecho, algunas reglas institucionales prevén procedimientos online acelerados tales como la AAA, la CIArb, la Cámara de Comercio Internacional, el CIETAC, la OMPI, la Corte de Arbitraje Checa y el HKIAC.

Son varias las inquietudes al momento de optar por el arbitraje electrónico. No se tiene certeza sobre si el marco regulatorio del arbitraje tradicional va a la zaga en el arbitraje online y si ciertas cuestiones técnicas y legales podrían poner en peligro su desarrollo acelerado y, en algunos casos, el éxito del arbitraje electrónico como un importante mecanismo ODR.

Los inconvenientes y desafíos técnicos se refieren necesariamente a las normas técnicas y la compatibilidad de sistemas, a la diferente capacidad técnica y experiencia de las partes, a la seguridad y confidencialidad de las actuaciones arbitrales y comunicaciones, a la capacidad de organizar y celebrar audiencias online y a la integridad de datos y autenticación. Por su lado, la problemática jurídica podría agruparse en las siguientes categorías según las cuestiones que ofrecen incertidumbre estén relacionadas con (a) el acuerdo de arbitraje; (b) el procedimiento arbitral; (c) la sede arbitral o (d) los laudos arbitrales. A continuación me referiré, pues, a los aspectos señalados.

1. Acuerdo arbitral

El desafío de la proliferación del arbitraje electrónico es el requisito del acuerdo arbitral "por escrito" y si tal requerimiento, para las jurisdicciones que estrictamente adhieren a tal exigencia, podrá ser cumplido por vía electrónica a través de la escritura y firmas electrónicas.

Si bien el principio que prevalece en la legislación y en la práctica del arbitraje es que un acuerdo de arbitraje debe ser celebrado por "escrito", las leyes nacionales difieren con respecto a la caracterización de tal requisito. Mientras que algunas leyes lo consideran una formalidad, otras lo contemplan con fines probatorios. Sin embargo, hay una tendencia cada vez mayor a prescindir de la exigencia de "acuerdo escrito", particularmente en el contexto de arbitraje comercial internacional.

En la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985, modificada en 2006) se lee:

7.2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.

7.3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

7.4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

En 2006, cuando la Ley Modelo fue enmendada, el avance tecnológico y la evolución de aplicaciones de las TIC ya se habían convertido en una manifiesta e indiscutible realidad. A diferencia del texto actualizado de la Ley Modelo, en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958) ("CNY") se lee:

II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

Esto se debe a que la redacción de la CNY se concluyó en 1958; año en el que se desconocía el potencial de las TIC y las comunicaciones eran realizadas a través de cartas y telegramas. Por tal razón, en 2006, la CNUDMI emitió una recomendación y una nota de orientación sobre la interpretación del artículo (II) de la CNY. La recomendación alienta a los Estados miembros a interpretar ampliamente Artículo (II), ya que las circunstancias enumeradas en el párrafo (2) de dicho artículo son no exhaustivas, y permite a las partes recurrir al artículo (VII) para permitir que cualquier parte interesada en acogerse a los derechos que pueda tener, por la legislación o los tratados del país donde el acuerdo arbitral se invoque, busque el reconocimiento de la validez de tal acuerdo arbitral.

Esto necesariamente implica que el requisito de "acuerdo por escrito" debe ser ampliamente interpretado para abarcar "acuerdo por escrito electrónicamente", sobre todo si la legislación nacional pertinente prevé el reconocimiento y la regulación de las comunicaciones electrónicas, ya sea en forma de comercio electrónico, firmas electrónicas, documentos y demás pruebas electrónicas.

El reconocimiento de las firmas, documentos y comunicaciones electrónicas en las legislaciones nacionales siempre que se den ciertas condiciones tiene impacto en el reconocimiento de los acuerdos arbitrales electrónicos. Dichas condiciones generalmente son: (a) la capacidad para recuperar y proporcionar un registro sostenible de la comunicación o del acuerdo; (b) la posibilidad de identificar a la persona(s) asociada(s) a dicha comunicación o acuerdo; y (c) la disponibilidad de tecnologías adecuadas que aseguran la integridad de la comunicación o acuerdo.

Y en el contexto del arbitraje electrónico, la importancia de tales condiciones se amplifica aún más y se enfatiza en las preocupaciones de confidencialidad, privacidad y seguridad. Los riesgos asociados con el uso de aplicaciones de las TIC y las nuevas tecnologías pueden ser mitigados y minimizados a través de las tecnologías de cifrado, cortafuegos (sistema o red que está diseñada para bloquear el acceso no autorizado) y contraseñas, así como con las tecnologías de mejora de la privacidad o PET (Privacy Enhancing Technologies) para asegurar que la información vinculada con las partes siga siendo confidencial y segura.

Cabe señalar que los acuerdos de arbitraje electrónico no necesitan estar contenidos en un documento firmado, sino que podrían estar incluidos en un intercambio de comunicaciones y en los mensajes de datos, actuando como oferta y aceptación, o incluso incorporados en un documento electrónico por referencia a un acuerdo electrónico ya celebrado.

Además, ahora es una práctica común online que un sitio web pueda contener una oferta, que incluye una cláusula de arbitraje, e invita a un usuario a aceptarlo por un simple clic en el botón "Acepto" o "Sí". Muy a menudo, el usuario tiene que llenar un contrato-tipo o completar algunos campos en blanco, mientras que la cláusula de arbitraje sigue quedando "enterrada", entre muchos otros términos y condiciones generales. Aunque la información en el sitio web puede ser estructurada y presentada en muchas diferentes maneras, normalmente hay algunas instalaciones para la confirmación y comunicación de aceptación del usuario.

El principio general es que, en la medida en que los actos realizados para celebrar un acuerdo de arbitraje electrónico sean un equivalente funcional al de la celebración de un acuerdo de arbitraje estándar, entonces el acuerdo de arbitraje electrónico es final y vinculante. Los tribunales de algunas jurisdicciones han aceptado el razonamiento mencionado. Para ejemplo, los tribunales estadounidenses tienden a sostener que las cláusulas de arbitraje señale el punto y haga clic en los contratos electrónicos son ejecutables [a pesar de la FAA (9 USC 4) que exige un acuerdo "escrito"].

Sin embargo, dos cuestiones específicas merecen la debida consideración, en este contexto, que son: los acuerdos arbitrales electrónicos celebrados con consumidores ("B2C"), y los Acuerdos Electrónicos con Representante Automatizado ("AAEA").

Me referiré en primer término a los arbitrajes que involucran relaciones de consumo. A diferencia de los arbitrajes "B2B" en los que generalmente no se presentan cuestiones de arbitrabilidad, en los arbitrajes de consumo esas cuestiones pueden llegar a ser un desafío debido a la disparidad de poder inherente entre los consumidores y las empresas, que arroja dudas sobre el consentimiento informado por los consumidores. Muchas leyes de arbitraje limitan o rechazan el arbitraje en las controversias B2C, donde no se les da a los consumidores la oportunidad de negociar los términos del acuerdo.

En el mundo virtual, esta preocupación se amplifica aún más, ya que los consumidores podrían estar vinculados por un acuerdo cuyos términos generalmente no son negociables y se celebra por un simple clic de distancia. Por lo tanto, es necesario determinar la credibilidad y validez del acuerdo de arbitraje. Vale la pena señalar que los instrumentos internacionales, como la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Europea de 1961, no proporcionan orientación alguna respecto a la arbitrabilidad de estos casos y de hecho relegan el asunto a las legislaciones nacionales aplicables, que son normalmente el arbitri lex loci y la executionis lex loci.

Bajo las leyes nacionales, no existe una regla uniforme con respecto al arbitraje de consumo. En cambio, sí existe una serie de principios que tienen por objeto apoyar la razonabilidad, equidad, validez y aplicabilidad de tales cláusulas electrónicas. Dichos principios son: (a) el consumidor debe tener la oportunidad de revisar las cláusulas electrónicas que deben ser fácilmente visibles y accesibles; (b) el consumidor debe estar obligado a realizar algún acto específico de asentimiento a esos términos; (c) el consumidor debe quedar notificado de que está entrando en un acuerdo electrónico que es tan vinculante y equivalente como un documento firmado en papel con sede; (d) debe haber una notificación adecuada y clara (por ejemplo, en letras de imprenta o rojo) de ese acuerdo de arbitraje electrónico específico; (e) se debe garantizar que el consumidor no puede obtener el producto o servicio sin el consentimiento explícito de estas e-cláusulas, y sería aún mejor obtener un consentimiento adicional y separado explícito a tales acuerdos de arbitraje electrónico; y (f) puede ser útil el uso de tecnologías de firma digital y cifrado para autenticar el consentimiento del destinatario, o mantener información adicional que el proveedor de servicios de Internet pueda capturar, incluyendo la "dirección IP" del destinatario y cualquier otra información pertinente.

Es importante destacar que en septiembre de 2014, la American Arbitration Association (AAA) lanzó las Reglas de Arbitraje de Consumo (Consumer Arbitration Rules), un reglamento de 55 disposiciones que reemplazan a las 8 disposiciones del Procedimiento Suplementario vinculado con Disputas de Consumo (Consumer-Related Disputes Supplementary Procedures). Podrán ser sometidos a estas reglas las relaciones que contengan acuerdos arbitrales entre consumidores individuales y empresas donde la empresa tiene una aplicación estandarizada y sistemática de cláusulas de arbitraje con los clientes y en los que los términos y condiciones de la compra de bienes o servicios de consumo, características u opciones, no son negociables en su totalidad o no son negociables en su mayor parte. El producto o servicio debe ser para uso personal o doméstico. Estas reglas fueron redactadas y diseñadas para ser compatibles con los principios mínimos del debido proceso del Protocolo de Debido Proceso del Consumidor de la misma institución arbitral.

En cuanto a los acuerdos arbitrales mediante sistemas automatizados puede ser bastante problemático ya que no existe ninguna intervención humana directa en la celebración del acuerdo arbitral cuando se lo perfecciona, lo que amenaza la validez del consentimiento dado por las partes al arbitraje. Sin embargo, el artículo de la Convención de la CNUDMI sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005) reconoce los acuerdos arbitrales en el marco AAEA afirmando que no se les debe negar validez o aplicabilidad en la sola premisa de que no existió intervención humana.

Artículo 12. Empleo de sistemas automatizados de mensajes para la formación de un contrato. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se haya formado por la interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o por la interacción entre sistemas automatizados de mensajes, por la simple razón de que ninguna persona física haya revisado cada uno de los distintos actos realizados a través de los sistemas o el contrato resultante de tales actos ni haya intervenido en ellos.

En la medida en que se celebre entre dos agentes electrónicos o entre un individuo que tiene conocimiento que está interactuando con un agente electrónico, entonces el acuerdo estará celebrado en debida forma y será válido. Si bien aún no se ha desarrollado jurisprudencia sobre esta materia, vale la pena señalar que la atribución de acciones de sistemas de mensaje automático a una persona o entidad jurídica se basa en el paradigma de que un mensaje automático en ese sistema es sólo capaz de realizarse dentro de las estructuras técnicas de su programación preestablecida.

2. Procedimiento arbitral

2.1. Seguridad y confidencialidad en las comunicaciones

En el arbitraje electrónico, la seguridad, la confidencialidad, la autenticidad y la integridad de procedimiento son una directriz principal y un requisito absoluto para garantizar el éxito y la continuación del procedimiento de una manera eficiente.

La confidencialidad atañe a todos los interesados en el procedimiento: los proveedores del arbitraje electrónico, los árbitros, las partes y a todos cuantos participan en él.

La confidencialidad en el medio electrónico es bastante inseparable de la seguridad.

Si bien es cierto que en cualquier medio online se puede tener acceso a las comunicaciones y a los datos electrónicos y aquellos pueden ser interceptados, monitoreados, alterados, descargados, o incluso destruidos, esos riesgos que plantean las nuevas tecnologías pueden ser minimizados a través del uso de tecnologías de cifrado, firmas digitales, cortafuegos y contraseñas, así como la tecnologías que mejoran la privacidad (PET) para asegurar que la información confidencial se mantenga segura. En este sentido la OCDE ha elaborado un plan de acción destinado a garantizar la protección de la privacidad en línea y la construcción efectiva de confianza en el comercio electrónico de empresa a consumidor (B2C), fomentando la adopción de políticas de privacidad y el uso de las PET, cuyo propósito principal es ayudar a implementar los principios de privacidad.

Por su lado, los proveedores de arbitraje electrónico deberían utilizar tecnologías de cifrado eficaces para garantizar la confidencialidad de los procedimientos y de la autenticidad de cualquier comunicación electrónica para prevenir el acceso no autorizado a la información. El uso de tecnologías de cifrado con respecto a los correos electrónicos y las comunicaciones basadas en web (tales como el Secure Multipurpose Internet Mail Exchange Protocol (S/MIME) y el Pretty Good Privacy (PGP) para los correos electrónicos y la tecnología Secure Sockets Layer (SSL) y el Secure Hypertext Transfer Protocol (­S-HTTP) para las comunicaciones basadas en la web) es fundamental para la eficacia y la integridad de las actuaciones. El uso de potentes productos criptográficos que garanticen la intimidad y la autenticación es indispensable. Incluso si la información es interceptada, sigue siendo totalmente incomprensible.

Respecto SSL y S-HTTP, mientras que el primero crea una conexión segura entre un cliente y un servidor y tiene la característica añadida de ser capaz de cifrar todos los datos transmitidos entre el cliente y el servidor, incluyendo los datos en el Protocolo de Internet (IP) de nivel, este último sólo cifra los mensajes de nivel de HTTP y está diseñado para transmitir mensajes individuales de manera segura.

Por tal razón, ambas pueden ser consideradas como tecnologías complementarias más que en competencia. En esencia, las tecnologías de cifrado también se pueden utilizar para proteger los documentos electrónicos. Estas tecnologías impiden el acceso y la manipulación no autorizada. Esto no sólo incluye el uso de la firma digital, aplicaciones de contraseñas de múltiples capas complejas, el uso de dispositivos generadores de contraseñas de una sola vez, sino que también puede abarcar el uso de la tecnología digital invisible, las llamadas marcas de agua.

Las marcas de agua digitales permiten que los ejemplares falsificados puedan ser identificados. Una marca de agua se introduce a través de un documento utilizando un algoritmo de cifrado —o instrucciones de ordenador— sobre la base de un número primo muy grande. Este gran número es la clave necesaria para recuperar una marca de agua. El algoritmo selecciona ciertas frases en un documento y cambia sutilmente su estructura sintáctica.

En esencia, las tecnologías de cifrado también se pueden utilizar para proteger los documentos electrónicos. Ellas impiden el acceso y la manipulación no autorizada. Esto no sólo incluye el uso de la firma digital, aplicaciones de contraseñas de múltiples capas complejas, el uso de dispositivos generadores de contraseñas de una sola vez, sino que también puede abarcar el uso de marcas de agua de tecnología digital invisible y datos biométricos.

En general, las diversas técnicas de encriptación empleadas con respecto a las comunicaciones para garantizar su integridad, la seguridad y la confidencialidad se extienden necesariamente para abarcar las audiencias electrónicas (ya sea conferencias de audio o conferencias audiovisuales) y deliberaciones electrónicas entre árbitros.

La fuerza y la calidad de la señal y la conexión dependerá de la: (a) la infraestructura y la conectividad técnica; (b) los problemas de compatibilidad; y (c) la disponibilidad del servicio.

Estos factores sin duda influirán en la posible utilización de las conferencias de audio o vídeo cuando se deban realizar audiencias con interrogatorios de peritos y testigos ofrecidos por la parte contraria y en el caso de procesos multi-partes. Actualmente, su utilización, en todo el mundo incluyendo América del Norte, donde existe una excelente infraestructura de banda ancha, y el estado de la técnica de los medios de comunicación por lo general es bueno, es incipiente.

2.2. Exigencia de debido proceso

Los requisitos fundamentales del debido proceso deben ser observados en los procesos de arbitraje electrónico. El debido proceso es fundamental para garantizar la equidad y la imparcialidad de las decisiones. A las partes se les debería permitir presentar su caso por igual, presentar pruebas y contrademandas, y ser notificadas de las comunicaciones de otra parte.

La preocupación principal de los usuarios respecto de este tema es si el uso de la tecnología para llevar a cabo las actuaciones arbitrales (como la comunicación a través de mensajes de correo electrónico, las sesiones de chat, de audio y de videoconferencia) podría ser un obstáculo al debido proceso. En principio se debe estar por la libertad de las partes para optar por el procedimiento electrónico, elección que se puede efectuar en forma explicita o implícita al pactar arbitraje de un proveedor de servicios de ODR cuyas normas aplicables y su política prevean la utilización exclusiva o no exclusiva de las tecnologías en línea. A falta de tal elección, el tribunal arbitral podrá llevar a cabo un procedimiento electrónico, siempre que ello no genere una situación en la cual una de las partes no es capaz de acceder a alguna información. En consecuencia, los procedimientos de arbitraje electrónico no deberían ser rechazados, salvo en los casos en que afecten sustancial y adversamente los requisitos del debido proceso al impedir la comunicación y la participación efectiva de las partes, generando una "desigualdad virtual".

2.3. E-management y plataformas electrónicas institucionales

La tendencia hacia procedimientos arbitrales electrónicos que prescindan del papel prevalece y parece inevitable. Por el momento, el arbitraje electrónico es "institucional" por naturaleza; los proveedores de servicios ofrecen sus plataformas y facilidades online para la administración y conducción de los procedimientos. La naturaleza "institucional" del arbitraje electrónico se debe al hecho de que el éxito y la eficiencia del proceso requieren la disponibilidad de una plataforma adecuada y poderosa con enorme capacidad de almacenamiento y de un sistema de comunicaciones seguras de última generación.

Algunas instituciones arbitrales tradicionales y bien establecidas incluso han desarrollado especialmente plataformas y servicios para la presentación electrónica y la gestión electrónica de los procedimientos arbitrales, como el AAA WebFile®, el ICC NetCase y el Procedimiento de Resolución de Disputas CIETAC online. Tanto estas instituciones arbitrales institucionales como las instituciones ­e-arbitral deben garantizar la disponibilidad de plataformas bien organizadas, seguras y eficientes que sean capaces de albergar las diversas facetas de las actuaciones arbitrales.

La Plataforma AAA WebFile ofrece la posibilidad de hacer una solicitud de arbitraje rápida online; los clientes pueden además realizar otras actividades online como realizar pagos, gestionar sus casos, acceder a reglas y procedimientos, hacer presentaciones y transferencia de documentos, seleccionar árbitros, utilizar un tablero de mensajes y comunicaciones personalizado para el caso y comprobar el estado de su caso.

Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional tiene un interés de larga data en la tecnología de la información. En 1989, el ex Presidente de la Corte, Alain Plantey, decidió dotar a la Secretaría de la Corte con un programa de ordenador para la gestión de los casos de arbitraje. Benjamin Davis, entonces asesor de la Secretaría, aceptó el reto y, junto con otros miembros de la Secretaría, incluido Philippe Mirèze, y los ingenieros informáticos, diseñó el primer sistema de gestión de casos computarizado de la Secretaría.

La constante y rápida evolución de la tecnología moderna hizo necesario repensar el sistema unos años más tarde. Esto condujo a la creación de ICABase, el sistema actualmente en uso. ICABase fue diseñado para ser más fácil de usar y fácil de adaptar y de actualizar a medida que la tecnología avance. Desde su creación en 1997, el sistema se ha desarrollado a través de varias versiones, cada una de las cuales tomó en consideración las nuevas necesidades y prácticas, y reflejó un esfuerzo constante para aumentar la eficiencia, facilitar la labor de la Secretaría, mejorar la recuperación de la información y permitir que se generen estadísticas y que se realicen nuevos tipos de investigaciones.

Dado el enorme aumento en el número de casos de arbitraje, sobre todo desde la década de 1980, el creciente uso de las herramientas electrónicas de la comunidad empresarial en su trabajo diario, y la necesidad de información instantánea, la CCI consideró oportuno ofrecer a los usuarios de arbitraje una nueva facilidad, a la que se ha dado el nombre NetCase, y que hace posible que quienes intervienen en arbitrajes CCI en curso puedan llevar a cabo sus procesos arbitrales en un entorno en línea seguro. Por lo tanto, representa un valor agregado a los servicios ofrecidos por la Corte.

El proyecto se caracterizó por su complejidad. Se tenía que tener consideración al sistema informático de la CCI y a la infraestructura y la forma de adaptar la arquitectura existente a las necesidades del NetCase. Además, era necesario combinar un sistema de gestión de documentos electrónicos con el sistema de gestión de casos y la recuperación de información computarizada de la Secretaría. Por otra parte, se hacía necesario tomar medidas para hacer frente a los virus, la seguridad, la velocidad de acceso y muchas otras cuestiones que un proyecto de esta magnitud implica.

Es seguro decir que sin la base de datos de gestión de casos computarizado de la Secretaría (ICABase) NetCase habría sido una mera intranet para el intercambio de documentos. Sin embargo, éste no es el caso. Por el contrario, ha sido ideado un sistema que se basa en la información contenida en ICABase al tiempo que ofrece funciones adicionales. Este es un avance significativo, ya que permite que los usuarios se beneficien de la información hasta ahora disponible sólo para la Secretaría, lo que les permite seguir los procedimientos de arbitraje de manera eficiente y en tiempo real.

Así, en noviembre de 2005, la CCI lanzó su sistema de administración de arbitrajes llamado NetCase. NetCase es un servicio que permite que los arbitrajes CCI sean conducidos en un ambiente seguro online, y que habilita a todos los participantes de un arbitraje comunicarse a través de un sitio web administrado por la CCI.

En este sentido, la herramienta NetCase ha sido desarrollada para satisfacer las necesidades particulares de los usuarios de arbitrajes CCI y constituye una plataforma interactiva que habilita a las partes, los árbitros, la Corte y su Secretaría para beneficiarse de un espacio privado y seguro de comunicación, fácilmente accesible por internet. Como tal, su objetivo no es constituir un método online de arbitraje sino más bien una herramienta tecnológica, una instalación de TI, que busca complementar el servicio prestado por la Corte en la administración de los arbitrajes CCI.

La distinción es importante. Los procedimientos de arbitraje en línea están destinados normalmente a llevarse a cabo casi exclusivamente en línea. Los documentos en papel a veces se pueden utilizar, como cuando se debe asegurar que los demandados hayan sido debidamente notificados, y las audiencias puedan tener lugar si una de las partes así lo solicita. Ejemplos de tales procedimientos son aquellos destinados a las controversias sobre nombres de dominio y disputas de consumidores. Tales procedimientos no son necesariamente confidenciales y la información como nombres de las partes, el estado del procedimiento, la fecha de la decisión e incluso la propia decisión puede a veces encontrarse en los sitios web de los proveedores de servicios de solución de controversias.

NetCase, por el contrario, es una forma de facilitar las comunicaciones entre las partes y los árbitros, que ofrece información instantánea durante todo el día, lo que permite el intercambio en un entorno seguro, y lo que les permite tener acceso a los documentos durante una audiencia sin tener que llevar montones de papel. No descarta la transmisión de documentos fuera de línea, ni tampoco implica que el caso se llevará a cabo exclusivamente en línea o que no habrá audiencias. Es simplemente una opción disponible para los usuarios, ofreciendo seguridad, rapidez y una mayor comodidad en el manejo de documentos.

Como sistema en línea de administración de arbitrajes CCI, NetCase ofrece las siguientes ventajas: a) comunicación más eficiente, b) respuesta inmediata, c) acceso ininterrumpido, d) seguridad, e) confidencialidad y f) manejo organizado y conservación de documentos.

NetCase permite una comunicación más eficiente porque toda la correspondencia y documentos recibidos por la CCI son puestos en el sistema, lo cual hace innecesario su envío a los participantes del arbitraje por los medios tradicionales de comunicación como correo y fax. Se evitan, de este modo, los costos y las dificultades asociadas al uso de tales formas tradicionales de comunicación. Asimismo, la correspondencia y documentación se guarda en NetCase, lo cual permite que esté inmediatamente disponible para todos los usuarios del sistema y que se mantenga a disposición de éstos durante todo el arbitraje.

La posibilidad de prescindir de los documentos en papel es un valor añadido significativo. Los profesionales necesitan dichos documentos para trabajar, leer y preparar presentaciones o audiencias durante su tiempo de viaje o en casa. A veces trabajan en varios casos al mismo tiempo y tienen necesidad de tener los archivos de los casos disponibles en cualquier momento, sin tener que cargarse con copias impresas de documentos voluminosos. Como alternativa a contar con dichos documentos en sus ordenadores portátiles o en CD-Rom ocupándoles memoria, podrán acceder a los documentos directamente en NetCase con la ayuda del nombre de usuario y la contraseña que le hayan sido asignados. Por otra parte, si se hacen presentaciones mientras se está fuera de la oficina, podrán ser leídas simplemente conectándose a NetCase.

Cabe añadir que los usuarios pueden acceder a la plataforma desde cualquier navegador y con el sistema operativo que utilizan y con independencia de su ubicación. La información sobre el estado de los procesos está disponible veinticuatro horas al día. De este modo, las partes y los árbitros ya no tienen que esperar durante horas de oficina para llamar a su secretaría o al contacto en CCI para averiguar, por ejemplo, si los escritos han sido entregados o si un pago ha sido efectuado.

La información sobre la marcha de los procedimientos está disponible en tiempo real. Por otra parte, un mensaje de alerta avisa a los intervinientes en un arbitraje que un mensaje nuevo o un nuevo documento ha sido publicado en el entorno NetCase, para que puedan conocer de inmediato por sí mismos sobre su contenido.

La velocidad de conexión y descarga dependerá, por supuesto en el hardware y el software del usuario y el tamaño del documento.

NetCase permite a los participantes de un arbitraje CCI tener acceso a información relevante con relación al mismo arbitraje en forma ininterrumpida, lo cual hace que la información esté, no solo inmediata sino que también permanentemente a disposición de los usuarios, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. En este sentido, los usuarios pueden acceder a información relativa a las partes, al árbitro o a los miembros del Tribunal Arbitral, al calendario procesal y a información actualizada del estado financiero del caso (esto es, con todo lo vinculado con la provisión para gastos del arbitraje).

También incluye un foro común donde los participantes de un determinado arbitraje CCI pueden intercambiar sus posiciones y puntos de vista sobre cuestiones atingentes al proceso arbitral.

Netcase cuenta además con una serie de características que dotan de seguridad al sistema y permiten proteger la confidencialidad e integridad de la información puesta en el mismo. El sistema de contraseñas asegura que los usuarios sólo puedan acceder a los arbitrajes en los cuales intervienen, en tanto que un sistema sofisticado de codificación electrónica y protección de virus asegura la seguridad frente a terceros.

Asimismo, NetCase provee de un sistema para el manejo y conservación organizada de documentos ingresados al sistema. Esto es particularmente útil en el contexto de arbitrajes complejos, en los cuales el volumen de documentos puede presentar un verdadero problema dado que la conservación, traslado y recuperación de tales documentos implica importantes costos para las partes.

NetCase constituye un punto centralizado de manejo de todos los documentos sometidos durante el arbitraje. Ofrece, asimismo, un sistema expedito para la recuperación de documentos, permitiendo a los participantes recurrir a los documentos por la fecha de su presentación, autos y/o título. Ambos aspectos, conservación y recuperación de documentos, se sujetan a prácticas estándares para facilitar su uso.

La conservación de documentos vía electrónica también se puede facilitar. Sin embargo, dicho consentimiento no permitirá que se pueda prescindir completamente de las transmisiones por medios tradicionales. Ciertos documentos, en particular los laudos, continúan siendo notificados por medios tradicionales debido a los requisitos legales en virtud de algunas legislaciones nacionales y por razones de ejecución. Por lo tanto, si todas las partes solicitan la transmisión de dichos documentos en línea, una copia del documento se publicará en NetCase y una copia será enviada por correo tradicional.

NetCase solamente puede ser utilizado por las partes y árbitros de un determinado arbitraje CCI y solo podrá operar: a) cuando se trate de un arbitraje CCI en curso; b) en la medida que tanto las partes como los miembros del Tribunal Arbitral estén de acuerdo en utilizarlo.

Reunidos los supuestos anteriores, todos los partícipes del arbitraje deberán firmar una Declaración de Aceptación de las condiciones de acceso y uso a NetCase y, como consecuencia de ello, NetCase entrará en vigor, sin que ello importe costos adicionales para las partes y contando en todo caso, con apoyo técnico en caso de dudas acerca de cómo opera el sistema. NetCase sólo se diseñó para su uso en los procedimientos sujetos a las Reglas de Arbitraje CCI, a pesar de que en el futuro podría ser utilizado para otros servicios de solución de controversias de la CCI. No es una plataforma para los casos entre consumidores y empresas ni para controversias entre consumidores.

Por último, la velocidad de transferencia es igual al correo electrónico, pero la diferencia importante es que los documentos no viajan sin protección, como los correos electrónicos sino dentro de un sistema de seguridad para que el acceso esté restringido. Por lo tanto NetCase combina la velocidad con la seguridad. Por otra parte, un programa especial verificará documentos en busca de virus en el momento que se publiquen; serán rechazados los documentos infectados. A los usuarios se les asignará un nombre de usuario y contraseña, para proteger la confidencialidad de cada caso de arbitraje.

Para cerrar los breves comentarios sobre las plataformas de e-mana­gement en arbitraje, me referiré a CIETAC, como prestigiosa institución arbitral proveedora de resolución de disputas en el mercado asiático que también ha sido pionera en la oferta de arbitraje electrónico a través de su centro online dedicado a solución de controversias (www.cietacodr.org).

El 1 de mayo de 2009, las Reglas de Arbitraje online de CIETAC entraron en vigor. Sin embargo, obsérvese que esas Reglas se dirigen principalmente a disputas vinculadas a comercio electrónico, sin excluir que las partes las puedan pactar para otros tipos de conflictos y para resolver controversias que surjan sobre nombres de dominio de Internet.

Dichas reglas online establecen: (a) los modos predeterminados de presentación o transmisión para ser utilizado por las partes y la Secretaría. Ellos son el correo electrónico, intercambio electrónico de datos, fax, etc. (aun cuando otros modos tradicionales como el correo y mensajería se pueden utilizar en función de las circunstancias del caso); (b) consideraciones sobre las fechas y horas de la recepción de los documentos transmitidos electrónicamente; (c) en relación con prueba producida, transmitida y almacenada electrónicamente, que la fiabilidad de las pruebas se deriva de la fiabilidad de los métodos de producción, el almacenamiento, y autenticación de la pruebas, así como en el mantenimiento de su integridad (art. 29); (d) que CIETAC utilizará su razonable esfuerzos para mantener las comunicaciones de datos segura y cifrada (art. 15); (e) que el proceso se basará sólo en prueba documental (art. 32). Sin embargo el art. 33 establece que, cuando fuese necesaria una audiencia oral, el modo predeterminado de audición (por default), es por videoconferencia u otros medios electrónicos de comunicación a menos que se justifique una audiencia en persona a la luz de las circunstancias; y (f) faculta al tribunal arbitral a participar en un proceso de mediación en línea durante el procedimiento arbitral en línea si las partes así lo solicitan (art. 37).

Antes de abordar el tema de la exhibición electrónica (e-disclosure) de documentos, y al haber hecho referencia a audiencias de testigos y expertos al mencionar las Reglas CIETAC, considero conveniente dedicarle a las audiencias electrónicas un par de párrafos.

La tecnología moderna hace que en muchos casos, pueda resultar apropiado escuchar la declaración de un testigo que no está presente físicamente, siempre y cuando la conexión de audio y la visual sean suficientes para permitir que el árbitro pueda entender y evaluar la veracidad y la experiencia del testigo. Una pregunta pertinente sería si una parte debería tener derecho a presentar sus pruebas de esta manera con el fin de reducir los costes, o si la otra parte tiene el derecho automático a exigir la presencia física de los testigos a efectos de repreguntarles. Si bien no hay reglas estrictas al respecto, la mayoría de los árbitros esperan la presencia física de los testigos en tales circunstancias, pero las prácticas pueden cambiar a medida que la tecnología mejore.

Las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional disponen que se presume la comparecencia personal del testigo salvo que el tribunal permita el uso de la videoconferencia o tecnología similar. El Comentario a estas Reglas indica que la solicitud del permiso para hacerla debería indicar las razones por las que a la persona no le es posible presentarse personalmente y debería proponer un protocolo. El tribunal debería buscar garantizar la equidad y la igualdad y tener la tecnología "testimonio vivo aproximado". El tribunal debería asegurarse que la tecnología es de suficiente calidad y que incluye un plan alternativo para la eventualidad de que surjan problemas tecnológicos, típicamente una teleconferencia. También se le deberá prestar consideración a cómo deberán ser compartidos los documentos. Se debería asegurar que el testigo declare bajo las mismas condiciones que lo haría si estuviera presente, por ejemplo, no teniendo mejor acceso a las notas preparatorias o a asesores en segundo plano. No es infrecuente que una o ambas partes tengan un abogado o un representante local en el lugar de la videoconferencia donde los testigos están declarando. La provisión de un asistente de ambas partes evita cualquier suspicacia que el testigo esté siendo asistido o ayudado fuera del alcance de las cámaras de video.

Sin duda, no es necesario que muchos testigos ofrecidos en asuntos complejos asistan en persona. Una de las dificultades que se presenta para organizar esto por anticipado es que a menudo no se conoce esta falta de necesidad hasta que uno conoce el grado en el cual la parte que no lo ofreció intentará repreguntarle. Lo apropiado sería que los árbitros pudieran invitar a cada parte a indicar cuáles serán los testigos que ella desea que estén presentes para un interrogatorio significativo y luego usar ordenes para imputar costos si ese derecho ha sido ejercido abusivamente sin justa causa.

2.4. E-disclosure. Protocolos y Directrices

Asimismo, y debido a que la integración acelerada y progresiva de la tecnología en los procedimientos arbitrales, y puesto que las actuaciones arbitrales pueden implicar: (a) la presentación de documentos masivos, incluyendo las pruebas documentales, declaraciones de testigos y los informes de expertos; (b) largas audiencias con múltiples participantes, se hizo indispensable para esa integración y desarrollo la creación de algunas normas, informes y protocolos en el uso de la tecnología y en la exhibición electrónica de prueba en los procedimientos arbitrales. Estos lineamientos tienden a lograr las mejores prácticas para la integración adecuada de la tecnología en este tipo de procedimientos. Estas directrices y protocolos normalmente abordan cuestiones de procedimiento relativas a la capacidad de las partes en Tecnologías de la Información y Comunicación, los protocolos de seguridad y confidencialidad, el formato de los documentos, sistema de referenciamiento, paginación, categorización, personalización de búsqueda electrónica, arreglos pre-audiencia y verificación de la compatibilidad técnica y la adhesión al código acordado de comunicaciones.

Una característica de las disputas en los negocios internacionales es la importancia de la prueba documental. Con el advenimiento de la era electrónica, las comunicaciones y otro tipo de información cuya constancia solía quedar registrada en documentos en papel ahora son, a menudo, generados y almacenados en forma electrónica. En consecuencia, mucha de la prueba documental que se ofrece y produce en las controversias de negocios son documentos electrónicos.

Y la producción de prueba documental consistente en "información almacenada por medios electrónicos" (Electronically Stored Information o ESI) crece exponencialmente. En efecto, se ha estimado que aproximadamente el 90 por ciento de los registros corporativos ya no se imprime. En ese contexto, existe el riesgo real de que procedimientos extensos de tipo "e-discovery" puedan llegar a ser desproporcionados y poco rentables si no se mantienen dentro de límites definidos.

La prueba documental puede ser introducida en un proceso contencioso, judicial o arbitral, en líneas generales de dos maneras. La primera es cuando una parte típicamente presenta prueba documental para acreditar y fundamentar su propio caso. La segunda manera es, dependiendo del marco procesal bajo el cual la disputa está siendo tramitada, cuando una parte puede obtener la producción de tal prueba o evidencia en posesión o control de la parte contraria.

Lo que se debe tener en mira es que el alcance y la eficiencia de cualquier proceso de producción de documentos pueden afectar la eficiencia de todo el procedimiento.

La manera en que una parte puede obtener la producción de prueba que está en posesión o control de la parte contraria puede variar de jurisdicción en jurisdicción. Y la llegada del documento electrónico y el consiguiente aumento del volumen de prueba documental han creado desafíos para lograr la eficiencia en el manejo de los procesos judiciales. Esto quedó bien documentado en los Estados Unidos en los que el proceso de discovery de documentos es amplio. Otras jurisdicciones del common-law que prevén el disclosure de documentos como una característica estándar del proceso litigioso han también considerado cómo adaptar esos procesos a esta nueva realidad para evitar los problemas experimentados en Estados Unidos.

A la inversa, la mayoría de las jurisdicciones del civil law no considera que la amplia producción de documentos por la parte contraria sea una herramienta necesaria o siquiera apropiada hacia una mayor equidad procesal. En verdad, por razones culturales, históricas y constitucionales, existe una resistencia profundamente arraigada en muchas jurisdicciones a requerir a una parte en un proceso que asista a la otra parte a juntar prueba que podría ser usada en contra del que la produce en el tribunal.

En el arbitraje internacional, cada parte es responsable de presentar la prueba documental con la que intentar probar su caso pero no existe un derecho automático a la producción de prueba documental en posesión o control de la parte contraria.

En este sentido, en el Informe del Grupo de Tareas de la Comisión CCI sobre la Producción de Documentos Electrónicos en Arbitraje Internacional se lee que:

No hay obligación automática de hacer exhibir documentos ("disclosure of documents"), o derecho de solicitar u obtener la producción de documentos, en el arbitraje internacional, y la llegada de los documentos electrónicos no debe conducir a cualquier expansión del enfoque tradicional y predominante para la producción de documentos. Por lo tanto, los requerimientos para obtener documentos electrónicos, como los requerimientos de que se produzca prueba documental en papel, en la medida en que se consideren necesarios y apropiados en cualquier arbitraje deberían permanecer limitados, adaptados a las circunstancias específicas del caso y sujetos a los principios generales de producción de prueba documental en general, que son los principios de especificidad, relevancia, pertinencia y proporcionalidad. Sin recomendar o respaldar cualquier práctica o alcance de la producción de documentos en particular, este informe y los anexos que se acompañan identifican varias técnicas cuyo uso los árbitros y las partes pueden desear considerar con el propósito de gestionar, de manera justa y eficiente, los problemas que pueden surgir cuando la producción de documentos electrónicos está permitida o requerida y, sobre todo, para garantizar que los arbitrajes internacionales no caigan presa de las ineficiencias en la producción de los documentos electrónicos que han plagado los litigios en ciertas jurisdicciones judiciales nacionales como Estados Unidos.

Para aplicar los principios mencionados, las partes y los tribunales arbitrales tienen que tener en cuenta una serie de características de los documentos electrónicos que dan lugar a consideraciones prácticas diferentes o mayores de aquellas que surgen con la producción de documentos en papel: (1) incremento del volumen del material documental; (2) dispersión de los documentos electrónicos; (3) durabilidad y fragilidad; (4) uso de hardware y software; (5) metadata y (6) búsqueda electrónica y técnicas y herramientas de revisión.

Esencialmente, el informe de la CCI se basa en los principios generales vigentes aplicables a la producción de documentos, especialmente a los documentos electrónicos, y hace suyas las Reglas de la IBA aplicables que regulan la obtención de pruebas en el arbitraje. A tal efecto, el Informe de la CCI sostiene que la producción de documentos electrónicos —sujeta a los principios vigentes de especificidad, pertinencia y proporcionalidad—, no debe poner en peligro el uso eficiente y rentable de arbitraje.

El informe de la CCI aborda las características de los documentos electrónicos y las diversas técnicas de gestión eficiente de e-disclosure y de e-documentos. En este sentido, el informe sostiene: (a) la conveniencia de abordar el e-disclosure en las primeras etapas de las actuaciones; (b) la necesidad de evitar las "expediciones de pesca" y la necesidad de confinar el proceso de e-disclosure a los documentos específicos sustancialmente relevantes; (c) la necesidad de garantizar que los documentos electrónicos se produzcan de la manera más expedita, rentable y eficiente y en la forma más apropiada a las circunstancias; (d) el debido cuidado que se debe adoptar en la solicitud y recolección de metadatos; (e) la debida consideración que debe tenerse respecto a los costes del e-disclosure; (f) la no utilización de documentos electrónicos privilegiados y confidenciales, y (g) que es necesario reconocer que, si bien una parte puede desear, para su propio beneficio, tomar medidas para preservar pruebas pertinentes, no existe ninguna obligación automática de satisfacer su deseo ni el tribunal debe considerar que a esa parte le asiste algún derecho en tal sentido salvo que exista una razón específica para hacerlo como denuncias creíbles de fraude, falsificación o deliberada manipulación de pruebas.

Por tal razón, el principal objetivo adoptado por cada institución arbitral es asegurar que los procedimientos de arbitraje relacionados con ESI se lleven a cabo de manera eficiente y económica, al tiempo que garanticen la equidad y la proporcionalidad.

Junto con el "Informe de la Comisión de la CCI. Gestión de la Producción de Documentos Electrónicos cuando está permitido o requerido en Arbitraje Internacional" publicado por la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en 2012, en los últimos años se han modificado reglas y se han emitido otras directrices o protocolos, para hacer frente al creciente volumen de ESI. De este modo, la atención de la comunidad arbitral se centra claramente en los nuevos retos de la gestión de grandes volúmenes de datos potencialmente relevantes garantizando al mismo tiempo una conducta justa y eficaz de los procedimientos de arbitraje. Entre esas directrices y protocolos se encuentran:

1. Las "Directrices para Árbitros sobre Intercambio de Información", publicadas por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o ICDR), que es la División Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), en Mayo de 2008.

2. El "Protocolo para E-Disclosure en el Arbitraje", publicado por el Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) en Octubre de 2008.

3. El "Protocolo sobre Disclosure de Documentos y Presentación de testigos en el Arbitraje Comercial", publicado por el International Institute for Conflict Prevention && Resolution (CPR) en Diciembre de 2008.

4. Las "Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional" aprobadas el 29 de mayo de 2010 por Resolución del Consejo de la IBA.

Las Directrices de la ICDR (AAA) si bien no están destinadas exclusivamente a e-disclosure, en su sección 4 se refieren a documentos electrónicos y allí se sostiene que en caso de documentos electrónicos, la parte en posesión de ellos los debe poner a disposición de la manera más conveniente y económica, salvo que el tribunal arbitral determine, con base en una buena causa, que existe una necesidad imperiosa de acceso a los documentos de una forma diferente. En tal caso, la solicitud de documentos electrónicos debe estar estrictamente focalizada y estructurada de manera de hacer la búsqueda lo más económica posible, y el tribunal podrá ordenar las pruebas u otros medios de enfoque y limitar cualquier búsqueda.

Estas Directrices parten de la premisa que el arbitraje comercial internacional ofrece una forma más simple, menos costosa y más rápida de resolución de disputas que el disponible en los tribunales nacionales y exige al tribunal Arbitral gestionar el intercambio de información con miras a mantener la eficiencia y la economía y evitar retrasos y gastos innecesarios, mientras equilibran los objetivos de igualdad de trato, evitando la sorpresa y ofreciendo a las partes la oportunidad de presentar sus pretensiones y defensas de manera justa. En contraste con las publicaciones de otras instituciones arbitrales, estas Directrices son cortas y concisas, y no prescriben procedimientos detallados para los requerimientos de disclosure y producción de ESI, pero sí fomentan explícitamente a los árbitros a ser receptivos a "soluciones creativas" para lograr el intercambio de información de manera que se eviten gastos y demoras.

Por su parte, el Protocolo CIArb fue concebido para su uso en los casos en que el tiempo y el costo para el disclosure de la ESI pueda llegar a ser un problema. En dicho Protocolo se recomienda tener en consideración el disclosure de la ESI en una etapa temprana del proceso cuando sea necesario y apropiado para evitar costos y retrasos innecesarios (Objeto). Este Protocolo CIArb puede ser adoptado como un complemento a las reglas de arbitraje, derecho arbitral aplicable y reglas de prueba acordadas por las partes, por ejemplo, las Reglas de la IBA (Propósito y el art. 3° [iv]). Requiere que el tribunal arbitral examine el alcance adecuado y la amplitud del disclosure de ESI en virtud de las normas de arbitraje acordadas, el derecho arbitral aplicable, las reglas de pruebas elegidas y cualquier acuerdo específico entre las partes (art. 5°); y que considere la razonabilidad y proporcionalidad, justicia e igualdad, y la oportunidad de todas las partes para presentar sus casos. Este examen incluye sopesar las consideraciones sobre el valor y la naturaleza de la controversia, y la probable relevancia y relevancia de los documentos solicitados, contra el costo y la carga de la producción de la ESI (art. 6°). Por otra parte, cuando una parte no presenta las pruebas que le fueron solicitadas correctamente, o se le ordenó a producir, o de otro modo no cumple con el Protocolo CIArb después de que su uso se ha acordado u ordenado, el Protocolo CIArb (art. 14) permite que el tribunal arbitral saque las conclusiones que considere apropiadas al pronunciarse sobre el fondo de la controversia o cuando tenga que decidir sobre cualquier reparto de los costes o compensaciones.

El Protocolo CIArb dispone expresamente la necesidad de que el tribunal arbitral y las partes deliberen, en la primera oportunidad que les sea posible, sobre la preservación y exhibición de la ESI, se pongan de acuerdo respecto del alcance y los métodos de producción (art. 1°) y analicen los problemas de e-disclosure que pudiesen surgir (art. 2°). Asimismo, recomienda se tenga en consideración: (1) los tipos de sistemas informáticos y de almacenamiento, medios de comunicación, políticas y prácticas de conservación de datos que sean requeridos para su conservación (art. 3° [ii] y [iii]); (2) las herramientas y las técnicas disponibles que pueden reducir la carga y el costo de la producción, incluyendo la limitación del alcance y extensión de e-disclosure a intervalos de fechas particulares y que las partes se pongan de acuerdo para establecer los términos de búsqueda, herramientas de software y el muestreo de datos (art. 3° [vi]); (3) la celebración de acuerdos especiales con respecto a la privacidad y a los privilegios (art. 3° [vii]) y (4) la alternativa de que cualquiera de las partes y/o el tribunal arbitral se pueden beneficiar del asesoramiento profesional en cuestiones de tecnología informática relativas al disclosure de ESI (art. 3° [viii]). Más disposiciones por temas relacionados a las directrices técnicas del e-disclosure están contempladas en el art. 13 de dicho Protocolo.

Asimismo, el Protocolo CIArb establece que la principal fuente de ESI deben ser datos razonablemente accesibles (art. 7°). Esto significa que no se ordenará —a menos que el solicitante pueda demostrar que la relevancia y materialidad son mayores que los costos y las cargas de recuperación y producción (art. 7°)— la restauración de cintas de back-up, borrado, dañado o datos fragmentados, los datos archivados o datos borrados de forma rutinaria en el curso normal de las operaciones comerciales. Asimismo, la parte que solicita la divulgación de los metadatos debe demostrar que su relevancia y materialidad son mayores que los costos y las cargas de producción (a no ser que el formato de la producción de ESI incluye metadatos).

Por su parte, el Protocolo CIArb (1) dispone que la producción de ESI debe ser hecha en el formato en el que la información se mantiene normalmente, o en una forma razonablemente utilizable (art. 8°); (2) requiere que el tribunal arbitral, en caso de desacuerdo, decida si la producción de la ESI debe ser en formato original o en otro formato (art. 8°); (3) requiere un procedimiento claro y eficiente para las solicitudes de producción y divulgación de la ESI (art. 11); y (4) requiere notificación previa de las herramientas electrónicas y procesos destinados a ser utilizados para la divulgación de la ESI (art. 12).

Por último, el Protocolo CIArb (art. 10) exige que el tribunal arbitral considere la asignación adecuada de los costes en la formulación de un pedido o instrucción de e-disclosure.

En lo que respecta al Protocolo del CPR, este último también busca atender las preocupaciones de los usuarios del arbitraje, acerca de la creciente complejidad, costos y extensión en el tiempo de los procesos, al recomendar la fijación de límites razonables en la exhibición de documentos (disclosure) y en la declaración de testigos (Introducción). Así, el Protocolo hace referencia a la "Filosofía subyacente a la exhibición de documentos (disclosure)", que se sustenta en el principio general de que el arbitraje debe ser rápido, rentable y fundamentalmente justo, y establece que el disclosure debe concederse sólo en cuanto a los elementos que son relevantes y sustanciales y para los cuales una de las partes tiene una necesidad esencial y acreditable para fundamentar su posición (Sección 1 [a]).

Requiere que el tribunal arbitral considere los costos y las cargas asociadas al disclosure de ESI (que puede reducirse cuando los requerimientos son de una ESI razonablemente específica y accesible) y que sopese el valor probable de los documentos solicitados contra los costos y las cargas relacionadas con su producción (Sección 1 [d] [1] y 1 [e] [2]).

Asimismo, el Procotolo de CPR dispone que las partes seleccionen uno de los cuatro modos de disclosure de ESI (Sección 1 [d] [2] y el anexo 2). En el extremo mínimo del espectro, el "Modo A" se limita a copias de ESI invocada por cada parte, presentada en forma impresa o en algún otro formato razonablemente utilizable, mientras que en el más amplio extremo del espectro, "Modo D", se incluyen todos los documentos pertinentes, documentos que no son información privilegiada, sujeto sólo a que los requerimientos sean razonables, no se dupliquen con otras solicitudes y no causen una carga excesiva.

Bajo el Protocolo CPR, las partes deben seleccionar los modos de disclosure y deben acordar reunirse y deliberar sobre estos temas de producción de documentos electrónicos antes de una audiencia inicial sobre programación con el tribunal arbitral, en relación con las modalidades y horarios específicos para la divulgación de ESI (Anexo 2). Las cuestiones relativas a la preservación de los documentos (Sección 1 [a]) o de otros problemas o desacuerdos en materia de divulgación (Sección 1 [e] [1]) deben identificarse y resolverse lo antes posible, preferentemente en una audiencia de programación inicial.

Por su lado, el Protocolo de CPR (Sección 1 [d] [1] y el anexo 2) reconoce que la ESI que se encuentra en los archivos activos o archivados de testigos clave, o en unidades compartidas, se encuentra más accesible y es menos onerosa para producir cuando se busque de conformidad con solicitudes razonablemente específicas y sostiene que la producción de materiales electrónicos de una amplia gama de usuarios o depositarios (custodios) tiende a ser costosa y gravosa y sólo debe concederse previa demostración de extraordinaria necesidad. Asimismo, declara que las solicitudes de cintas de seguridad o archivos fragmentados o eliminados sólo deberían concederse en los casos en que exista una probabilidad razonable de destrucción deliberada o alteración, a la espera de litigio o arbitraje, que tuvo lugar fuera de las políticas normales de retención de documentos de la parte (esto puede ser ampliado por acuerdo bajo el "Modo C" para casos de especial necesidad o pertinencia).

En cuanto al tiempo y formato de la producción de prueba, el Protocolo de CPR dispone el disclosure en una "forma razonablemente utilizable" (Anexo 2) y prevé un calendario razonable y expedito para el disclosure (Sección 1 [e] [1]). Respecto de la asignación de costos, en los casos en que circunstancias extraordinarias justifiquen la producción de la información, y fuere probable que los costos y las cargas de la divulgación sean sustanciales, el Protocolo de CPR (Sección 1 [e] [2]) prevé que el tribunal arbitral ordene la exhibición siempre que la parte solicitante pague los costos razonables incurridos por la parte que la produce.

Por su parte, las Reglas de la IBA revisadas en 2010 tienen por objeto proporcionar un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la obtención de pruebas en los arbitrajes internacionales, en particular cuando existen partes de diferentes tradiciones legales (Preámbulo). Dichas Reglas disponen que las partes deben actuar de buena fe y tener derecho a un preaviso razonable de las pruebas en que se basarán las otras partes (Preámbulo), al tiempo que prohíben que el tribunal arbitral ordene la producción de ESI, cuando se trata de una carga excesiva, o cuando existan consideraciones imperiosas de economía procesal, proporcionalidad, justicia o igualdad de las partes (art. 9.2).

Las Reglas de la IBA revisadas exigen que el tribunal arbitral y las partes se consulten a la mayor brevedad posible sobre el e-disclosure para lograr un proceso eficiente, económico y equitativo en la práctica de la prueba (art. 2.1); para hacer frente a los requisitos, procedimiento y formato aplicable a la producción de ESI y lograr así la promoción de la eficiencia, la economía y la conservación de los recursos.

Asimismo, los requerimientos de disclosure de ESI deben ser limitados, concretos y justificables. Así, el art. 3° de las Reglas de la IBA revisadas (que también se ha adoptado en el art. 4° del Protocolo CIArb), conserva la fórmula establecida en materia de solicitud de producción de prueba documental (tanto en papel como ESI). Dicha solicitud debe:

1) incluir una descripción de un documento específico, o una categoría limitada y específica de los documentos que razonablemente se crea que existe;

2) brindar las razones por las cuales se asume que los documentos están en posesión, custodia o control de la otra parte y no de la parte solicitante; y

3) explicar por qué los documentos solicitados son relevantes y sustanciales para la resolución del caso.

Las Reglas de la IBA revisadas exigen que la parte solicitante (por cuenta propia o por orden del tribunal arbitral) identifique los archivos específicos, términos de búsqueda, particulares u otros medios de búsqueda de ESI de una manera eficiente y económica (art. 3° [a] [ii]). Asimismo, en dichas reglas se establece que, salvo que se acuerde o se indique lo contrario, la ESI se presentará o se producirá en la forma más conveniente o económica a la parte que la produce para que pueda ser razonablemente utilizada por los destinatarios (art. 12 [b]). También hay una disposición, que parece más adecuada en relación con la ESI, por la que una de las partes podrá solicitar que los documentos que ya están en su posesión, custodia o control sean producidos por la otra parte; indicando las razones por las que sería excesivamente oneroso para la parte solicitante producir tales documentos (art. 3° [c[[i]).

En la asignación de los costos del arbitraje, las Reglas de la IBA revisadas (art. 9.7), permiten al tribunal arbitral tener en cuenta el fracaso de cualquiera de las partes de conducirse de buena fe en la práctica de la prueba.

Asimismo, cuando una parte no presente las pruebas que le fueron solicitadas correctamente, o que se le ordenó a producir, y no proporciona una explicación satisfactoria para la falta de presentación de dicha prueba, las Reglas de la IBA revisadas (art. 9.5), permiten al tribunal arbitral sacar conclusiones adversas contra esa parte.

El disclosure de la ESI es cada vez más importante en los arbitrajes internacionales. Los profesionales y los árbitros tienen ahora a su disposición diversas normas, guías y protocolos para remitirse cuando tienen que aplicar regímenes de e-disclosure que sean consistentes con los objetivos de eficiencia, economía, equidad y proporcionalidad.

Por último, el e-disclosure tiene el potencial de ser utilizado de una manera positiva y proactiva para reducir el volumen de papel y abrir posibilidades para el uso estratégico de la tecnología, tales como análisis de datos, packs electrónicos, presentación electrónica de las pruebas y los informes escritos, que pueden servir para hacer el proceso de arbitraje más racional y rentable, en lugar de más gravoso y costoso.

3. Sede arbitral

La sede del arbitraje normalmente determina la nacionalidad de un laudo arbitral y distingue cuáles serán los tribunales de la jurisdicción primaria encargados de cualquier posible impugnación o recurso contra el laudo arbitral. El asiento o lugar del arbitraje también puede tener ciertas normas imperativas o complementarias que reemplazan o complementan las normas de procedimiento aplicables elegidos por las partes.

En el arbitraje electrónico, la determinación de la sede del arbitraje da lugar a ciertos problemas y desafíos relacionados con su determinación cuando las partes no pactaron sede o no se pusieron de acuerdo sobre un asiento o lugar de arbitraje específico, dado que los procedimientos tienen normalmente lugar en un escenario virtual entre partes y árbitros.

Ante la ausencia o falta de acuerdo sobre la sede, hay quienes defienden la idea de que la sede debe ser el lugar donde se encuentran los servidores, otros el lugar en el que el equipo se basa o dónde se envían y recogen los mensajes de correo electrónico del árbitro.

Sin embargo, se afirma que los criterios anteriores pueden ser bastante difíciles y/o confusos para determinar y pueden no representar la verdadera intención o expectativa de las partes. En consecuencia, se afirma que los criterios que prevalecen, en ausencia de acuerdo de las partes respecto de la sede, son: (a) el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje; (b) el proveedor de correo de arbitraje determinará la sede; o (c) la sede será el lugar en donde esté ubicada la plataforma electrónica utilizada para la realización de las actuaciones de arbitraje electrónico.

Con respecto a los criterios (a) y (b), los siguientes factores de conexión merecen la debida atención para evitar decisiones arbitrarias o subjetivas: (i) el domicilio o lugar de trabajo, si las partes comparten un domicilio o lugar de trabajo común; (ii) la nacionalidad de las partes si comparten por la nacionalidad un lugar de potencial ejecución del laudo común, si fuere conocido, y (iii) la ubicación del proveedor del arbitraje electrónico.

Vale la pena señalar que el criterio (c), que prevé la adopción del lugar de la plataforma electrónica es igualmente atractivo, sobre todo que si califica como un acuerdo implícito o indirecto en la sede del arbitraje, ya que las partes han optado voluntariamente por tal proveedor de correo de arbitraje. Sin embargo, tal criterio debe ser considerado cuidadosamente cuando el proveedor de correo de arbitraje está situado en un lugar que es diferente de la ubicación de su ­e-plataforma que se utiliza para el procedimiento. En este caso, parece más realista optar por el lugar donde se encuentra el proveedor de correo de arbitraje, porque las partes están utilizando los servicios de ese proveedor. Todos los criterios anteriores sólo entrarían en vigor, si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre el asiento o sede. Sin embargo, vale la pena señalar en este contexto que, a diferencia de los proveedores de conexión de arbitraje tradicionales, los proveedores de correo de arbitraje no se suelen incluir en sus reglas, las disposiciones relativas a la determinación de la sede en caso de que las partes no logren ponerse de acuerdo, lo que podría ser muy problemático en caso de disputas transfronterizas.

4. Laudo arbitral

4.1. Laudos: Escritura electrónica y firma electrónica

Los laudos arbitrales generalmente deben emitirse por escrito y debidamente firmados por el tribunal arbitral. Ésta es una norma estándar. El art. IV (1) (a) de la Convención de la ciudad de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958) exige que "la parte que solicita el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral presente el 'laudo original debidamente autenticado o copia debidamente certificada del mismo'. Esto implica que un laudo electrónico debe estar emitido 'por escrito' y debidamente 'firmado'".

El desafío en el arbitraje electrónico es que los laudos electrónicos son normalmente dictados online, lo que significa que bien podría ser: (i) un registro electrónico de un laudo de papel como un documento de papel escaneado de un laudo original en papel firmado, o (ii) un laudo electrónico que es emitido en formato electrónico y firmado digitalmente.

El primer tipo de laudo es irrelevante a los efectos del presente análisis, ya que el laudo estaba originalmente basado en papel. El segundo tipo de laudo: "laudos electrónicos" son claramente relevantes. Este laudo electrónico es escrito electrónicamente y firmado electrónicamente. La pregunta es: ¿un laudo de ese tipo sería considerado un laudo original? Si es así, ¿seguiría siendo un original si se lo hubiera impreso o reproducido en formato papel?

En cuanto al requisito de la forma escrita, esto fue discutido y analizado al abordar el acuerdo arbitral electrónico, por lo que se aplican los mismos principios. Sin embargo, sería suficiente afirmar que: (i) en la medida en que el documento electrónico proporcione un equivalente funcional de un documento en papel; y (ii) la legislación aplicable pertinente del Estado de ejecución (la executionis lex loci) adhiera a la doctrina de equivalencia funcional, entonces el laudo electrónico será considerado un original. A tal efecto, y de acuerdo con las normas internacionales, el requisito de la forma por escrito se cumpliría si un laudo electrónico es accesible de manera que sea utilizable para su ulterior consulta.

Esta norma internacional está consagrada en el art. 9° de la Convención de Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005) que afirma: "Cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato debe ser por escrito, o prevé consecuencias para el ausencia de un escrito, ese requisito quedará satisfecho mediante una comunicación electrónica si la información que éste contiene es accesible para que sea utilizable para su ulterior consulta". Se entiende por "accesible" que la información en forma de datos informáticos debe ser legible e interpretable, y que el software que pudiera ser necesario para hacer tal información debe mantenerse legible. La palabra "usable" se destina a cubrir tanto el uso humano como el tratamiento informático. Se prefiere la noción de "ulterior consulta" a nociones como "durabililidad" o "no alterabilidad", que se han erigido en estándares muy duros, y con nociones tales como "legibilidad" o "inteligibilidad", que podrían constituir criterios demasiado subjetivos.

Los laudos electrónicos escritos deben ser autenticados y formalizados para calificar como documento original, tanto mediante: (i) la impresión del laudo en papel y la firma de forma manual para la autenticación, que transforma su naturaleza a un laudo en papel; y (ii) la firma digital del laudo para autenticar y asegurar que se trata de un original a los fines de ejecutarlo.

Sin embargo, se afirma que se cumplen los requisitos de una firma electrónica si se aplican las tecnologías adecuadas, tales como PKI o cifrado biométrico, que se utilizan para identificar la firma del árbitro indicar la intención del árbitro en relación con el contenido del laudo y garantizar la fiabilidad de su firma electrónica.

En cualquier caso, si se solicita la ejecución de un laudo electrónico en un tribunal nacional, la legislación nacional deberá determinar cuál de las dos opciones anteriores es aplicable. Por un lado, ciertas leyes nacionales pueden exigir un laudo de papel que se firmó de forma manual, ya que la firma electrónica o los laudos electrónicos aún no son plenamente reconocidos o regulados. Por otro lado, algunas leyes nacionales han procedido a una fase avanzada mediante el reconocimiento de la firma electrónica y la validación de laudos electrónicos.

4.2. Notificación de laudos electrónicos

En el contexto del arbitraje electrónico el laudo es normalmente emitido online y se notificará a las partes por el proveedor de arbitraje electrónico y/o por el tribunal arbitral. La importancia de la notificación electrónica se debe al hecho de que la notificación del laudo informa a las partes del contenido del laudo para su cumplimiento voluntario, para ser recurrido o para su cumplimiento forzado mediante su ejecución.

Mientras que dicha notificación es generalmente no problemática, y muchas leyes nacionales son completamente liberales, en algunos países, las notificaciones electrónicas pueden ser insuficientes o inválidas. En cualquier caso, parecería aconsejable verificar los requisitos de leyes imperativas que prevalecen bajo la lex arbitrii y/o las leyes que gobiernan la ejecución del laudo respecto de la notificación, así como otras cuestiones relacionadas con el laudo electrónico para evitar la caducidad de los plazos aplicables y/o renuncias implícitas a ciertos derechos u obligaciones.

4.3. Ejecución de laudos electrónicos

Se plantean ciertos reparos respecto de la exigibilidad de los laudos electrónicos, en particular, respecto: (i) del carácter definitivo y vinculante de dichos laudos y (ii) de si le es aplicable a dichos laudos la Convención de Nueva York.

Con respecto a la naturaleza definitiva y vinculante de los laudos electrónicos, vale la pena señalar que no todos los laudos electrónicos son finales y vinculantes. Con respecto a la ejecución de dichos laudos, en primer término, se debe distinguir entre laudos electrónicos nacionales o internacionales según su naturaleza. Si un laudo electrónico corresponde a un arbitraje nacional, la ejecución se determinará de conformidad con los procedimientos y la legislación aplicable vigente y aplicada por los tribunales nacionales y variará dependiendo del Estado de ejecución y si sus leyes reconocen y/o hacen cumplir laudos electrónicos.

Sin embargo, en caso de arbitrajes internacionales, los laudos electrónicos pueden calificar para ser reconocidos y ejecutados según la Convención de Nueva York si el laudo es extranjero, lo que normalmente se da cuando la ejecución del laudo se solicita en un Estado diferente. Además, el laudo deberá ser definitivo y vinculante, cumplir con los requisitos de debido proceso y tratar sobre asuntos capaces de ser electrónicamente arbitrados.

V. PROYECCIÓN DEL ARBITRAJE ELECTRÓNICO

Al día de hoy, muchos proveedores de arbitraje electrónico han dejado de operar. Esto puede deberse: 1) al hecho que el arbitraje es un proceso de resolución de disputas formal que requiere el cumplimiento estricto de ciertos procedimientos, salvaguardias y normas, que no es fácil de implementar fácilmente online y es todo un reto dependiendo de las tecnologías empleadas por los proveedores; y 2) al hecho de que el arbitraje electrónico no tradicional está siendo ofrecido por empresas generalmente pequeñas o medianas que no están necesariamente familiarizadas o experimentadas en la administración o en la realización de procedimientos arbitrales.

En efecto, el escenario del arbitraje electrónico confirma que existen dos tipos de proveedores: (a) las pequeñas y medianas empresas que son los recién llegados al mundo arbitral; y (b) las instituciones de arbitraje tradicionales.

Estas últimas han desarrollado plataformas electrónicas para apoyar y revolucionar sus procedimientos arbitrales tradicionales. La ventaja de desarrollar y ofrecer arbitraje electrónico a través de las instituciones tradicionales es que están bien versadas y con vasta experiencia en el desarrollo de normas de arbitraje y la administración de las actuaciones arbitrales. Sin embargo, el desafío de estas instituciones es considerar realmente el potencial de ofrecer e-arbitraje como un proceso de resolución de disputas completamente diferente a las actuaciones arbitrales tradicionales, como lo ha hecho CIETAC con su centro de resolución de disputas online exclusivamente.

El segundo desafío para los proveedores tradicionales de arbitraje es la tecnología y la buena integración de la misma en un procedimiento arbitral para facilitar su transformación en arbitraje electróncio. Tal desafío incluye no sólo la integración y la aplicación de tecnologías de última generación, sino también que se extiende para incluir la facilidad de uso, la compatibilidad del sistema, confiabilidad y seguridad.

Sin dudas, el éxito del arbitraje electrónico dependerá: (a) del reconocimiento legal global y local de la documentación y firma electrónica y (b) el desarrollo de un conjunto de normas técnicas mínimas para la utilización de TIC para garantizar la seguridad, confidencialidad, integridad, autenticación y la interoperabilidad; (c) la acreditación de los proveedores de ODR y de arbitraje electrónico de una serie de normas de procedimiento que garanticen la disponibilidad de procedimientos de calidad; y (d) el apoyo internacional a favor de los procesos de ODR, en particular, del arbitraje electrónico.

En este contexto, las iniciativas regionales e internacionales serían de hecho beneficiosas para el desarrollo del arbitraje electrónico. Y respecto a ello, dos iniciativas merecen una breve mención: (a) la propuesta de Estados Unidos ante la OEA como una iniciativa regional ODR; y (b) la iniciativa internacional de la CNUDMI.

VI. TRABAJOS DE LA OEA Y DE LA ONU

Reconociendo la necesidad de generar un sistema de solución de diferencias eficiente para el comercio electrónico, los EE.UU. presentaron una propuesta ante la OEA en relación con la creación de un sistema regional ODR.

La propuesta, del año 2010, se centra en la construcción de un marco práctico para la protección del consumidor. El proceso ODR propuesta se divide en tres fases: (i) la fase de iniciación/negociación, (ii) la fase de arbitraje electrónico, y (iii) el laudo.

Durante la primera fase del procedimiento, el comprador y vendedor tienen la oportunidad de intercambiar información y propuestas y negociar una liquidación electrónica obligatoria. Sin embargo, si las partes no logran resolver su disputa, la segunda fase se activa y el árbitro designado para mediar y, si es necesario, arbitrar el caso y emitir un laudo electrónico vinculante. Este proceso está destinado a manejarse sólo con prueba documental y el laudo debe ser presentado dentro de los veinte días siguientes a la designación del árbitro. Si un laudo electrónico se dicta, entonces el proceso se mueve hacia la tercera etapa que es donde las organizaciones locales relevantes toman las medidas tendientes a que la parte perdedora cumpla con el laudo.

El proceso propuesto, que es exclusivo para disputas de comercio electrónicos tansfronterizas incluye un componente de arbitraje electrónico y consiste en la participación de varias partes interesadas a saber: el consumidor y el vendedor, el árbitro, el proveedor de servicios ODR y el consumidor nacional.

Mientras que la propuesta de Estados Unidos y la OEA sigue siendo una iniciativa no vinculante, no deja de representar un claro ejemplo de una iniciativa regional ODR dirigida a la resolución de los litigios de consumo a través de un proceso de interconexión de varios niveles que incluye un componente de arbitraje electrónico por si la solución amistosa falla. Esta propuesta marca una nueva era para el ODR, ya que tiene como objetivo desarrollar e implementar un sistema supranacional incluyente cuya viabilidad y aplicabilidad será probada en un futuro cercano.

En un nivel más global, el papel de la CNUDMI no puede ser pasado por alto, ya que este último juega un gran papel en la armonización y la aproximación de las políticas nacionales. Para este efecto, la reciente iniciativa y el establecimiento de un Grupo de Trabajo de la CNUDMI sobre ODR parece indispensable para el desarrollo del campo en general y el arbitraje electrónico ODR en particular. El año 2010 marcó una nueva era para el ODR, como el reconocimiento mundial de los mismos, a través del establecimiento de un Grupo de Trabajo de la CNUDMI ODR. Asi, en 2010, en la primera reunión del grupo de trabajo ODR de la CNUDMI se sostuvo que "[...] más trabajo podría llevarse a cabo para determinar si eran necesarias normas específicas para facilitar el aumento del uso de los mecanismos de solución de controversias en línea". En ese contexto, se sugirió que se podría dar una atención especial a las formas en que técnicas de solución de disputas como el arbitraje y conciliación podría ponerse a disposición de ambas partes comerciales y consumidores. Se consideró en general que el uso del comercio electrónico tiende a desdibujar la distinción entre los consumidores y las partes comerciales. También se recordó que en un número de países, el uso del arbitraje para la solución de los disputas entre consumidores se restringió por razones que implican consideraciones de política pública y no podría fácilmente obtenerse armonización internacional.

Durante la segunda reunión del Grupo de Trabajo celebrada en mayo de 2011 en Nueva York, el Grupo consideró la ausencia de normas internacionales ODR y la necesidad de abordar los conflictos derivados de operaciones de bajo valor en las transacciones B2B y B2C en los países desarrollados y en los países en desarrollo. Esta consideración llevó a un intento de formulación de proyecto de procedimiento actualmente objeto de examen, escrutinio y consideración y que tiene tres características principales: (i) que proporcionan múltiples niveles, que incluyen una negociación, facilitación y arbitraje; (ii) teniendo en cuenta la percepción de que las disputas de comercio electrónico son conflictos en general, de bajo valor, y se espera que, salvo decisión en contrario de las partes, las disputas serán manejadas por un solo árbitro que esté seleccionado por el proveedor de servicios ODR; y (iii) se espera que el proceso se base únicamente en documentos.

En pocas palabras, es inequívoco que el mundo del arbitraje electrónico está lejos de ser completo y que aún resta mucho trabajo por delante antes de la existencia de sistema de arbitraje electrónico claro, bien establecido y eficiente a nivel nacional, regional y mundial.


Arbitraje comercial internacional

Arbitraje comercial internacional




§ I. Trascendencia del arbitraje en el comercio internacional

El desarrollo del arbitraje comercial internacional como método de solución de controversias es de una importancia indiscutible. Desde ya aconsejo estudiar los cursos dictados en la Academia de La Haya por H. A. Grigera Naón y J. C. Fernández Rozas que aparecen citados al final del presente capítulo. Como así también el curso sobre arbitraje que ha dictado en 2014 George Berman, pendiente de publicación. No cabe en los límites de esta obra un tratamiento exhaustivo del asunto. Es de advertir, además, que en los estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los métodos de solución del fondo de la controversia que, en definitiva, están vinculados al problema del derecho aplicable a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios versan sobre las posibilidades teóricas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable considerando comparativamente la experiencia arbitral. Así, ocurre esto último en la documentada obra de Julian D. M. Lew, Applicable law in international commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards, New York, 1978. Actualmente la literatura y los materiales son tan enormes que tal vez sólo la inteligencia artificial pueda ayudar a la humana en su estudio y valoración. Además de la jurisprudencia internacional hay que ver la de cada Estado nacional. En la Argentina hay publicado un libro de Julio Rivera e hijo, El arbitraje comercial internacional y doméstico, Abeledo Perrot, 2015. Y nuestro Contrato de arbitraje litigoso. Autonomía y conexidad. Relaciones entre la jurisdicción arbitral y la jurisdicción judicial (en prensa).

En este capítulo nos ceñiremos al examen de las cuestiones más propias del arbitraje en jurisdicción argentina. Y aunque en nuestro país el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanzado en otros, es importante considerar la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdicción, máxime teniendo en cuenta que las empresas multinacionales, según observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en litigios que sólo excepcionalmente son sometidos a los jueces ordinarios (Schlosser, Entwicklungstendenzen im Recht und Praxis der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Karlsruhe y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones profesionales para las partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitrage commercial international, Paris, 1965, nº 642 y sigs.).

Se suele prever la publicidad de la inejecución voluntaria, la exclusión del arbitraje para futuros casos o la expulsión de la organización profesional que administró el arbitraje. Sin embargo, se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia o que autorice a denegar el exequatur del laudo. Es decisivo, entonces, considerar la eventual ejecución del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe desconsiderar la hipótesis de un arbitraje en que la sede del tribunal arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no tenga domicilio o sede en nuestro país al momento de la convención arbitral. A nuestro modo de ver, se debería tratar a este arbitraje internacional con algunos criterios específicos o de los arbitrajes puramente nacionales.

Pero antes de tratar el arbitraje internacional como una cuestión preliminar hay que estudiar si el régimen establecido por el nuevo Código sobre el contrato de arbitraje (arts. 1649 a 1665) es una regulación aplicable a contratos de arbitrajes exclusivamente o tiene alguna norma con posible incidencia sobre el arbitraje internacional con algún contacto argentino. Es una cuestión relevante. El art. 1649 nada dice sobre el carácter nacional o internacional del "contrato de arbitraje" ni de la "relación jurídica" o la "controversia" o la sede de los árbitros. Una primera lectura parece conducir a que todos esos elementos deben hallarse en la Argentina, especialmente porque no se puede someter a cuestiones en las que esté comprometido el orden público.

Una interpretación rigurosa podría sostener que siempre está "comprometido" el orden público, o, al menos siempre se puede invocar dicho orden. Ahora bien: ¿invocar es "ya" comprometer?

La exclusión de los llamados "contratos de adhesión" cualquiera sea su objeto (art. 1651, d) es harto discutible (v. nuestro International Standard Contracts The Price of Fairness, The Hague, London, Boston, 1991 y comentario en Revue Française de Droit International, por G. Burdeau).

Podríamos entrar en una larga discusión con la definición de un contrato de adhesión.

Esta exclusión es gravemente limitante, pues ya están excluidos los asuntos de "usuarios" y "consumidores" (art. cit., inc. c]).

El nuevo Código invierte el sistema actual sobre la equidad, pues si no se autoriza expresamente a laudar según equidad, el arbitraje se presume iuris, de derecho (art. 1652).

No se puede renunciar a la impugnación judicial (art. 1656) del laudo contrario al ordenamiento jurídico. Dos observaciones: 1º) Parece tratarse del ordenamiento argentino; 2º) No parece aplicable el principio de impugnabilidad en arbitrajes de equidad, aunque esto podría ser discutible.

Si las partes eligen como sede del arbitraje una sede en el extranjero (art. 1658) tal elección de sede extranjera no está prohibida, por ello se puede pactar un arbitraje con sede extranjera acerca de una controversia nacional sin elementos extranjeros. En ese caso, puede pactarse un idioma extranjero (art. 1658, inc. f]). También pueden elegir el procedimiento en unidad con el lugar de la sede y del idioma.

Tales normas aparentemente permiten pactar un arbitraje internacional para dirimir una controversia interna o que pueda juzgarse internacionalizada por el arbitraje.

No puede haber situación de privilegio en la elección de los árbitros (art. 1661).

Si las partes han convenido la sede del arbitraje en un lugar extranjero, una de las partes no puede después ir contra tal designación común en el extranjero con base en el carácter interno de la relación jurídica controvertida o el orden público.




§ II. Arbitraje Comercial Internacional

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes países, o cuando la controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con diferentes sistemas jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de transacción (art. 519 bis, C.P.N.); por ende, son arbitrables. Pero ver ahora el art. 1658 del nuevo Código y lo antes expuesto en pág. 843.

Sería razonable requerir que la cláusula o la convención arbitral fuese acordada por escrito —es decir, en instrumentos firmados, sea por correspondencia, télex, telegramas o cualquier medio de comunicación que permitiera dejar constancia de la cláusula—, así como también requerir la forma escrita en una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinación del derecho aplicable a la forma mediante normas de conflicto.

En cuanto a la sustancia de la cláusula, si se persiguiera establecer una norma en favor de la validez de la cláusula arbitral, se podría elaborar una norma de conflicto que eligiese alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley argentina. Sería conveniente regular las condiciones en las cuales la cláusula arbitral podrá considerarse incorporada al contrato cuando éste sea celebrado mediante condiciones generales de contratación. Se ha de exigir que se le dé al adherente razonable oportunidad de conocer la cláusula arbitral predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato hay una referencia a condiciones generales que contienen una cláusula arbitral, tal referencia debería producir la incorporación de la cláusula arbitral al contrato, o ser tal que razonablemente equivalga a la incorporación de la cláusula por el deber de ser conocida por el adherente, obrando con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de que se trate. (Sobre la incorporación de las cláusulas arbitrales en los contratos internacionales standards, se puede ver R. David, L'arbitrage dans le commerce international, cit., págs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours (1981-I), t. 170, esp. págs. 22 a 41).

Se plantea la cuestión sobre la importancia de la elección del derecho aplicable al procedimiento arbitral y al fondo de la controversia (H.A. Grigera Naón, "Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration", Recueil des Cours, 290 (2001) 9-396.




§ III. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI)




A) La República Argentina y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación son adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser considerada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace más confiable que cualquier normativa puramente interna.

Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promoción del arbitraje comercial internacional en el país.

La República Argentina participó en la elaboración de la Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.




B) ¿Cuándo el arbitraje es internacional?

Es importante destacar el sentido que la Comisión ha querido dar al art. 1º, 3º, c, según el cual un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada de algún modo con más de un Estado. La Comisión ha querido resolver con una norma segura las situaciones en que resulta muy difícil definir si la cuestión se relaciona con más de un Estado. Estas cuestiones podrían ser sometidas a las reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina destacó este punto con apoyo expreso de Japón, Filipinas, Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una réplica concreta y precisa a esta interpretación concordante de las delegaciones antes mencionadas. Sobre el carácter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 18º período de sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadragésimo período de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:

La Comisión aprobó el inc. a y hubo acuerdo en que la disposición abarcaría la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional.

Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el apartado i del inc. b. Según una opinión, la disposición debía suprimirse, fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consistía en que no estaba justificado calificar como internacional a una relación meramente interna sólo porque se había escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La autonomía de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitiría a las partes eludir disposiciones jurídicas obligatorias, incluidas las que preveían la jurisdicción exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la ejecución del laudo "extranjero" en ese Estado. La otra razón era que la disposición abarcaba no sólo el caso en que el lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino también el caso en que se había determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institución arbitral o por el tribunal arbitral. Se opinó que el segundo caso creaba incertidumbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje. Según otra opinión, sólo el último argumento era convincente y, por lo tanto, se debía mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo de arbitraje".

La opinión predominante fue la de mantener toda la disposición del apartado i del inc. b. Se hizo notar que la disposición sólo se refería a la cuestión de la internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pensó que el principio de la autonomía de las partes debía extenderse a esta cuestión. No obstante, al adoptar la opinión, la Comisión estuvo de acuerdo en que la preocupación relativa a la no arbitrabilidad, que también se había planteado en un sentido más general y, en particular, en el examen del párrafo 1º y la correspondiente nota de pie de página (párr. 22, supra), debía resolverse mediante una declaración aclaratoria, en un nuevo párrafo del art. 1º, en estos términos: "La presente ley no afecta a ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada controversia o cuestión no se puede resolver mediante arbitraje".

En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisión estuvo de acuerdo en que su alcance no se podía determinar fácilmente con claridad. En particular, se estimó que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expresó cierto apoyo al mantenimiento de la disposición, aunque posiblemente con alguna modificación, la Comisión, después de deliberar, decidió suprimir el inc. c.

Sin embargo, para equilibrar la reducción del alcance originada por la supresión, se propuso añadir una disposición optativa, ya fuera sólo al apartado ii del inc. b o como sustitución del inc. c. Se pensó que tal disposición proporcionaba una prueba más precisa que la determinada en el inc. c. Como respuesta a esa propuesta, se expresó la preocupación de que tal criterio subjetivo permitiría a las partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupación en ese sentido quedaba más que compensada por las ventajas de un sistema que ofrecía a las partes la certeza de que se reconocería el carácter internacional de su operación, caracterización que, en propiedad, debía pertenecer al ámbito de la autonomía de las partes. Respondiendo a esa consideración, se expresó la opinión de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes eludir ese sistema.

La Comisión pidió a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que preparase un proyecto sobre una dicha disposición optativa y sobre una disposición para llevar a efecto la propuesta de no arbitrabilidad. También se pidió al grupo de trabajo que preparase, para su examen por la Comisión, un proyecto de disposición que expresara que la ley modelo tenía el carácter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley.

En cuanto a la disposición optativa, el grupo especial de trabajo sugirió sustituir el texto del inc. c por la nueva disposición siguiente: "c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado". Aunque se volvió a expresar la preocupación manifestada anteriormente en el párrafo 31, se señaló que no era probable que los tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno. Tras deliberar, la Comisión aprobó la disposición sugerida.

En cuanto a la disposición sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisión aprobó el párrafo sugerido.

En cuanto a la disposición que establece el carácter de lex specialis de la ley modelo, el grupo especial de trabajo sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley prevalecerá sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisión decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. 1º a fin de evitar que la disposición propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido que como la ley modelo tenía por objeto establecer un régimen jurídico especial, en caso de conflicto se aplicarían sus disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.

Además, según el quinto párrafo del art. 1º de la Ley Modelo quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". Así, pues, una controversia que no fuera de índole internacional en los términos del art. 1º del Código de Procedimientos de la Nación no podría ser sometida a árbitros que actúen en el extranjero. Ahora esto puede cambiar en virtud de la amplia facultad para convenir la sede que permite el art. 1658 inc. a) del nuevo Código (ver nuestro Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).




C) Incorporación al contrato de cláusulas arbitrales

La Argentina había observado que la última oración del segundo párrafo del art. 7º debe ser interpretada en el sentido de que la parte contra la cual se invoca la cláusula compromisoria sepa o deba saber que la cláusula se ha incorporado al contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una de las partes de la aplicación de una cláusula compromisoria inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe esperar que esa parte desconoce el contenido del documento a que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pág. 20, párr. 6º). Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:

La Comisión señaló que el párrafo 2º no abarcaba los casos, que se daban en la práctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento en el arbitraje. Entre los ejemplos prácticos, reconocidos por algunas leyes nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje válidos, figuraban la cláusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de productos básicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes para una parte por aceptación verbal, y en otros contratos que se concertaban mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptación verbal o mediante un ofrecimiento verbal y una confirmación por escrito.

Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del párrafo 2º con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solución hallada en la versión de 1978 del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial y a la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde con las prácticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer". Aunque esa sugerencia recibió tal apoyo considerable, que según se dijo reflejaba la tendencia actual en favor de un criterio más liberal respecto a la cuestión de la forma, la Comisión, tras haber deliberado, no la aceptó. Se opinó que era apropiado un criterio más modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales era demasiado vaga para asegurar una interpretación uniforme y entrañaba el posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones.

Otra sugerencia fue la de añadir al final del párrafo 2º la siguiente frase: "Si un conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes, constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la cláusula compromisoria contenida en el documento o la referencia hecha en éste a otro documento que contiene una cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo escrito". Aunque esa sugerencia recibió considerable apoyo, la Comisión, tras haber deliberado, no aprobó la frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesar de figurar en un documento no estuviera firmado por ambas partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. También se señaló que podrían plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecución, en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos.

Una sugerencia más limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el párrafo 2º participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se consideraba como una presentación o como la conclusión de un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las firmas de las partes. Se señaló en apoyo de la sugerencia de ampliación que, aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negaría posiblemente la ejecución en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, la adopción de esa ampliación en la ley modelo podría conducir a la larga a una interpretación del párrafo 2º del art. II de esa Convención según la cual serían aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se señaló que, de ser adoptada la sugerencia, la condición del reconocimiento y ejecución establecida en el párrafo 2º del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentación de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º, quizá debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentación (véase documento A/CN. 9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisión decidió ampliar el alcance del párrafo 2º de conformidad con la sugerencia.

Para aplicar la decisión la Comisión decidió agregar al final de la segunda oración del párrafo 2 del art. 7º un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un acuerdo".

Este criterio interpretativo no ha encontrado oposición en los debates de la Comisión y en cambio suscitó una interpretación de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien señaló la importancia de tal interpretación y consideró que ella es un reflejo de las más modernas tendencias del derecho comparado en materia de incorporación de condiciones o cláusulas generales en los contratos standards y formularios.

Los fundamentos más detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que habían originado la observación del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) están desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-I, vol. 170, págs. 9-113.

Se puede considerar que esta interpretación deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporación al derecho argentino como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificación del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.




D) Coordinación de la jurisdicción arbitral y estatal

En general se ha reglamentado el principio de coordinación de los procedimientos arbitrales con los judiciales. Así, se prevé una oportuna revisión judicial a fin de evitar futuras impugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera dictar (arts. 8º, 9º, 13, 14, 16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo; ver Apéndice).




E) Derecho aplicable

De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisión decidió mantener los textos del Proyecto originario de los incs. 1º y 2º. En la redacción definitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretación que la República Argentina había emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41, cuarto párrafo. Según el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad metodológica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de policía o aplicación exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales probablemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden público que las normas de las partes no pueden desplazar. La República Argentina ha considerado en el documento referido que esta solución es la que mejor refleja el "notable avance de la técnica de unificación de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observación de la Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observación de la Argentina, doc. cit., pág. 6).

Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:

Al examinar el párrafo 1º, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a "normas de derecho". Según una opinión, la ley modelo debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término "normas de derecho", que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este término proporcionaría la flexibilidad necesaria para que las partes en una relación comercial internacional pudiesen someter esa relación a las normas del derecho que juzgasen más adecuadas para su caso particular. Permitiría, por ejemplo, seleccionar disposiciones de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones, así como seleccionar la ley de un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o algún texto jurídico similar elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen alguna conexión con las partes de esa operación comercial o con la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre ellas. Además, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aequo et bono (como amigable componedor), no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.

Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el litigio se decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la solución adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las Normas de la CEPALO para el arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la CEPALO para la conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la noción ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la práctica. No resultaría apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para diversas partes de la relación (dépeçage) estaba reconocido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluso conforme a los enfoques más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración sobre ese punto, se debería expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.

A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del párrafo 1º para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulación permitiría que las partes designasen porciones del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia. Quedó entendido que las partes podrían convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran aún entrado en vigor.

En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1º, se convino en que la norma de interpretación de la designación por las partes de la ley de un determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado.

En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2º, hubo opiniones divergentes sobre si se debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las normas de conflicto de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que habría de aplicarse o si cabía facultarle para designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Según una opinión, la ley modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la ley aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto de leyes aplicables. Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a tenor de la ley modelo y de la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del párrafo 2º tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los motivos de su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes. Además, ese enfoque daría a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para que designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio.

Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la práctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se habían desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonomía de las partes por muchos ordenamientos jurídicos. Además, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solían diferir de un ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexión utilizados en las normas de conflicto de leyes. Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del párrafo 2º no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1º.

En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1º y 2º, se sugirió la posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que había de aplicarse al fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto en la ley modelo la revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisión para que se retuviera el art. 28. Se señaló que la ley modelo resultaría incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión daría lugar a incertidumbre.

Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión respecto al párrafo 1º y aprobar los textos originales de los párrafos 1º y 2º.

Párrafo 3º.

La Comisión aprobó el texto del párrafo 3º.

Adición de un nuevo párrafo al art. 28.

La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme al párrafo 3º del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".

Libertad para autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.

La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2º, c, de que la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión no se extendía a la determinación de las normas de la ley que había de aplicarse al fondo del litigio (véase el párr. 40, supra). Se convino en indicar claramente que el inc. c del art. 2º no se aplica al art. 28.




F) Reconocimiento y ejecución del laudo

La delegación argentina también desarrolló los fundamentos relativos a la exigencia de jurisdicción del árbitro, denegándose el reconocimiento o ejecución cuando el tribunal arbitral hubiese invadido la jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pide el reconocimiento o ejecución. Ello deja a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en relación con una aplicación fraudulenta o abusiva del art. 1º, inc. 3º, c. El art. 36 y el art. 1º, inc. 5º, pueden resultar salvaguardas suficientes para evitar una aplicación del art. 1º, inc. 3º, c. Sobre la impugnación del laudo y su reconocimiento y ejecución, el Informe (A/40/17) expresa:

La Comisión estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el párrafo 1º de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de manera activa. No se impedía a una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las actuaciones iniciadas por la otra parte.

Se hizo una observación en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un tribunal" eran demasiado ambiguas y que podrían precisarse más añadiendo por ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje".

En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con arreglo a esta ley]", se señaló que se referían a la cuestión del ámbito territorial de aplicación, que la Comisión había discutido en una fase anterior (véase los párrs. 72 a 81, supra). De conformidad con la opinión que evidentemente prevalecía, la Comisión estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado Estado, que promulgase la ley modelo, tenía competencia para anular los laudos que se dictasen en su territorio. Se acordó determinar posteriormente, cuando se examinase el texto definitivo de una disposición general sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley modelo, si la restricción territorial debía expresarse en el art. 34 o si bastaba la disposición general. Posteriormente, en vista de la aprobación del art. 1º (1º bis) que contenía una disposición general sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley modelo (véase párr. 81, supra), la Comisión decidió que no era necesario expresar la limitación territorial en el art. 31. Se señaló que la adopción del llamado criterio territorial estricto no impedía a las partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de arbitraje.

Párrafo 2º

Preocupación por la enumeración restrictiva de motivos

Se expresó preocupación en el sentido de que la enumeración de motivos por los que podía anularse un laudo en virtud del párrafo 2º quizá fuera demasiado restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba la anulación. A título de ilustración, se preguntó si los casos siguientes estaban comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el párrafo 2º del art. 34, o más concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, leídos juntamente con el párrafo 3º del art. 19, o el apartado ii del inc. b: 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que habían sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupción del árbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto de un error reconocido por el árbitro, que no estuviese comprendido dentro del inc. a del párrafo 1º del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente erróneo aunque no por culpa del árbitro. Se sugirió que, a menos que la Comisión estuviera de acuerdo en que el párrafo 2º abarcaba estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretación quedase claramente reflejada en el informe del período de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final, el texto de la disposición debería notificarse adecuadamente para tener en cuenta esos casos.

Se sugirió también que la enumeración de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quizá no hubiera previsto la Comisión.

La Comisión aplazó el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el párrafo 2. Como resultó del análisis a fondo en ocasión de ese examen posterior (véanse los párrs. 298 a 302, infra) y se sabía por las deliberaciones del Grupo de Trabajo, había disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfacía la preocupación expresada o en qué medida, o si había que atender a ella con un texto adicional. Según una opinión, por ejemplo, sólo algunos pero no todos los motivos presentados a título ilustrativos justificaban la anulación de un laudo.

Apartado "i" del inc. "a".

En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugirió que el texto, que había sido tomado del inc. a del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar, las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecían incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engañosa, ya que se podía interpretar que la norma se refería a la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de capacidad para celebrar dicho acuerdo".

En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse del texto consagrado en la Convención de Nueva York de 1958 y otros textos internacionales sobre arbitraje, como la Convención de Ginebra de 1961. Era innecesario, porque el texto original no parecía haber dado lugar a dificultades o disparidades y ciertamente no había dado lugar en general a una interpretación diferente a la que se pretendía mediante la aclaración propuesta. La desviación era peligrosa porque podía dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los distintos textos, en un tema que debía ser tratado de modo uniforme.

La Comisión, tras deliberar, decidió aprobar la propuesta. Se observó que en el contexto del art. 34, la necesidad de armonía con la Convención de Nueva York de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36.

En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado i del inc. a, se propuso sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje válido". Se señaló que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el segundo de los textos, que había sido tomada de la Convención de Nueva York de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relación con el objeto de la controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestión con alcance general, lo que tendría el efecto de una declaración de unidad en virtud del apartado v del inc. a del párrafo 1º del art. 36 de la ley modelo o del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de 1958; también se dijo que tal resultado estaría en contradicción con la tendencia moderna de resolver la cuestión de conformidad con la ley del contrato principal.

Se afirmó como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no sólo por ser el texto de la Convención de Nueva York de 1958, sino también porque en esencia la norma era acertada. Se señaló que esta norma reconocía la autonomía de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas jurídicos aplicaban la lex fori. Además, la utilización del lugar del arbitraje como criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que faltaba en la fórmula propuesta. También se expresaron dudas en cuanto a si realmente podía discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato principal.

La Comisión, tras deliberar, rechazó esta propuesta. En consecuencia, el apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se modificase el primero de los motivos en los siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de la capacidad para celebrar dicho acuerdo".

Apartado "ii" del inc. "a"

La Comisión decidió sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designación del árbitro (o árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro". Se entendió que en las actuaciones arbitrales con más de un árbitro la falta de la debida notificación de la designación de uno de ellos constituía motivo suficiente para anular el laudo.

En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos", se sugirió que el texto se armonizara con el del párrafo 3º del art. 19. La Comisión aceptó la sugerencia, pero aplazó su aplicación hasta que se hubiera tomado una decisión sobre el párrafo 3º del art. 19. A este respecto, se sugirió que la armonización, juntamente con la inclusión del segundo principio consagrado en el párrafo 3º del art. 19, podía resolver en gran medida la preocupación expresada anteriormente sobre la enumeración restrictiva de motivos que figuraba en el párrafo 2º (véase el párr. 277, supra) (véase, no obstante, el párr. 302, infra).

Apartado "iii" del inc. "a"

En el marco del debate sobre el apartado, se sugirió que se aclarase, en ese artículo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepción relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el párrafo 2º del art. 16, no podría oponer dicha excepción en las actuaciones de nulidad. Se observó que la misma cuestión de exclusión o renuncia se planteaba con respecto a otros motivos expuestos en el inc. a, párrafo 2º del art. 34, en especial el apartado i del inc. a. Se reconoció que el hecho de no haber planteado dicha objeción no podía tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la objeción, en virtud del inc. b del párrafo 2º, consistía en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden público.

La Comisión decidió no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una disposición exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestión fuese interpretada, y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo.

Apartado "iv" del inc. "a"

En cuanto a las normas establecidas en el apartado, quedó entendido que se concedía prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en conflicto con una disposición imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestión de procedimiento controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las normas por las que debía regirse la composición del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje. La Comisión pidió al Grupo de Redacción que considerase si esa interpretación quedaba expresada claramente en el texto actual del apartado.

Apartado "i" del inc. "b"

Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposición. Según una opinión, la disposición debería suprimirse por cuanto declaraba aplicable a la cuestión de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa solución no era adecuada, ya que puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase relación alguna con la transacción de las partes o el objeto de su controversia. La solución no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una decisión de anular un laudo tenía efecto erga omnes.

Según otra opinión, la disposición debería conservarse sin esa ni ninguna otra norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posición se dijo que si bien la norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposición no era adecuada, había que mantener la incapacidad de solución por vía de arbitraje como motivo de anulación. Se señaló que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestión de la arbitrabilidad se consideraría en algunos sistemas legales como una cuestión relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. a) y en otros como una cuestión de orden público de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b.

Según otra opinión, debería mantenerse la disposición en su forma actual. En apoyo de esta opinión se dijo que la supresión de toda la disposición o de la norma sobre conflicto de leyes iría en contra de la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa importante cuestión. Se señaló que, de hecho, las partes podían lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por la ley aplicable.

Después de deliberar, la Comisión adoptó la última opinión y mantuvo la disposición en su forma actual.

Apartado "ii" del inc. "b"

Se propuso que se suprimiera la disposición por considerarse que la expresión "orden público" era demasiado vaga y no constituía un motivo justificado de anulación, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36.

Al examinar la expresión "orden público", quedó entendido que no equivalía a la posición política o a la política internacional de un Estado sino que abarcaba los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se señaló que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona ese término podría ser interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que en los sistemas de tradición de derecho civil, inspirados en el concepto francés de ordre public, se consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observó que la divergencia de interpretaciones podría haber dado lugar a la preocupación antes expuesta de que la enumeración de motivos contenida en el párrafo 2º no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal (véase el párr. 277, supra).

Después de deliberar, la Comisión convino en que debería conservarse la disposición a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisión que él contenga", que eran superfluas. Quedó entendido que la expresión "orden público", que había sido utilizada en la Convención de Nueva York de 1958 y en otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislación y justicia tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. Así, ciertos casos como la corrupción, el soborno o el fraude y otros casos graves análogos constituirían un motivo de anulación. En ese sentido, se señaló que la frase "el laudo... [es contrario] al orden público de este Estado" no debería interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en que se llegó al laudo.

Sugerencias para ampliar el alcance del párrafo 2º

Tras haber examinado los motivos enunciados en el párrafo 2º, la Comisión prosiguió su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la índole restrictiva de esta enumeración de motivos (párrs. 277 y 278, supra). Se convino en que la enumeración de motivos debía conservar su carácter taxativo en aras de una mayor certidumbre.

Así, al examinarse si debía añadirse algún otro motivo, se expresaron opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adición. Según una opinión, debería añadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos de desvío grave de algún principio fundamental de procedimiento. Según otra opinión, habría que establecer un régimen separado, que fijase un plazo bastante más largo que el previsto en el párrafo 3º del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.

Según otra opinión, no era necesario añadir nada en vista de la interpretación convenida en la Comisión respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente más largo para solicitar la anulación de un laudo por motivo de fraude, o por no haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no más tarde, se dijo que ese aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rápida y definitivamente las controversias en las relaciones comerciales internacionales.

La Comisión decidió, después de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto del párrafo 3º del art. 19.

En relación con la decisión posterior de trasladar la disposición del párrafo 3º del art. 19 al comienzo del capítulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente (véase párr. 176, supra), la Comisión revocó su decisión de incorporar en el apartado ii del inc. a el texto del párrafo 3º del art. 19 y restableció el texto del apartado ii del inc. a tal como había sido redactado por el Grupo de Trabajo. Los motivos por los que se restableció el texto del apartado ii del inc. a fueron que se consideró más importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y 18 bis y que la Comisión entendía que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado ii del inc. a del párrafo 2º del art. 34, toda violación del art. 18 bis constituiría un motivo de anulación del laudo en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del párrafo 2º del art. 34.

Se convino en que un laudo podría ser anulado por cualquiera de los motivos enunciados en el párrafo 2º, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o no materialmente el fondo del laudo.

Párrafo 3º

La Comisión rechazó una propuesta de supeditar el plazo fijado en el párrafo 3º al acuerdo en contra de las partes. La Comisión aprobó el párrafo 3º en su forma actual.

Párrafo 4º

Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposición. Conforme a una opinión, debería suprimirse este párrafo, ya que se refería a un procedimiento de escasa importancia práctica que sólo se conocía en algunos ordenamientos jurídicos. Además, se trataba de una disposición oscura, especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal arbitral y en lo referente al alcance de la función que cabía esperar que desempeñase el tribunal arbitral en un caso de remisión. Se sugirió, a ese respecto, que si la disposición se conservaba, debería limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberían formularse directrices sobre las medidas que cabía esperar del tribunal arbitral.

Predominó, sin embargo, la opinión de que debía mantenerse esta disposición. El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurídicos el procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razón suficiente para excluir ese procedimiento del ámbito del arbitraje comercial internacional en el que cabía esperar que resultase útil y beneficioso. Se señaló en apoyo de esta opinión que el procedimiento permitiría, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado necesariamente a la anulación del laudo. Además, la redacción general del párrafo 4º era conveniente, puesto que ofrecía suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de cualquier caso concreto.

La Comisión no aprobó una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito de que el procedimiento de remisión previsto en el párrafo había de ser solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisión aprobó este párrafo en su forma actual.

Capítulo VIII. Reconocimiento y ejecución de los laudos

Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo debía contener disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos nacionales y extranjeros. Según una opinión, el proyecto de capítulo sobre reconocimiento y ejecución debía suprimirse. No convenía incluir en la ley modelo disposiciones que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados multilaterales respetados por muchos países, tales como la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958. Se declaró que se debía invitar a ratificar esa Convención o a adherirse a ella a los Estados que aún no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convención adoptasen las normas casi idénticas contenidas en los arts. 35 y 36. Se señaló que las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958. Además, la inclusión de esas disposiciones en la ley modelo podría poner en duda los efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la aplicación de la Convención. Además, la inclusión en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecución de laudos nacionales planteaba problemas de coordinación con las disposiciones sobre anulación que contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislación vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparándolos a las sentencias de los tribunales locales.

Sin embargo, la opinión prevaleciente favoreció que se mantuvieran las disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se señaló que la existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convención de Nueva York de 1958, a la que se habían adherido muchos Estados, no era una razón determinante para suprimir el proyecto de capítulos sobre reconocimiento y ejecución. Un gran número de Estados, en realidad una mayoría de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, no habían ratificado la Convención ni se habían adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra índole, más fácil adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución como parte de la ley modelo que ratificar la Convención o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sería incompleta si carecía de disposiciones sobre una cuestión tan importante como el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que eran parte en esa Convención, el proyecto de capítulo podría proporcionar una asistencia complementaria al establecer un régimen aplicable a los laudos que no entrasen dentro del ámbito de aplicación de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa Convención. A ese respecto, se señaló que, todo tratado de esa índole tendría primacía sobre la ley modelo, como lo expresa el párrafo 1º del art. 1º de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo podía considerar la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguían fielmente el modelo de las disposiciones de esa Convención. Además, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente del país de su origen favorecía el funcionamiento del arbitraje comercial internacional.

La Comisión, tras un debate, decidió mantener en la ley modelo el capítulo sobre reconocimiento y ejecución de los laudos independientemente del lugar en que se hubiera dictado. Se señaló que era compatible con esa decisión y en realidad deseable, que se invitara a la Asamblea General de las Naciones Unidas a que recomendara a los Estados que aún no se habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.

La Comisión rechazó la propuesta de que el art. 36 sólo fuera aplicable a los laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se opinó que debía confirmarse la decisión de política general de conservar el capítulo VIII sobre reconocimiento y ejecución aplicables a los laudos independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.

Párrafo 1º

Se sugirió que el art. 36 debía interpretarse en el sentido de que no se reconocería un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral había procedido sin jurisdicción o había infringido la jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pedía el reconocimiento o la ejecución. Se señaló que esa cuestión podía haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisión de la Comisión respecto al inc. c del párrafo 2º del art. 1º en el sentido de que un arbitraje era internacional si las partes habían acordado expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un país.

La Comisión adoptó la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 para ajustarlo al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del párrafo 2º del art. 34. El cambio consistía en sustituir las palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como "carecían de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisión adoptó la sugerencia a fin de mantener la armonía entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisión expresó la opinión de que la modificación no entrañaba ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 y la disposición correspondiente de la Convención de Nueva York de 1958.

La Comisión decidió, en armonía con la decisión adoptada respecto del apartado ii del inc. a del párrafo a del art. 34 (párr. 286, supra), sustituir en el apartado ii del inc. a del párrafo 1º las palabras "nombramiento del árbitro (o árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro".

Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona la expresión "orden público" podría interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal. Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo en que debía conservarse ese apartado basándose en el mismo entendimiento que expresó la Comisión en relación con el apartado ii del inc. b del párrafo 2º del art. 34 (véanse los párrs. 296 y 297, supra).

Se aprobó el párrafo 1º con las modificaciones arriba indicadas.

Párrafo 2º

La Comisión aprobó el párrafo.




G) La significación de la Ley Modelo en la Argentina

Obviamente la Ley Modelo no rige en la Argentina pues nunca se dictó una ley incorporándola al derecho interno argentino. Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina provienen de las escaramuzas entre la jurisdicción arbitral y estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de competencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en realidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una cláusula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y, eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco a una convivencia íntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto no es fácil.

La Ley Modelo establece un sistema de coordinación jurisdiccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo constituye un sistema uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la Argentina habría que compararla con algunas líneas jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una guía para disipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes, considerando que en nuestro país no existe una jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa experiencia arbitral.




§ IV. Autonomía y eficacia de la cláusula arbitral

En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la Cámara Comercial sostuvo la autonomía de la cláusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías con entrega FOB puerto de Hamburgo. La cláusula arbitral contemplaba la formación y actuación de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires. El tribunal aplicaría derecho argentino para laudar.

No es quizás del todo ocioso observar que si bien la cláusula parece insinuar que el lugar del arbitraje será Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podrían aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lugar. Hay aquí un problema de interpretación de la cláusula arbitral que podría haberse redactado algo más precisamente en lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto crucial de tal procedimiento.

Ahora bien, ¿qué derecho rige la interpretación de la cláusula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la validez y eficacia de la cláusula. ¿Cuál? ¿Rige el mismo derecho aplicable al contrato o la cláusula arbitral se rige por su derecho propio? Aquí se plantea la primera cuestión decisiva con relación a la autonomía de la cláusula arbitral (Sanders, P. "L'Autonomie de la clause compromisoire", págs. 31 y sigs. en Liber Amicorum, F. Eiseman, 1978).

En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan pues de la autonomía de la cláusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez, interpretación y eficacia con independencia del derecho que resulta aplicable al contrato.

El derecho aplicable a la cláusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonomía esta presunción puede ceder si hay razones para considerar que la cláusula se rige por un derecho distinto del que rige el resto del contrato. Si hay una elección expresa del derecho aplicable al contrato en su totalidad cabe entender que las partes también sometieron a ese derecho la cláusula arbitral. Salvo que las partes eligiesen otro derecho específicamente aplicable a la cláusula (dépeçage).

Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho aplicable al contrato en su integridad o la cláusula arbitral en particular, parece haber una seria presunción de que la cláusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta presunción debe relativizarse mucho en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras.

Además, aquella presunción no puede funcionar cuando no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estudiar la cuestión del derecho aplicable a la interpretación y alcance de una cláusula arbitral cuando está en duda el lugar de arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, según las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al alcance de la cláusula arbitral.

En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la validez, interpretación y efectos de la cláusula arbitral. De tal elección puede extraerse, al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la sujeción de la formación y actuación del tribunal arbitral a las normas señaladas de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de arbitraje Buenos Aires. Otra cosa haría casi absurda la sumisión a esas reglas de Buenos Aires.

Sin embargo, puede argüirse que había que consultar primero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje.

En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para determinar si un tribunal estatal puede ser requerido para la constitución del tribunal arbitral o para la designación del árbitro. Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdicción para entender en la demanda de constitución del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje tienen jurisdicción para prestar el auxilio de sustento para el funcionamiento y consecución de los fines arbitrales.

Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el procedimiento arbitral y también el procedimiento judicial de apoyo corresponde a la jurisdicción de los tribunales estatales del lugar de arbitraje.

Tal conclusión se sustenta adecuadamente en el art. 1º del Código Procesal. Ello significa que las partes pueden designar el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusivamente patrimoniales.

Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos normativos para sustentar la jurisdicción de los jueces del lugar del arbitraje que el referido art. 1º pues si las partes designaron el lugar de arbitraje, expresa o aún tácita pero inequívocamente, designaron también de ese modo a los jueces del mismo lugar para hacer cumplir el acuerdo o cláusula arbitral. Véase ahora el art. 1658 del nuevo Código,

Este fundamento, la autonomía misma de las partes reconocida como un principio general del derecho del arbitraje comercial internacional que el art. 1º de nuestro Código recepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de introducirse por el camino de normas sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdicción para entender en una demanda de cumplimiento de una cláusula arbitral, no de cumplimiento de cualquier obligación personal (v.gr. art. 5º, inc. 3º, C.P.N.).

El art. 5º, inc. 3º referido puede conducir a extrañas jurisdicciones, según se califiquen los lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5º, inc. 3º. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento normativo del art. 1º del mismo Código Procesal.

Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habrá que adaptar las normas de jurisdicción internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrán jurisdicción para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconocimiento de la decisión argentina en los lugares que interese. Ante la falta de designación expresa o tácita del lugar de arbitraje, será razonable admitir jurisdicciones concurrentes para hacer cumplir la cláusula, con tal que tales jurisdicciones mantengan una suficiente proximidad con la controversia.

La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretación directa de la cláusula arbitral, interpretación difícilmente controvertible". De ahí que haya considerado competente al juez de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción".

Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestión del cumplimiento forzoso a la cláusula arbitral de toda cuestión relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonomía fue bien destacada por la sentencia y además lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con este fundamento desvirtuó el primer agravio del recurrente que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la cláusula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenéutica relativas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia acudió con necesidad al principio de autonomía de la cláusula arbitral. No hizo mero ejercicio académico. Sentó un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podrá construirse un camino seguro.

Pero además de los fundamentos principales fundados en la autonomía de la cláusula arbitral y en la tesis de la "localización geográfica" (Mann), la sentencia también se sustenta, tal vez obiter, en las normas de jurisdicción internacional argentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio de lo que se ha sostenido en el párrafo 2º, y al sólo efecto de reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concurrentes en materia contractual que se abrirían según las normas argentinas de jurisdicción internacional de no haber mediado prórroga de partes o acuerdo arbitral" (art. 1º, C.P.N.).

Así invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espósito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace valer el forum causae, esto es, la jurisdicción del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino.

De modo que aun por la vía de la subordinación o dependencia de la cláusula arbitral respecto del contrato, la jurisdicción argentina se afirma en virtud del derecho aplicable al contrato.

Este fallo por lo demás tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, según reiterada jurisprudencia de la Cámara y de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, § I, jurisprudencia y doctrina allí citadas).

La sentencia se muestra sólidamente fundada. Su ratio decidendi está en la autonomía de la cláusula arbitral. Obiter, acudió a las normas de jurisdicción internacional argentinas en materia de contratos.

El fallo comentado tiene otra significación especial en las presentes circunstancias histórico-económicas argentinas.

Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "La Nación, S.A. c. La Razón, S.A." del 1º noviembre de 1988, es de enorme importancia para el funcionamiento del arbitraje como instrumento de solución de controversias en el D.I.Pr.




§ V. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros




A) El caso "Schnabel Gaumer && Co. c. Sepselon, Esteban"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió una interesante cuestión sobre reconocimiento de sentencia arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer && Co. c. Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.




1. El caso

Schnabel, Gaumer && Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires, el exequatur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gaumer && Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las costas según el acogimiento de las pretensiones sobre la base del § 92 de la Zivilprozessordnung.

El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de 1ª instancia de Hamburgo, constituye en la República Federal Alemana una sentencia definitiva.

El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal de extranjería interno, delicadeza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones, sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemática. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo en sus soluciones.




2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sentencia o contrato

El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, ¿qué derecho procesal es competente para definir la naturaleza de un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en Hamburgo? ¿Hay que aplicar la norma de colisión general del derecho internacional procesal, sometiendo la calificación al derecho procesal del juez a quien se pide el exequatur, o la norma de colisión especial que rige la definición por el derecho procesal del país de origen del laudo? Pero estos interrogantes remiten a otro previo. La cuestión de calificación del laudo, ¿es materia de derecho procesal o de derecho material? En la primera alternativa, resultaría competente el derecho procesal del juez a quien se le pide el exequatur; en la segunda, el derecho que rige la relación jurídico-material controvertida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el derecho procesal alemán califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (§ 1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Código Procesal. La calificación contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho procesal alemán positivo.

Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su exequatur en la República Argentina, porque la naturaleza contractual del laudo le haría seguir distinta vía ejecutiva que la procedente para la ejecución de sentencias. Pero afirmada la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investigar si la sentencia arbitral es nacional o extranjera. Goldschmidt ha examinado este punto, concluyendo que la sentencia arbitral es alemana. Esta conclusión se ve fortalecida en vista del carácter institucional del Tribunal de Arbitraje y la aplicación que ha hecho del ordenamiento procesal alemán, aunque sólo sea en punto a la distribución de costas del juicio.




3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral

¿Qué derecho procesal es aplicable a la calificación de "firme" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla conforme al derecho procesal del país en que se ha pronunciado, o sea, con arreglo al derecho procesal alemán. Tal elección está fundada en la norma de colisión de derecho internacional procesal argentino del art. 517, inc. 1º, Código Procesal, relativa a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho procesal, en cuanto a su definición precisa, no surgen en el derecho procesal alemán, ante la concluyente norma del § 1040 de la ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme tanto en Alemania como en la Argentina.




4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequatur

En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de aplicar el derecho procesal del país de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Por "excepción" se entiende aquí toda oposición contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales del § 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del contrato de arbitraje está regida por su derecho propio. Si no se pactó el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio del contrato que motivó el conflicto sometido a arbitraje.

Ahora bien: hay que distinguir aquí entre la admisibilidad de la causa de oposición, a la cual se la juzga conforme al § 1041, I, 1, ZPO, y la solución de fondo de la oposición, que se juzga según el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportación de carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por el derecho privado argentino. Así, la validez del compromiso arbitral será juzgada conforme al derecho privado argentino. Todo ello, salvo pacto de elección de derecho aplicable en contrario.

Corresponde sentar la regla de que al mérito de las oposiciones, admitidas según el derecho del lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de ejecución del laudo, salvo elección privada en contrario. Es muy interesante destacar que la calificación del lugar de cumplimiento de contratos de compraventa internacional como el lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, resulta ser también el lugar de ejecución de un laudo dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aquí una prueba de la funcionalidad de aquella calificación propuesta. El derecho aplicable al trámite de la oposición es el derecho procesal del juez del exequatur. La parte demandada en el exequatur debe plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Código Procesal, pero el juez del exequatur puede, a mi juicio, disponer un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposición al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso que le impone el art. 34, inc. 5º, Código Procesal, con intimación para que plantee y funde oposiciones.




5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral

Hay que hacer una nítida separación entre la norma de colisión (indirecta) de derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de derecho procesal de extranjería de ejecución de dicha sentencia; en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un título ejecutivo en la Argentina, y la cuestión de los requisitos que pide el derecho aplicable para la constitución del título ejecutivo. El primer problema es previo.

En el problema de la ejecución de una sentencia arbitral alemana en jurisdicción argentina, ¿qué derecho procesal decide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemán o el derecho argentino?

Respondiendo a esta cuestión, hay que considerar: 1) que el derecho a la ejecución presupone un tipo legal idóneo para provocar una acción de condena como pretensión de derecho material, y 2) un título ejecutivo. El título ejecutivo como segundo presupuesto del derecho a la ejecución constituye, para el acreedor, una posibilidad de ejecución en sentido procesal.

En virtud de la naturaleza procesal del título ejecutivo ha de quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le pide la ejecución, y no al derecho procesal del lugar de pronunciamiento de la sentencia arbitral.

Ahora bien: esta norma de colisión, desprendida de la naturaleza del título ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna (C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la aplicación analógica de una norma de colisión de derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del art. 7º del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solución de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Perú. Según esta norma, el carácter ejecutivo de los fallos judiciales o arbitrales será determinado por el derecho procesal del Estado en donde se pida la ejecución. En consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y "exequaturada" en la Argentina está regida por el derecho procesal argentino.




6. La pretensión de exequatur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjería argentino

Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras del derecho procesal de extranjería argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluían expresamente, en sus tipos legales, la categoría de sentencia arbitral extranjera. Habría que investigar si los autores de dichas normas (interpretación histórico-subjetiva) no quisieron incluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias judiciales. De una interpretación histórico-sistemática surge aquella voluntad de equiparación, a mi juicio, en el art. 499 del mismo Código Procesal. Además, ante la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino, no sería razonable su exclusión de los tipos legales de aquellas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reconocimiento y ejecución de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantísimo poner de realce la vinculación que hay, en la metodología jurídica, entre la interpretación extensiva de las normas procesales argentinas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.) y la analogía como método de integración de lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tácita de los autores reales del Código Procesal no surgiese que han querido comprender también a las sentencias arbitrales extranjeras en las normas de los arts. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, cabría reconocer una laguna en el Código Procesal. Entonces, deberíamos saber qué normas resultarían aplicables por analogía al supuesto no normado. Procedería recurrir a las mismas normas relativas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, pero no ya porque contienen tácitamente, en sus tipos legales, el supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbitrales extranjeras) —a lo cual se llegaría por vía de interpretación extensiva—, sino porque el supuesto de hecho que describen esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es semejante o equiparable al supuesto de hecho no previsto. En este caso, la semejanza radicaría en la misma naturaleza jurisdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, considerándose irrelevante la carencia de imperatividad propia de la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a someterlos a idénticas consecuencias jurídicas.

Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Código Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional procesal argentino.

En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide la ejecución. El derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana como título idóneo para fundar una pretensión de sentencia constitutiva del título ejecutivo ante el juez argentino. Ello es así porque en el derecho procesal argentino el laudo puede ser constituido en título ejecutivo y ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe, pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que constituye título ejecutivo y la sentencia arbitral alemana (sentencia "exequaturada"). El título ejecutivo no existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".

No deja de implicar una extraña paradoja advertir que si se pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera, y no su ejecución —ya sea porque se ha adoptado una posición procesal más cauta, o porque aún no interesa iniciar el proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado en la sentencia arbitral extranjera—, habría que reconocerla incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia arbitral extranjera en la Argentina, habría que equipararla a una sentencia arbitral argentina; y entonces cabría ejecutarla según el derecho procesal argentino, con lo cual, paradójicamente, se obtendría un efecto mayor (la ejecutividad) para la sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensión de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el reconocimiento se lograría la ejecución, ¡pero pedida la ejecución no se alcanzaría ni siquiera el reconocimiento (?)!




7. Revocación de la sentencia exequaturada en el proceso de ejecución basado en la sentencia de exequatur

La revocación de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del § 1041, inc. 1º, nº 6, ZPO, debe ser admitida como excepción de falsedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria de la sentencia "exequaturada" (laudo alemán) revoca también la sentencia de exequatur argentina dictada en virtud de aquélla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien interpretada, no permitiría admitir una excepción de inhabilidad de título, pero sí la excepción de falsedad de la ejecutoria con motivo del hecho nuevo de la revocación dictada en Alemania. La sentencia argentina de exequatur sólo es constitutiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la sentencia argentina de exequatur, ya que ésta sólo tiene "carácter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aquí que la revocatoria de la sentencia arbitral extranjera pueda fundar una excepción de falsedad de la ejecutoria en el procedimiento de ejecución de la sentencia "exequaturada", procedimiento que está regido, indudablemente, por el derecho procesal argentino.




B) El artículo 519 bis del Código Procesal de la Nación

Según el art. 519 bis del Código Procesal nacional, introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrán ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Código, esto es, según el trámite de exequatur aplicable a las sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos condiciones especiales. Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se requiere que la prórroga de jurisdicción haya sido admisible conforme al art. 1º del Código, es decir, que la convención arbitral o el compromiso resulten arreglados a este último artículo (a su respecto, ver el cap. V, § II, págs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones sometidas a arbitraje sean susceptibles de transacción (arts. 519 bis, inc. 2º, y 737, C.P.N.).

El requisito del art. 1º del Código es aplicable no sólo a supuestos de prórroga de la jurisdicción argentina en árbitros extranjeros, sino a toda prórroga, aun de una jurisdicción extranjera en árbitros extranjeros; ésta parece ser la interpretación literal del art. 519 bis, inc. 1º. Empero, si no estuviese afectada la jurisdicción argentina, cabría admitir la validez de la cláusula arbitral o del compromiso según el derecho aplicable a ellos. Así, por ejemplo, si en las jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prórroga de una controversia puramente nacional, la exigencia del carácter internacional de la controversia, impuesta por el art. 1º de nuestro Código, podría ser considerada inaplicable. A esta interpretación, aunque no literal, puede juzgársela razonable, al limitar la aplicación del art. 1º tan sólo a los casos de prórroga de jurisdicción argentina en árbitros que actúen fuera del país, o, incluso, de una jurisdicción extranjera en árbitros que actúen en la Argentina.

Un aspecto de gran relevancia es la adecuación del laudo extranjero al orden público del derecho argentino (arts. 519 bis y 517, inc. 4º, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte los principios fundamentales del derecho material argentino —ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de transacción—. Se tratará, por lo general, de los fundamentos esenciales del derecho patrimonial y, en la gran mayoría de las situaciones prácticas, del derecho de las obligaciones.

Empero, el laudo también deberá respetar las normas de policía de aplicación exclusiva vigentes en el país en donde se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever que los tribunales argentinos no ejecutarán un laudo que consagre una violación de normas argentinas sobre exportación o importación.

Además, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocería validez a un contrato celebrado para violar normas de policía sobre importaciones o exportaciones de un tercer país ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C., 301; también sentencia del Bundesgerichthof del 22 de junio de 1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de París, en sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consideró que denegaría el exequatur de un laudo si violase el orden público estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975, pág. 196, con nota de Mezger).

El art. 1208 del Código Civil conducía, como lo hace ahora el art. 2651, inc. f) del nuevo Código, al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una nación extranjera, ni, por consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos.

En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasileña de exportación y estando prohibido el despacho de la mercadería a la Argentina, la prohibición brasileña desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz el contrato de venta, según el art. 1208 del Código Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrán, y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, nº 64, agosto de 1978, con nota del profesor Goldschmidt).




§ VI. La lex mercatoria en el Arbitraje Comercial Internacional




A) ¿La lex mercatoria como sistema jurídico?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulson, International Chamber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Paris, 1985, cap. 17.03, cap. 35).

Sin embargo, una crítica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como un sistema jurídico del cual puedan derivarse obligaciones (ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria", en Le droit des relations économiques internationales, Liber Amicorum Berthold Goldman, 1982, pág. 125).

Según nuestra tesis de la autonomía material de las partes en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, págs. 699 y sigs.; "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981, I, págs. 9-113; "International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, nº 3, vol. 47; ver comentarios críticos a nuestra autonomía material en Batiffol, Revue Critique de Droit International Privé, 1980, nº 1, pág. 215; Revue Critique, 1985, pág. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un sistema jurídico autónomo, o hasta cierto punto "autónomo", creado por términos y usos del comercio internacional fuera de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas y principios dentro de ellos, en los intersticios y límites que los sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho común del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales.

A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es también un derecho común porque puede considerarse aceptado en los límites de los distintos sistemas nacionales de D.I.Pr., no de derecho privado.




B) Lex mercatoria y derechos nacionales

Trataré de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria.

En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los árbitros de la Cámara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lugar del arbitraje, no habían sido autorizados a laudar como amiables compositeurs y no había designado en el contrato derecho aplicable. Los árbitros fijaron daños sin basarse en ningún derecho nacional, sino en los términos del contrato, la lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las relaciones comerciales. Lex mercatoria incluía la regla de individualización de daños si un contrato había sido terminado ilegalmente causando pérdidas a la parte inocente.

La actora condenada llevó el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dejó sin efecto el laudo en cuanto al monto de la condena porque los árbitros no se habían ajustado al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, según el cual, a falta de indicación del derecho aplicable por las partes, el árbitro aplicará la ley designada por la norma de conflicto que considere apropiada.

La Corte Suprema revocó la decisión de la Corte de Apelaciones considerando que los árbitros no habían violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de Austria consideró que los árbitros aplicaron un principio inherente de derecho privado que no viola ninguna norma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria del 18 de noviembre de 1982 puede vérsela sintetizada en francés en Journal de Droit International, 1983, pág. 645.

En definitiva, la Corte Suprema de Austria controló la aplicación de la lex mercatoria y concluyó que no había sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He aquí el carácter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria. Se puede fijar el límite no en las normas imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de aplicación exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepción de la autonomía material, pero en todo caso hay un límite para la lex mercatoria.

A nuestro criterio, el límite está dado por las normas imperativas en casos internacionales y los principios de orden público del sistema o de los sistemas de D.I.Pr. de los Estados en los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo se dictó en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos —aun cuando interesa como lugar de control judicial— que el lugar o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En rigor, los árbitros no deben desentenderse del hipotético reconocimiento o desconocimiento de sus laudos en los países que interesa. Por ende, sería muy práctico que las partes pudieran acordar algún foro de garantía. Como esto no suele ser fácil, es importante prever los foros de efectividad normales. Allí habrá que ver si el laudo no afecta los principios de orden público del Estado de reconocimiento o sus normas de policía de aplicación exclusiva o de carácter imperativo en los casos internacionales. Éstos son los límites que la lex mercatoria debe respetar.

En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casación de Francia del 9 de octubre de 1984, que casó una sentencia denegatoria del exequatur del laudo en el caso "Norsolor".

No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden público, pues afectaría el principio de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac., y art. 14, incs. 2º y 3º, Cód. Civ.). Así, v.gr., si un laudo fija un daño arbitrariamente, de modo puramente discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas del caso y de modo dogmático, puede causar indefensión a la parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento sería excluido por nuestro orden público.

El problema crucial de la lex mercatoria es su articulación con los diversos sistemas jurídicos nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de conveniencia, discreción o interés. Pero si van al árbitro pueden dudar sobre la observancia espontánea del laudo. Si éste es observado, la situación de conflicto o control de un sistema jurídico estatal no surge.

Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecución de un juez estatal, el problema de la articulación o coordinación de la lex mercatoria con la lex fori en cuestión es decisivo. Naturalmente, el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lex fori sobre reconocimiento y ejecución de laudos.

Además, la gran mayoría de los árbitros internacionales difícilmente mandarían cumplir algo que prohíbe la ley del lugar donde debe cumplirse.




C) Lex mercatoria y orden público

En cierto caso, el árbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consideró que un contrato que preveía pagos ilegales no podía hacérselo cumplir en el arbitraje internacional. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad británica para obtener un contrato con el gobierno argentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior oferta. El debía recibir el 10% del precio del contrato por sus servicios. De ese porcentaje debía hacer pagos selectos a altos funcionarios del gobierno. Después de haber obtenido el contrato, la sociedad británica negó toda obligación de pagar. Se inició un arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional. Ninguna de las partes alegó ilegalidad. El árbitro sueco, con sede en Francia, consideró que las partes envueltas en un asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia (tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa (CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, Applicable law in international commercial arbitration, 1978, págs. 553-58; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).

El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden público ha sido expuesto de modo existencial por un experimentado árbitro inglés, P. Sieghart:

"Suppose I have before me a case where an agent is claiming a commission from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both parties are carefully skating round the area of what the agent was actually supposed to do to earn his commission. Should I press them on it? Could it be that the reason why they have gone to arbitration rather than to law is precisely because that is an area they would prefer not to discuss in public? Of course, if I had positive evidence that the agent was supposed to bribe the Minister —or even just to encase the Minister's wife in expensive furs and jewels— I would be bound to dismiss the proceedings out of hand on the ground of illegality, which is not at all what either of the parties wants me to do.

"ln a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or of the truth? Whatever procedures he adopts, that is a question he can only decide for himself" (Viewpoint, The Journal of the Chartered lnstitute of Arbitrators, London, 48, 133, pág. 135).

¿Es el árbitro el servidor de las partes o de la verdad?

En este contexto también parece pertinente hacer valer las consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes judiciales características" en los casos difíciles (H.L.A.Hart, The concept of law, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pág. 200).




D) La autonomía material y la exclusión de normas imperativas del derecho elegido

Según lo expuesto, la autorregulación material del contrato internacional por las partes puede resultar suficiente siempre que se respete el orden público en el sentido antes considerado. Las partes podrían limitarse a aquella autorregulación o referirse a los principios generales del derecho, excluyendo cualquier derecho nacional.

Ahora bien, esta política contractual es riesgosa. Porque podría surgir un conflicto acerca de un aspecto muy específico sobre el cual un principio general no pudiese operar con suficiente precisión. Aquí se haría necesario aplicar un derecho detallado. Sólo en ciertas reglas objetivas del comercio internacional se cuenta con precisión. Pero fuera de ellas, el único recurso práctico es un derecho nacional. Por eso no es aconsejable la exclusión de todo sistema jurídico nacional.

Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulación material pueda ser complementada o subsidiada por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en todo o en parte por un derecho nacional elegido.

Las partes pueden entonces acordar la elección de un derecho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregulación por ellas creada. Así, v.gr.: En cuanto no esté regulado en el presente contrato, cualquier controversia será resuelta según el derecho X.

El derecho X no rige íntegramente, sino sólo en subsidio de la autorregulación de las partes. Las partes han excluido todas las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su autorregulación. Mi primer desarrollo de la autonomía material en el D.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrán. En la Rev. Derecho Com. y de las Obligaciones, 1978, pág. 799, la comentó Goldschmidt; ver también en la 1ª edición de nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pág. 582, y en la 2ª ed., t. II, pág. 846). Posteriores desarrollos en los lugares antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las partes para excluir normas imperativas del derecho elegido (véase ahora art. 2599 del nuevo Código).

En ciertos casos se trata de una exclusión positiva y expresa. Las partes pueden acordar la elección del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas de compensación del Código de las Obligaciones suizo (ver Cámara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pág. 131).

Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el derecho X con exclusión del art. Z.

Otra modalidad de ejercer la autonomía material de las partes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean así un derecho común especial excluyendo las normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas.

La lex mercatoria como autorregulación material o autonomía material de las partes en sus contratos internacionales no es necesariamente regulación consuetudinaria. Las partes pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los derechos nacionales involucrados.

A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar en el ámbito y límites de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr.




E) La autonomía material y las normas de aplicación inmediata o exclusiva (lois de police)

Los árbitros han de tomar en cuenta y en ciertos casos aplicar normas de esta índole. En primer lugar suelen aplicarlas cuando estas normas forman parte del derecho nacional elegido por las partes como la lex contractus.

No ha de perderse de vista que los árbitros no tienen una lex fori que imponga la aplicación de normas internacionalmente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente con exclusión del derecho que ordinariamente sería aplicable (lex contractus).

Por ello ¿cuáles normas de aplicación exclusivas deberían aplicar los árbitros? Ante todo los árbitros no pueden desinteresarse de la efectividad de sus decisiones. Deberán estudiar los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad de sus laudos. A los árbitros les debe interesar por una importantísima razón: porque les interesa a las partes. Cabe ponderar entonces los foros de efectividad o los foros interesados.

Si una norma se aplica necesariamente para impedir una restricción a la competencia en un mercado parece difícil que un laudo pueda hacerse valer en la jurisdicción de aquel mercado si no respeta aquella norma. Existe un interés de aquel país en defender su política de competencia en el ámbito de su jurisdicción. Pero también existe un interés de las partes en hacer valer un laudo en tal jurisdicción. Puede verse en este contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view", 1986Arbitration International, 178 nº 3; P. Mayer, "Mandatory rules of law in international arbitration", 1986,Arbitration International, 274, nº 4.

No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Unidos se interesen por las normas imperativas de competencia vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia necesitaba ser reconocido allí.

Así también es indudable que un Estado tiene jurisdicción legislativa internacional para prohibir o permitir la importación de mercaderías en su territorio (véase el valioso estudio de P. Mayer, "Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de competence", Revue critique de droit international privé, 1979, págs. 349 y 357, y esp. págs. 349 a 388).

Así es razonable aplicar una norma brasileña sobre licencia de exportación a mercaderías situadas en Uruguayana que debían importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco Argentino de Comercio", supra II).

Sin embargo la preocupación por el reconocimiento transnacional de un laudo debe armonizarse con el principio de derecho internacional público y privado que impone un mínimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado que la impone. Así no cualquier lugar de reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente imperativas. Ha de haber un contacto razonable. La mera situación de bienes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se consideró insuficiente conexión en una compraventa internacional sometida al derecho holandés con todos los contactos relevantes en Holanda y Alemania según un laudo de la Amsterdam Grain Trade Association (Yearbook Commercial Arbitration, 1985, pág. 49).

No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicación exclusiva emanada de cualquier jurisdicción. El laudo no debe inclinarse ante esas normas sólo por su fuerza de facto. El laudo podría reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. También las vigentes pueden ser derogadas. El laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (véase nuestro estudio The Continuance of a Legal System in Private International Law, Liber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990).

Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta una norma del carácter imperativo aquí contemplado tiene la intención de eludir el cumplimiento de una obligación internacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio, "Criterios para desestimar la separación jurídica de las sociedades anónimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795).

A veces una emanación o empresa de un Estado puede sostener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual Y.P.F. pretendía la invalidez o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458).

En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a una interpretación de la causa arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal arbitral por árbitros designados por los tribunales del estado parte en la controversia, destruyendo así la garantía del debido proceso arbitral. Esta garantía sólo se efectiviza si los árbitros son designados neutralmente y no por los tribunales del Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recaigan en árbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "ETPM c. Gas del Estado").




F) La autonomía material y los "principios de derecho rectores de las relaciones contractuales internacionalmente aceptados"

En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3 W.L.R. [1987] 1024) reconoció un laudo dictado en Ginebra basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los árbitros, según el art. 13.3 de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "internationally accepted principles of law governing contractual relations".

Una cláusula en los mismos términos había sido juzgada por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Denning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes términos:

"I do not believe that the presence of such a clause makes the whole contract void or a nullity. It is a perfectly good contract. If there is anything wrong with the provision, it can only be on the ground that it is contrary to public policy for parties so to agree. I must say that I cannot see anything in public policy to make this clause void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not oust the jurisdiction of the courts. It only outs technicalities and strict constructions. That is what equity did in the old days. And it is what arbitrators may properly do today under such a clause as this. Even under an ordinary arbitration submission, it was a mistake for the courts in the beginning to upset awards simply for errors of law. See what Williams J. and Willes J. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3 C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for, as Scrutton L. J. said in "Czarnikow c. Roth Schimidts && Co." [1922] 2 K.B. 478, the parties can, by express provision, authorise arbitrators to depart from the strictnesses of the law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions, is valid and of full effect, including the requirement that the arbitrators shall decide on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, of course, that this lessens the points on which one party or the other can ask for a case stated. But that is no bad thing. Cases stated have been carried too far. It would be to the advantage of the commercial community that they should be reduced: and a claim (sic.? clause) of this kind would go far to ensure this".

Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida que a su juicio había que responder tres cuestiones cuando la Corte se enfrenta a una cláusula que somete los derechos de las partes serán regidas por algún sistema "jurídico" que no es el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria modificación de ese derecho. Éstas fueron las tres cuestiones:




1. Did the parties intend to create legally enforceable rights and obligations?

If they did not, there is no basis for the intervention of the coercive power of the state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable rights and obligations may be expressed —"This agreement is binding in honour only"— or it may be implied from the relationship between the parties or from the fact that the agreed criteria for the determination of the parties' rights and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basis for the creation of such rights and obligations.




2. Is the resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable contract?

This questions assumes that the parties intended to create a legally enforceable relationship, but is addressed to the problem of whether the terms of their agreement are too uncertain to produce such a result. However, given that this was the intention of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle in finding defects; but, on the contrary, the court should seek to apply the old maxim of English law, 'verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat': per Lord Wright in 'Hillas && Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147 L.T. 503, 514. In this context another maxim is relevant —"id certum est quod certum reddi potest"— and there is a vital distinction between an agreement to agree in future and an agreement to accept terms to be determined by a third party. The former cannot and the latter can form the basis for a legally enforceable agreement.




3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers of the state?

Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be approached with extreme caution. As Burrough J. remarked in "Richardson c. Mellish" (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other points fail". It has to be shown that the enforcement of the award would be clearly injurious to the public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the public on whose behalf the powers of the state are exercised.

Asking myself these questions, I am left in no doubt that the parties intended to create legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of whether the agreement has the requisite degree of certainty. By choosing to arbitrate under the rules of the I.C.C. and, in particular, article 13.3, the parties have left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the choice to national systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators.

I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appear that in the instant case the decision of the arbitrators rested primarily, if not exclusively, on findings of fact including a finding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were voidable.

Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la autonomía material en cuanto admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia a un sistema jurídico estatal.

En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonomía material en caso de una seria modificación de un derecho estatal, que en la autonomía material se produciría mediante la derogabilidad de las normas imperativas para casos internos.

Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intención de las partes de crear legally enforceable rights and obligations.

La palabra legally es algo equívoca en este contexto.

No parece referirse a un derecho estatal.

¿Cuál sería el fundamento de tales obligaciones?

Un común denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables a relaciones contractuales. ¿Sería la lex mercatoria?

¿O la equidad?

Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principalmente en fundamentos de hecho.




G) Lex mercatoria y reconocimiento de laudos arbitrales




1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal

Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el problema sigue un curso distinto. Habría que estudiar entonces si es posible o tiene interés ver los laudos desde una óptica completamente extraestatal. Entonces sería interesante ver si los árbitros pueden ser considerados como órganos que deben aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un sistema jurídico (Hart, The concept of law, ob. cit., págs. 97 y sigs.), o como órganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una concepción definitoria de un ordenamiento jurídico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por Lagarde, Approche, cit. supra, cap. XVIII, § 1, B).




2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo

No hay reglas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que impongan un control sobre el Derecho que aplica el laudo. Esto es así, hasta cierto punto. Pero en principio el derecho estatal argentino no impone a un árbitro internacional la obligación de laudar sobre la base de un derecho estatal. Empero, existe la distinción entre el árbitro de derecho y el árbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el problema de saber si un árbitro ha excedido su función si actúa laudando como amigable componedor cuando no le fue conferido ese poder y sólo pudo laudar como árbitro iuris. En este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por haber excedido los términos del compromiso. En cambio, en la amigable composición cabe la aplicación de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad cuando las partes han designado árbitros de Derecho, pero no han designado el Derecho aplicable. ¿Pueden los árbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal?

En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mercatoria a falta de designación del Derecho aplicable por las partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicación del Derecho que hubiere violado el principio del debido proceso, causando indefensión a una parte o que afectase los principios de nuestro orden público o alguna norma de aplicación exclusiva.

Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el árbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando a éste no se le hubiere impuesto la aplicación de un determinado derecho estatal o determinable por el árbitro siguiendo algún criterio fijado por las partes. En este último caso el laudo debería ajustarse al Derecho determinado o determinable, a fin de garantizar la defensa de las partes, que se vería afectada si ellas habían ajustado su conducta a alguna regla suficientemente precisa del Derecho que el árbitro debía aplicar y luego el laudo prescindiese de aquella regla.

Esta solución parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Anon Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Sirey, 1985, pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman había considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validité incertaine".




H) La societas mercatorum y el arbitraje

¿Quiénes son los sujetos productores de la lex mercatoria en la llamada societas mercatorum?

Ante todo, hay que dirigir la atención a las fuentes de las condiciones generales que pueden originarse en la predisposición de una empresa más o menos grande, de una asociación profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981-I, vol. 170, págs. 9-113, esp. págs. 17-20).

Ahora bien, nuestra primera observación consiste en que las empresas entran en competencia comercial y cada una puede establecer su código de condiciones generales. De ahí nace el fenómeno conocido como la batalla de formularios (ver International Standard Contracts, cit., págs. 28 y sigs., y la bibliografía allí citada).

Además, las condiciones standards son limitadas a determinada profesión. Así los formularios de GAFTA se limitan al comercio de ciertos productos.

Cabe también señalar la rivalidad y el eventual conflicto entre asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex mercatoria et practique des contrats internationaux: l'espérience francaise", en Le contrat économique international, Bruselas-Paris, págs. 171 y sigs., especialmente pág. 175, nota 9.

También habría que examinar la homogeneidad de términos y prácticas sobre comercios de productos muy distintos.

Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie, como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria. Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos político-económicos en que se desarrolla el arbitraje. Sería interesante contar con estudios comparativos de la observancia por todos estos árbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart) que los reúna en torno de algunas fuentes de autoridad comercial.

Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pág. 173). Considerando el problema de las euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, sólo los primeros constituyen un grupo homogéneo, lo cual constituiría un límite para la generación de un hecho material espontáneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme y aceptable por los distintos interesados ¿qué derecho o reglas aplicarían los árbitros en un litigio? Los árbitros están enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las diferentes partes que allí intervienen. Es posible entonces que los árbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las euro-obligaciones. ¿Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurídico entre estos sujetos?

Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que el D.I.Pr. está a su disposición para regular sus relaciones.

Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales reglas de la lex mercatoria incorporándolas en sus contratos o se refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeurs a sus árbitros, entonces parece advertirse una tendencia de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte el orden público de los sistemas jurídicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los límites, teóricos y prácticos, a nuestro juicio están dados por los límites a la autonomía de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.

Los límites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonomía de las partes, sirven para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorumse produzcan por fuerza de los llamados pouvoirs économiques privés (Rigaux, Droit public et droit privé dans les relations internationales, 1977, pág. 412).

Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurídico estatal que delimita las normas creadas por aquéllos y a la vez que presta un marco de articulación o incordinación en el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulación internacional de las partes es susceptible de reconocimiento.

Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jurgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des Mercosur, Einüberblik Rabels, t. 63 (1999), págs. 1-69.




§ VII. Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in re "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".




A) El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

Según el art. 13 del Reglamento, a falta de elección del derecho aplicable por las partes, el árbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que él juzgue apropiada, teniendo en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio.

Es de advertir que el árbitro puede investigar con autonomía "la norma de conflicto apropiada" para determinar el derecho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material apropiado" o la proper law of the contract sino la norma de conflicto apropiada. Véase el estudio de este aspecto por el profesor H. Batiffol "La loi appropriée au contrat" en Le droit de relations économiques internationales. Études offertes à B. Goldman, 1982, págs. 1 y 55.

El carácter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro modo es difícil entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto. Aunque es verdad que podría interpretarse que se trata de investigar la norma de conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso.

De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento normal de las normas de conflicto.

Además, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicación acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un método conflictualista comparativo. También se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".

Aparentemente los árbitros toman en cuenta la norma jurídica que corresponde a una legítima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au fond en matière d'arbitrage commercial international", Travaux du comitté français de droit international privé, t. 1984-5, 1987, págs. 81 y sigs.).

También se toma en cuenta la regla más apropiada a las necesidades del comercio internacional.

Téngase presente que el actual criterio de permitir la aplicación de normas del comercio internacional rige sólo si las partes no han elegido la ley de un Estado.




B) La investigación del derecho estatal más estrechamente vinculado al litigio

A falta de elección del derecho aplicable por las partes, el árbitro puede acudir a la metodología de investigación de los contactos o conexiones más relevantes del caso con un derecho estatal. Se trata del método de elección, del método conflictualista.

Ahora bien, se plantea la siguiente cuestión de gran importancia teórica y práctica. ¿Puede el árbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difícil hallar un derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aquí el método? ¿Puede considerar que el método conflictualista es aplicable sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con equivalente fuerza localizadora, ¿puede el árbitro considerar que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodología de solución, no conflictualista? ¿Cuál es el sentido que corresponde al art. 13 del Reglamento?

¿Puede el árbitro acudir entonces, luego de haber ensayado el método de localización por conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria?

En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de París indicado en el subtítulo (ver Revue critique droit international privé, 79 (2), 1990, avril-juin, pág. 305), aquélla consideró para decidir el litigio que el derecho más apropiado era la lex mercatoria, entendida según el propio árbitro como el conjunto de reglas y principios consagrados como regla de derecho en el comercio internacional. El propio árbitro examinó, juzgándolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexión propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podrían ser contempladas (la ley española y la ley de Nueva York). Además, interpretando la voluntad tácita de las partes, el árbitro ha estimado soberanamente que ellas habían entendido excluir la aplicación tanto del derecho español como del derecho neoyorquino y aun del derecho inglés en general.

Consideró que en el caso, según el reglamento de la Cámara, el árbitro no estuvo obligado, para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes de una determinada legislación, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.

Consideró que aplicando esos principios e investigando la conexión más característica del litigio con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificación, el árbitro examinó los diferentes criterios de conexión invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en vista era suficiente para justificar una competencia legislativa precisa, decidió aplicar el conjunto de principios y usos del comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de carácter internacional con vocación, a falta de una competencia legislativa determinada, a aplicarse a la solución de tales litigios. Por ello estimó que el árbitro se ajustó a la misión de la que fue investido.




C) ¿Puede el árbitro prescindir del método conflictualista para elegir un derecho estatal aplicable?

Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Internacional impone la investigación de un derecho estatal aplicable. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de conflicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3).

La cuestión parece plantearse acerca de si el árbitro puede considerar mediante un método conflictualista que el derecho más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestión sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria.

Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte tendencia a preferir la aplicación de la lex mercatoria como más próxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal, tratándose de un contrato del comercio internacional.

Habría una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el método conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localización del caso y sólo se convertiría en un contacto o conexión fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo de la lex mercatoriaproduciría una derogación o prescindencia indirecta del método conflictualista. Se produciría una superación automática o casi automática del conflictualismo.




D) Lex mercatoria, equidad y derecho estatal

No es fácil precisar el contenido y alcance de la lex mercatoria. Algunas concepciones la disuelven o reducen al espíritu de equidad. (J. D. Bredin, "La loi du juge" en Études offertes à B. Goldman, cit., pág. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones económicas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el peligro de confundir la noción de lex mercatoria y de tornarla inútil. (Ver el estudio de Lord Justice Mustill, "The New lex mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, págs. 149 y sigs.).

Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podrían dejar flotando una seria duda. Al aplicar la lex mercatoria, el árbitro ¿sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con criterios jurídicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisión, que se hace difícil distinguirlos de la equidad o de la libre apreciación del árbitro? Si éste ha sido designado sin poder para resolver conforme a equidad, ¿puede hacerlo según la lex mercatoria?

No todo el derecho es derecho estatal. ¿Puede afirmarse el carácter jurídico de la lex mercatoria? Esta pregunta abre una problemática difícil de filosofía del derecho (véase el estudio de B. Oppetit, "La notion de source du droit et le droit du commerce international", en Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982, págs. 43 y sigs.).

A nuestro modo de ver hay una relación particular entre la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.

A nuestro juicio la autonomía material de las partes propia de los negocios del comercio internacional podría dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamente preciso y, además, una relación de coordinación estable con los diferentes derechos estatales.

Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los usos del comercio internacional. Pero éstos pueden verse muy ligados a los derechos estatales internos o al derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonomía de las partes, la buena fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos. Los usos, pocas veces acreditados, también son recibidos en los derechos estatales. Tal recepción puede hacer pensar en la necesidad de un tercer derecho, la lex mercatoria.

Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con una aplicación al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse una derivación razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el problema de los conflictos de principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del árbitro que las partes no han querido consentirle con cláusula de amigable composición.




E) Lex mercatoria y orden público

En una célebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The Weekly Law Reports, 6/XI/1987), consideró que al elegir el arbitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13.3, las partes han dejado el derecho aplicable a la decisión de los árbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurídicos nacionales. No hay fundamento para concluir que la elección por los árbitros del derecho propio como un común denominador de principios subyacentes a los derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el ámbito de la elección que las partes dejaron a los árbitros.

Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que probablemente se limitaba a admitir que el árbitro hiciese una interpretación equitativa y no estricta de las cláusulas del contrato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord Denning, M. R.).

Tal interpretación no equivale a excluir la jurisdicción de los tribunales. Sólo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas.

En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para la interpretación de los contratos (v. nuestros estudios "Justicia y equidad", La Ley del 6/6/2014 y "Control de constitucionalidad y control de equidad", La Ley del 2/9/2014).




§ VIII. La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros




A) Declaraciones de la República Argentina

La ley 23.619 aprobó la Convención de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (véase el vol. Tratados Internacionales) y declaró que aplicará la Convención al Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. También declaró que sólo la aplicará a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.




B) El acuerdo arbitral ante el Tribunal de un Estado contratante

Cada Estado contratante reconocerá el acuerdo arbitral en los términos del art. II de la Convención (sobre la cual puede verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, 1981).

Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo arbitral en el sentido de la Convención, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, párr. 3º).

La norma de la Convención, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local según la cual se requiere la formalización de un compromiso (art. 742, C.P.N.).

Sea que exista cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los términos del art. II, párrafos primero y segundo de la Convención. Basta tal acuerdo para la remisión de las partes al arbitraje según el tercer párrafo. Aunque el acuerdo sea una cláusula compromisoria.

No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convención. Ello conspiraría contra la seguridad del tráfico. No se debe desdibujar la Convención con normas locales. Aquélla tiene una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac.). Así, un tribunal argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola constatación de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.

En cuanto a la autonomía de la cláusula arbitral y a la consiguiente competencia del árbitro para decidir sobre su propia competencia el art. II de la Convención las garantiza.

En cuanto a la autonomía, validez y eficacia de la cláusula arbitral, la Convención establece norma de conflicto alguna para determinar el derecho aplicable a la validez substancial. Habrá que estar al derecho que las partes han elegido como aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podría entenderse que las partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no hay modo de establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tácitamente el acuerdo arbitral, porque no hay indicación a este respecto, regirá la ley del país en que se haya dictado la sentencia.

En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", según el art. V, 1. a) de la Convención.




C) Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de los extremos indicados en el art. V para que se desconozca el laudo. El requirente nada tiene que probar con relación a la validez del laudo formalmente presentado por aquél según el art. IV de la Convención.

La primera causal de desconocimiento es la invalidez del acuerdo arbitral a que se refiere el art. II según las normas que establece el art. V, 1, a, antes consideradas.

Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea válido en virtud de una ley. ¿Cabe pensar que las partes o el árbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatoria, a los principios generales del Derecho, a los usos del comercio internacional, a los principios y reglas comunes a varios sistemas jurídicos o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal?

Aparentemente la Convención se refiere a la ley de un país. Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir que el árbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Naturalmente esto queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal elección por las partes.

Además, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento arbitral o que no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.

Debidamente notificada no necesariamente significa notificada según la ley procesal local (art. III) sino que bastará una razonable vía de hacer saber y posibilitar razonablemente el conocimiento según un criterio más flexible de la Convención. Flexible pero seguro y acorde con la garantía de defensa (art. 18, Const. Nac.).

Los incs. c), d), y e) se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de constitución del tribunal arbitral y a anulación o suspensión del laudo por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

El desconocimiento podrá provenir también de la insusceptibilidad de arbitraje del diferendo según la ley del país en donde se pide el reconocimiento y la ejecución, es decir la inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario al orden público del país de reconocimiento.

El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si aún no es obligatorio significa que es susceptible de algún recurso que debe considerarse con efecto suspensivo en el país donde se dictó el laudo o de alguna acción con ese efecto en ese país o del país "conforme a cuya ley" se dictó la sentencia (art. V, 1, e).

Si, pese a que la acción o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo, pero se decreta esa suspensión de acuerdo a la decisión de autoridad competente, podrá denegarse el reconocimiento de la sentencia.

Mientras exista suspensión de efectos del laudo podrá denegarse su reconocimiento y ejecución, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.




D) El orden público y "los principios internacionalmente aceptados sobre derecho contractual"

Podrá dudarse acerca de la contradicción con el orden público de un laudo fundado, no en un derecho nacional determinado, sino en los "principios internacionalmente aceptados al derecho contractual". Al parecer se está considerando que tal contradicción no se produce si las partes intentaron crear derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes y si el contrato era suficientemente cierto (sentencia de la Corte de Apelaciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National Oil C.A.", en The Weekly Law Reports 1987 [1023]).

Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece la aceptación de términos o cláusulas a determinar en el futuro por terceros. Sobre este último parece no haber dudas acerca de su carácter jurídico.




E) Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional del Mercosur y Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile

La ley 25.223 aprobó estos acuerdos (B.O., nº 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de ratificaciones.




F) Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre algunos principios del Derecho de Arbitraje

Un breve repaso de la jurisprudencia de la Corte:

Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Comentario a propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso con limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva brasileña", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B,ps. 732-736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje ¿es una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar árbitros)", L.L., 1999-C-929-932.

Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegación Argentina ante la Comisión Técnica", 335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.

Ver doctrina con crítica de jurisprudencia y de los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación sobre arbitraje, Rivera, Julio César en colaboración con Julio C. Rivera (h.), Arbitraje comercial internacional y doméstico, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, 2014.




G) El caso AES Uruguayana, integrante del grupo norteamericano AES y Transportadora de Gas del Mercosur, de Tecgas —del grupo argentino Techint—, TOTAL, CGC, CMS y Petronas c. YPF

El caso es muy complejo. De entrada sea dicho que el autor de esta obra produjo, a pedido de YPF, un dictamen sobre la aplicación de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías a las ventas de gas. El caso tiene estado público por diversas actuaciones judiciales (ver La Nación del 29/12/2015, pág. 15).

Las actoras demandaron a YPF por incumplimiento de entrega de gas. YPF opuso diversas defensas.

Las partes habían acordado someter sus litigios a un arbitraje de CCI. El Tribunal arbitral integrado por Gabrielle Kaufman Kohler (Suiza), Alejandro Garro (Argentina) y Roque Caivano (Argentina) laudó el caso.

El laudo arbitral fue adverso a YPF, la cual recurrió a la justicia argentina.

La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo juzgó que el laudo de la mayoría del tribunal arbitral "es arbitrario, al estar reñido con las reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo a la verdad jurídica objetiva". Reprocha al laudo que "describe y considera como hechos relevantes sólo una porción incompleta de la totalidad de antecedentes que rodearon las declaraciones y conducta de YPF". Además, consideró que "no es posible descartar que AESU y Sulgas hayan sido las incumplientes".

Así la Cámara declaró la nulidad del apartado b del párrafo 1735 del laudo del 8 de mayo de 2013 y consiguientemente el resto de sus apartados.

Aparentemente, según la Cámara, habría tanto arbitrariedad normativa como fáctica en el laudo. Es claro que habiendo arbitrariedad, en el sentido de la jurisprudencia de nuestra Corte, el laudo sería nulo en jurisdicción argentina, si la Corte confirmara el fallo de la Cámara.

A simple vista se trataría de un caso parcialmente trans, porque su solución podría realizarse en jurisdicción autosuficiente argentina, sede de YPF. Empero, aunno está firme la cuestión de la jurisdicción uruguaya, sede del arbitraje, aunque a mi juicio es acertado juzgar válido el acuerdo sobre reconocimiento y ejecución en jurisdicción argentina.

Además, habrá que considerar el reconocimiento del laudo en los lugares donde YPF tenga o pudiera llegar a tener bienes en el extranjero, esto es, fuera de la Argentina.

También podría haber consecuencias indirectas de la inejecución del laudo. Por ejemplo sobre el crédito de YPF para contraer deudas o contratar inversiones.

La inejecución del laudo puede tener repercusiones, consecuencias o efectos no circunscriptos meramente a los ámbitos jurisdiccionales de Brasil y Argentina.

Ilustran el caso, en parte, los siguientes fallos:




1. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014 - "Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo'"

Buenos Aires, 7 de octubre de 2014.

Vistos: Los recursos de nulidad y de hecho en subsidio interpuestos por YPF S.A.; la queja deducida por dicha empresa; su pedido de otorgamiento de una medida cautelar de no innovar; las distintas presentaciones llevadas a cabo por AESU, SULGAS y TGM S.A. en los expedientes de referencia; la decisión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y, finalmente, las recusaciones sin causa y su posterior desistimiento también efectuadas por AESU y SULGAS; y

Considerando:

1º) Que, la variedad y complejidad de los distintos planteos sometidos a conocimiento de este Tribunal exigen llevar a cabo, de manera preliminar, una reseña de las principales circunstancias que les dieron origen que permita delimitar con precisión las cuestiones involucradas en el litigio para, luego, establecer un orden lógico de tratamiento y definición a su respecto. Tal proceder responde, sin hesitación alguna, a la finalidad última de la labor judicial, que impone un conocimiento serio de los antecedentes de hecho en que se sustenta el conflicto así como de los diversos aspectos que integran la materia en debate, identificándolos concienzudamente, de modo de poder arribar así a una solución legítima y justa (arg. Fallos, 301:121; 304:1386; 308:2123, entre otros. Asimismo, Rossi, Abelardo F., "La virtud de la equidad. Sus dos vicios opuestos", E.D. 229:925).

En este sentido corresponde señalar que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repúblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebración de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto por Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (en adelante, YPF S.A.), Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuiçao de Energia Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE) el 18 de noviembre de aquel año; el 28 de septiembre de 1998, YPF S.A. remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.

Aunque irrelevante a los fines de esta decisión más ilustrativo para aprehender el marco en que se halla inserta, cabe destacar que el fluido en cuestión iba a ser importado al país vecino por PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitación pública internacional nº 8187/96, convocada por la CEEE para la construcción de una usina termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de Uruguaiana, con miras a la producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por cuerda).

Anudado el contrato, YPF S.A. y PETROBRAS ostentaron la calidad de "partes", mientras que SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes" (pág. 36, punto 95, Laudo cit.).

Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF S.A. celebró dos acuerdos para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos; y otro con TGM S.A., desde este último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.; y pág. 37 Laudo cit.).

En lo que al caso interesa, debe destacarse que tanto en el convenio de compraventa de gas como en el de transporte firme se incorporaron disposiciones específicas tendientes a ordenar la resolución de los eventuales conflictos que, a su respecto, pudieran presentarse.

Así, en el primero se estipuló: "Artículo 20 - Ley aplicable y solución de controversias. 20.1) Ley aplicable: El presente Contrato se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina. 20.2) Arbitraje: a) Todas las controversias entre las Partes o entre dos o más Participantes o entre una o ambas Partes y uno o más Participantes derivadas de la interpretación y/o ejecución de este Contrato, salvo aquellas que deban ser sometidas a un Perito conforme al Contrato o que las Partes y Participantes involucrados acuerden someter a un Perito, serán resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las Partes y los Participantes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder para la solución de cualquier controversia entre ellas. b) El lugar del arbitraje será Montevideo —República Oriental del Uruguay— o cualquier otro lugar que las Partes y los Participantes involucrados acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. c) El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y será definitivo, vinculante para las Partes y los Participantes involucrados, e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (Apelaciones Especiales). El laudo arbitral deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales.-La ejecución de cualquier laudo que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s Parte/s y/o los Participante/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga jurisdicción sobre los activos de tal/es Partes y/o Participantesr (sic); disponiéndose, sin embargo, que cualquier Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral se suspenderá hasta que: (...) Haya transcurrido el plazo de presentación de dichas Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal presentación, ose haya dictado una orden judicial definitiva e inapelable en relación a tales Apelaciones Especiales" (cfr. fs. 159 vta., in fine/160 vta.; exp. cit.).

De acuerdo a lo expresado en el laudo en crisis, esta cláusula se mantuvo incólume al ser introducida por referencia en cada uno de los "Acuerdos Complementarios" sobre Resolución de Disputas —y en sus enmiendas— que YPF S.A, AESU, y SULGAS celebraron el 31/8/2004; el 10/2/2006; y el 20/2/2006 (cfr. pág. 18, punto 21, Laudo cit.).

De modo semejante, en el contrato de transporte firme se estableció: "Artículo X - Ley aplicable, interpretación y arbitraje. 10.1. Ley Aplicable. El Contrato de Transporte Firme se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina. 10.2 Arbitraje. Todas las controversias derivadas de la interpretación y ejecución del Contrato de Transporte Firme se someterán a y serán resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las Partes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder para la solución de cualquier controversia entre ellas. El lugar del arbitraje será la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, o cualquier otro lugar que las Partes acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y será definitivo, vinculante para las Partes e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina ("Apelaciones Especiales"). El laudo deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales. La ejecución de cualquier laudo que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s Partes/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga jurisdicción sobre los activos de tal/es Parte/s; disponiéndose, sin embargo, que cualquier Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral se suspenderá hasta que: (i) haya transcurrido el plazo de presentación de dichas Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal presentación, o (ii) se haya dictado una orden judicial definitiva e inapelable en relación a tales Apelaciones Especiales. Sin perjuicio de lo expuesto, cualquier controversia que se suscite entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme y que constituya asimismo una controversia bajo el Contrato de Gas que se encuentre sometida a arbitraje bajo el Contrato de Gas, será resuelta conforme el arbitraje realizado bajo el Contrato de gas, y el laudo arbitral dictado en el marco del arbitraje realizado bajo el Contrato de Gas será vinculante para las Partes a los efectos de dicha controversia suscitada entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme" (fs. 178, exp. citado).

2º) Que, las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio —que habrían encontrado principal sustento en los efectos de la crisis económica del año 2002, la situación del mercado energético, el comportamiento de sus agentes y ciertas decisiones gubernamentales—, no superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y, consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.

En efecto, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29/12/2008 TGM S.A. presentó ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una demanda contra YPF S.A. (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26/3/2009 AESU procedió de idéntico modo (caso CCI nº 16.202/JRF); y el 6/4/2009 YPF S.A. promovió arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los partícipes ostentaron simultáneamente las calidades de actor y demandado (pág. 20, Laudo cit.).

Si bien la inicial falta de acuerdo hizo que la Corte Internacional de Arbitraje no admitiera la solicitud de "consolidación" de los tres procedimientos en uno solo que formuló YPF S.A. —en los términos del art. 10 del Reglamento de Arbitraje de la CCI—, ello se produjo posteriormente, por acuerdo de partes, quedando unificado el tratamiento de los distintos planteos en el caso CCI nº 16.232/JRF/CA (pág. 21, punto 37, Laudo cit.).

Es menester advertir que, una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera etapa para determinar si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en la cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. págs. 21 y 22, puntos 37 y 38, Laudo cit.).

3º) Que, cumplidas las etapas del procedimiento establecidas y las distintas prórrogas acordadas, el 8 de mayo de 2013 el Tribunal Arbitral dictó un "Laudo Parcial sobre Responsabilidad", mediante el que, por mayoría, declaró:

a. Que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y SULGAS por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.

b. Que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular, por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y SULGAS, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009 fue conforme a derecho.

c. Que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es responsable ante AESU, SULGAS y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda ocasionar en el futuro a AESU, SULGAS y TGM.

d. Que YPF incurrió y es responsable ante AESU y SULGAS por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:

i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.

ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.

iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a SULGAS nuevos impuestos a la exportación de gas natural.

e. Que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e identificadas (....) correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.

f. Que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM los daños y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.

g. Que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro".

Asimismo, añadió que:

h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.

i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de los Acuerdos Complementarios.

j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.

k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para uno o más laudos futuros.

l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de responsabilidad" (cfr. Capítulo XII. Decisión. Págs. 525/526 Laudo cit.).

En su disidencia —y en lo sustancial—, el co-árbitro designado Roque J. Caivano entendió que no podía válidamente colegirse que YPF S.A. hubiera repudiado el contrato de gas por las misivas que había remitido a sus co-contratantes durante la segunda mitad del año 2008 y principios del 2009. Ello, en la medida en que su interpretación, en tanto declaraciones, debía ser inexorablemente restrictiva de conformidad con lo establecido en el art. 72 de la Convención de Viena. En función de tal circunstancia, aseveró que AESU y SULGAS carecieron del derecho para suspender y, luego, resolver el Contrato de Gas que las había unido a la primera.

En lo concerniente al Contrato de Transporte con TGM S.A., compartió el voto mayoritario en cuanto sostuvo que YPF S.A. debió pagar a dicha empresa "el precio del Tramo B del transporte y las Contribuciones Irrevocables", sin perjuicio de las acciones de repetición que aquélla pudiera luego ejercer contra AESU y SULGAS; máxime, por haber asumido ésta última dicho pago aun frente a la producción de un evento de "fuerza mayor". Sin embargo, discrepó en cuanto al tiempo, la causa y al sujeto que había resuelto el acuerdo (cfr. págs. 1/11, Disidencia Parcial, Laudo cit.).

4º) Que, notificada de esta decisión el 24 de mayo de 2013, YPF S.A. implementó, casi simultáneamente y como estrategia procesal, un doble curso de acción.

El 31/5/2013 interpuso un recurso de nulidad por ante el Tribunal Arbitral, en los términos del art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN; cfr. Anexo 2, en Carpeta I, que corre por cuerda); y el 3/6/2013 dedujo otro similar, con el de hecho en subsidio por el eventual rechazo del primer remedio, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).

Con relación a la primera presentación, el 7/6/2013 el Tribunal Arbitral confirió traslado a las partes y, además, las invitó a pronunciarse sobre: a. el eventual impacto del derecho uruguayo sobre la viabilidad del remedio intentado; b. las razones que lo habilitaban a expedirse sobre la procedencia del recurso de nulidad, elevando la causa a los tribunales de nuestro país; y c. si su tramitación tenía efecto suspensivo respecto del arbitraje en curso (fs. 9/12, Anexo "A", exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

El 12/6/2013 YPF S.A. objetó las "invitaciones" efectuadas por los árbitros y solicitó que, sin más trámite, se pronunciara por la concesión o el rechazo de su recurso. Análogo pedido hizo ante la Cámara Comercial (fs. 13/23, Anexo "B", exp. supra cit.). Esta oposición fue comunicada a las partes y, luego, desestimada por carta del 18/6/2013 (cfr. fs. 25/28, exp. cit.). Así las cosas, el 21/6/2013 AESU y SULGAS, por un lado, y TGM S.A., por el otro, presentaron sus comentarios sobre los puntos referidos. A pesar de que la invitación también fue extendida a YPF S.A., ésta no procedió de idéntico modo. No obstante, el 5/7/2013 todas las partes se explayaron sobre los escritos de sus contrarios —lo que también hizo YPF S.A. en sede comercial— (fs. 75/97, exp. cit.).

Cabe destacar que en esa oportunidad tanto AESU / SULGAS como TGM S.A. informaron al tribunal que la petrolera argentina había promovido "una acción judicial" ante la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y que el 2/7/2013 las dos primeras se habían presentado espontáneamente ante dicho fuero. En esa ocasión, plantearon la inexistencia de jurisdicción internacional de los tribunales nacionales por corresponderle a los de la República Oriental del Uruguay (solución que abonaron con dos opiniones consultivas de especialistas de ese país); y solicitaron que se les confiriera traslado del escrito de su contraria (cfr. fs. 32/73, exp. cit.).

5º) Que, el 29/7/2013 el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8, mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).

Tras destacar que la sede convenida para el arbitraje había sido la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay —confirmada por el Acta de Misión y no cuestionada en momento alguno por las partes—, y las derivaciones que de tal circunstancia habían hecho AESU, SULGAS y TGM S.A., indicó que la petición de YPF S.A., y su consecuente habilitación para expedirse a su respecto, dependían "de la validez de la prórroga de competencia pactada en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte: a. Si la prórroga de competencia a las cortes argentinas es válida, se aplicarían las reglas procesales del derecho argentino sobre recursos, incluyendo la disposición según la cual este Tribunal Arbitral debe conceder o rechazar el recurso de nulidad interpuesto por YPF. b. Por el contrario, si la prórroga de competencia es nula, no son aplicables las reglas procesales argentinas y no compete al Tribunal Arbitral expresarse sobre la procedencia del recurso" (cfr. pag. 13, puntos 30 y 31, Orden Procesal nº 8 cit.).

Sobre tal base, aseveró que no le correspondía determinar si la prórroga de competencia contenida en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del de Transporte era válida. Al respecto, precisó que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).

En estas circunstancias, apuntó que, de ser nula la referida prórroga, procedía desestimar el recurso de la petrolera "porque, al no tener jurisdicción las cortes argentinas para resolver los recursos de nulidad que se interpongan en contra de los laudos que se emitan en este arbitraje, tampoco son aplicables las reglas procesales argentinas sobre la concesión del recurso de nulidad" (pág. 13, punto 33, Orden cit.). Por el contrario, si aquélla fuese válida, "tendría la competencia para y el deber de pronunciarse respecto de la petición de YPF, es decir, conceder o rechazar el recurso de nulidad interpuesto por ella". Y agregó, "Para esa alternativa, el Tribunal Arbitral rechaza el recurso. En efecto, la única causal de nulidad alegada por YPF es la supuesta arbitrariedad del Laudo, y es evidente que el Laudo no está teñido del vicio que YPF le achaca. En opinión del Tribunal Arbitral (opinión que, al pedir YPF un pronunciamiento respecto de su recurso de nulidad, YPF implícitamente ha solicitado), no existe razón jurídica que justifique la revisión judicial del Laudo. Si bien hubo una disidencia respecto del fondo de algunas de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, en opinión de todos sus miembros el Laudo tiene consistencia lógica y está debidamente fundado en los hechos probados y en el derecho aplicable" (cfr. pág. 14, punto 34, Orden cit.).

Por otro lado, y con primordial sustento en los derechos de igualdad de trato, defensa y al debido proceso, justificó el traslado que había dispuesto del remedio en examen (pág. y Orden supra citadas, puntos 36 y 37).

En orden a la suspensión de los efectos del laudo requerida por YPF S.A., el tribunal descartó que en los contratos se hubiera contemplado tal supuesto, dado el carácter "parcial" de aquél, no susceptible por ello de ejecución; y también la existencia de una norma expresa en la ley o en las reglas procesales aplicables al caso que impusiera "la obligación de suspender el presente procedimiento arbitral ante un recurso de nulidad interpuesto en contra de un laudo parcial. Ni el Reglamento [de Arbitraje de la CCI] ni las reglas procesales adoptadas por el Tribunal Arbitral con el acuerdo de las partes regulan esta situación. Tampoco hay norma expresa en la lex arbitri (... ni en el) derecho argentino" (cfr. pág. 19, puntos 54 y 55, Orden cit.).

En este contexto, entendió sujeta a su discreción la decisión de paralizar el procedimiento "hasta que los tribunales judiciales argentinos resuelvan si tienen competencia para entender y resolver del recurso de nulidad presentado por YPF o, en caso afirmativo, hasta que los tribunales judiciales argentinos resuelvan respecto del fondo del recurso de nulidad". En ejercicio de tal atribución, adoptó provisionalmente tal medida hasta el 30 de septiembre de 2013. "A esa fecha, el Tribunal Arbitral invita a las partes a informar sobre la evolución de la acción judicial de YPF ante la Cámara Nacional de Apelaciones, así como de cualquier otra circunstancia que pudiere tener relevancia para el desarrollo del presente procedimiento arbitral, con el entendimiento de que el Tribunal Arbitral reconsiderará su posición en ese momento" (págs. 19/20, puntos 56 y 57, Orden cit. Enfasis añadido).

A los fines de una cabal comprensión de lo actuado por las partes, es menester señalar que el 13/8/2013 AESU y SULGAS informaron al Tribunal Arbitral que ocho días antes habían deducido, "ante los tribunales judiciales de la sede del Arbitraje", un recurso de nulidad contra la suspensión antedicha (punto b, del párrafo 61 de la parte III, Orden Procesal nº 8 citada). El escrito fue presentado casi en forma simultánea con un pedido de reconsideración de la decisión que formalizaron ante el Tribunal Arbitral.

En su informe, puntualizaron que el órgano judicial interviniente (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno de la ciudad de Montevideo) había ordenado, el 7/8/2013, el traslado de la solicitud de nulidad al resto de las partes del arbitraje.

En función de ello, y de lo estatuido en el numeral 4 del artículo 501 del Código General del Proceso uruguayo ("Durante la tramitación del recurso, la ejecución del laudo quedará en suspenso"), solicitaron al Tribunal Arbitral "que declare levantada la suspensión del Arbitraje y provea las medidas necesarias para la fijación del calendario procesal que permita llevar a cabo la segunda parte de este Arbitraje" (fs. 99/102, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

Este proceder fue cuestionado por YPF S.A. ante la justicia en lo comercial, y sirvió de sustento a un nuevo pedido de pronto despacho (fs. 103/104, exp. cit.).

Asimismo, cabe destacar que, frente a la rogatoria librada por la justicia uruguaya para que se comunicara el planteo deducido, radicada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 23, YPF S.A. solicitó la nulidad de las notificaciones intentadas por sus contrapartes e interpuso recurso de reposición con el de apelación en subsidio contra la orden de la juez de grado para que se cumpliese con lo pedido por el magistrado exhortante. En esos remedios planteó la falta de jurisdicción de los tribunales uruguayos para intervenir en la controversia. Conferida vista al ministerio público, el 26/9/2013 éste recomendó no hacer lugar al diligenciamiento del exhorto (cfr. fs. 85/90 vta. y 92 vta., puntos 15 a 21, exp. 41.255/2013/1/RH1).

6º) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral, YPF S.A. dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013. Ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro del fuero contencioso administrativo federal, cit. Fs. 1/9).

En esta oportunidad, extractó las dos hipótesis que se habían considerado en aquella decisión en relación con la nulidad invocada, e insistió en que era "perfectamente válida" la prórroga de competencia en favor de los tribunales argentinos contemplada en los contratos. "Además, YPF nunca hubiera aceptado prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal arbitral, si a la par no se aseguraba el control de legalidad a cargo de la justicia argentina" (fs. 4, exp.cit.).

Desde este punto de partida, alegó que el Tribunal Arbitral no había explicado ni aportado razones que justificaran por qué el "Laudo Parcial" tenía consistencia lógica y no era arbitrario, descartando así, mediante afirmaciones dogmáticas, los motivos oportunamente expuestos en sentido contrario en su recurso de nulidad.

Por otra parte, reiteró que los árbitros habían otorgado un traslado no previsto en el ordenamiento procesal aplicable en vez de simplemente conceder o denegar el recurso; y habían conferido un plazo mayor para responderlo, vulnerando así el principio de igualdad en el procedimiento judicial y arrogándose una competencia en un trámite que le era ajeno. Agregó que su oposición a tal proceder había sido desestimada sin mayores fundamentos. Por lo demás, sostuvo que las "invitaciones" para expedirse sobre determinados temas resultaron claramente improcedentes (aunque ventajosa para sus contrarios), lo que al final había reconocido en la propia decisión discutida (fs. 8 y vta., exp. cit.).

7º) Que, a raíz de la promoción de esta última queja, el 14/8/2013 TGM S.A. se presentó espontáneamente en sede comercial, a fin de poner de manifiesto y plantear "la falta de jurisdicción internacional de los Tribunales de la República Argentina para conocer y resolver la impugnación judicial del Laudo Parcial", aserto que abonó con distintos fundamentos, entre ellos, la opinión de un especialista en derecho administrativo uruguayo (cfr. fs. 13/51 exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).

A su vez, el 15/10/2013 YPF S.A. puso en conocimiento de la Sala que el 4/10/2013 el Tribunal Arbitral había dictado la "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaración del laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21/6/2013, con posterioridad y a raíz de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto su parte como TGM S.A. se habían opuesto. En esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante la citada "Adenda" el Tribunal Arbitral había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). Cabe destacar que el 25/10/2013 TGM S.A. también informó el reemplazo del texto original del laudo que se había llevado a cabo a través de la citada "Adenda", ocasión en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional de los tribunales de la República (fs. 172/196, exp. cit.).

Por lo demás, conocido el dictamen de la Fiscalía General de la Cámara Comercial, que estimó a la justicia argentina internacionalmente competente para entender en autos y procedente el recurso de nulidad articulado (fs. 55/71 vta.), el 18/10/2013 AESU y SULGAS se presentaron espontáneamente ante el fuero y solicitaron su "desglose inmediato", en virtud de los deberes previstos en los apartados b, a e, del inciso 5º, del art. 34CPCCN. Ello, por "enmarcar dentro de una maniobra de excesiva irregularidad" (fs. 124/132, exp. cit.).

8º) Que, el 23 de octubre de 2013 la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos a este fuero, a sus efectos (fs. 55/71 vta. y 134/136 vta., Exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Asimismo, cfr. fs. 183/199 vta. y 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

Para fallar como lo hizo, sostuvo: i. que, el tribunal competente para decidir un recurso de nulidad contra un arbitraje de derecho —como el de autos—, o una queja ante su denegación, era aquél jerárquicamente superior al juez que hubiera podido conocer de la controversia si la cuestión no hubiese sido sometida a árbitros (art. 763CPCCN), salvo que el compromiso estableciera la aptitud de otros terceros para resolver esos remedios, lo que no sucedía en el caso; ii. que la declaración de existencia o no de jurisdicción internacional argentina para entender en el sub lite sólo podía ser hecha por el órgano judicial que fuera competente en el orden interno en razón de la persona, la materia o el territorio, lo que correspondía definir primero por tratarse de una "cuestión de precedencia"; y iii. que no era la justicia ordinaria en lo comercial la que revestía semejante aptitud por dos órdenes de razones: en virtud de la modificación sustancial del régimen jurídico a que se hallaba sujeta en la actualidad YPF S.A.; y por la índole de la materia a que estaban ligadas las cuestiones planteadas en autos.

En lo atinente a la primera cuestión, la sala puntualizó que la sanción de la ley 26.741 —que declaró de interés nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos— y de los decretos 1277/2011 —que reglamentó ese ordenamiento— y 1189/2012 —que ordenó que la jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional contrataran con YPF S.A. la provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales—, había importado dejar atrás el proceso de "transformación empresaria y privatización del capital de YPF" ocurrido en los años noventa, y el consecuente carácter de "persona de derecho privado" de la empresa, evidenciando en la actualidad y a su respecto la existencia de un indudable interés estatal.

En lo que concierne al segundo motivo esgrimido, adujo que las cuestiones involucradas en el caso se vinculaban con "el régimen de explotación de hidrocarburos", de clara naturaleza federal.

Sobre tal base, concluyó que la competencia para decidir tanto en razón de la persona como de la materia debía atribuirse a esta justicia en lo contencioso administrativo federal. Añadió que la solución encontraba aval en jurisprudencia reciente; y que no se oponía a ella lo estatuido en el art. 15 de la referida ley 26.741 —en cuanto sujetaba el desarrollo de YPF S.A. al régimen de la ley 19.550,excluyendo a su respecto la legislación administrativa que reglamentaba la administración, gestión y control de las entidades en que el estado fuese parte—, "toda vez que esa disposición se refiere a la faz organizacional interna de la empresa, pero no a sus relaciones externas contractuales o extracontractuales, en cuyo conocimiento" debían entender los jueces declarados hábiles (cfr. fs. 134 vta./136, considerandos 5º a 8º, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).

Por último, extendió la conclusión reseñada a la queja planteada en subsidio en esa sede (fs. 136, in fine, considerando 9º).

9º) Que, el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF S.A. informó a la cámara que el 17/10/2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9, mediante la cual dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día, e invitar a las partes "a consultar entre ellas y presentar una propuesta conjunta de calendario procesal para la segunda etapa de este arbitraje (...) o, en caso de desacuerdo, a presentar propuestas individuales de calendario procesal, a más tardar el 31 de octubre de 2013". Sobre tal base, ante la imposibilidad de impugnarla por no constituir un laudo, y alegando que se había fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", requirió que se declarara admisible la queja, dando trámite al recurso de nulidad, y se dispusiera que su concesión "posee efectos suspensivos respecto del procedimiento arbitral".

En subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto V.E. resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes".

Finalmente y en capítulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la "Adenda" había importado reconocer uno de los defectos atribuidos al laudo en crisis (cfr. fs. 135/164, del exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).

10) Que, radicados los autos ante esta Sala, se dio intervención al representante del ministerio público ante el fuero, quien estimó que el Tribunal era competente para resolver la contienda con sustento en una línea argumental semejante a la empleada por la cámara comercial. Además, hizo propio in totum el contenido del dictamen emitido en aquel fuero (cfr. fs. 210/214, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

El 27/12/2013 YPF S.A. informó que el 11 de ese mes y año el tribunal arbitral había dictado la Orden Procesal nº 10, fijando el calendario procesal para la segunda parte del arbitraje (fs. 216/222 vta.); y el 4/2/2014 manifestó que el 10 de enero pasado AESU, SULGAS y TGM S.A. habían presentado sus reclamos de daños y perjuicios, en consonancia con la Orden referida, los cuales ascendían, en conjunto, a "la suma aproximada de u$s 1.200.000.000 (dólares estadounidenses mil doscientos millones)". En atención a ello, reiteró su solicitud para que se concediera el recurso en examen con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara la medida cautelar ya requerida (fs. 216/222 vta. y 224/226, exp. cit.).

El 17/2/2014 la Sala tuvo por presentados a los apoderados de YPF S.A.; TGM S.A.; AESU y SULGAS, y les notificó formalmente la radicación de los autos (cfr. fs. 252, exp. 41.255/2013/CA1 y fs. 204/208 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 citados).

Corresponde señalar que ese mismo día YPF S.A. expuso que, a mediados del mes anterior, Alejandro M. Garro, miembro del Tribunal Arbitral, le había comunicado su designación como árbitro de parte en otro arbitraje, promovido por Methanex S.A. (Chile) contra PETROBRAS, por los abogados de AESU y SULGAS.

Tal circunstancia, aseveró, suscitaba serias "dudas y sospechas de parcialidad" a su respecto si se tenía en cuenta: i. que por ese proceso Garro obtendría un beneficio económico (a través de los honorarios que recibiera) de los abogados de AESU / SULGAS; ii. que actuaría en el arbitraje "Methanex" como árbitro de parte, custodiando la postura de quien lo designó, semejante a la de AESU / SULGAS, cuando todavía debía resolver el reclamo de éstas últimas contra YPF S.A.; y iii. que, a pesar de haber sido propuesto por los referidos letrados el 27/8/2013, recién el 8/2/2014 había confirmado a las partes tal circunstancia y por pedido de una de ellas, incumpliendo lo acordado así como lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que imponía inmediatez en la comunicación en tales supuestos (art. 7.3).

En virtud de lo apuntado, volvió a pedir que en forma urgente se hiciera lugar al recurso de hecho con efecto suspensivo o, en su defecto, que se otorgara la cautela pedida.

Cabe destacar que los hechos descriptos dieron lugar a una "Demanda de Recusación" que YPF S.A. promovió ante el Tribunal Arbitral (cfr. fs. 229/251, exp. 41.255/2013/CA1, cit. Ver también fs. 228/229, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).

A su vez, el 24/2/2014 TGM S.A. se presentó espontáneamente ante estos estrados —como ya lo había hecho en sede comercial el 14/8/2013— y requirió que se le confiriera traslado de las peticiones que había efectuado YPF S.A. También insistió en la carencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, posición que fundó in extenso (cfr. fs. 209/264, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).

Por su parte, el 25/2/2014 y el 5.3.2014, AESU y SULGAS, respectivamente, llevaron a cabo presentaciones semejantes, dejando constancia de que ello no importaba "consentimiento con la jurisdicción interna o internacional de éste o de cualquier otro tribunal argentino" (cfr. fs. 259/308, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

Asimismo, el 12/5/2014 dichas empresas desarrollaron los motivos por los cuales el Fuero Contencioso Administrativo Federal no era competente para examinar la queja de su contraparte. En este sentido, solicitaron que la causa fuera devuelta a la Justicia Comercial o, en todo caso, remitida a la Civil y Comercial Federal (cfr. fs. 268/291 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).

11) Que, sin perjuicio de lo relatado en el considerando anterior, es menester señalar que el 25 de febrero de 2014 SULGAS efectuó una presentación mediante la cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes, del Código procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.", recusó sin expresión de causa al Sr. Juez de esta Sala, Dr. Marcelo D. Duffy (cfr. fs. 257, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

El mismo día, AESU procedió de idéntica forma respecto del Sr. Juez, Dr. Rogelio W. Vincenti (fs. 258, exp. cit.).

Enterada del planteo por el sistema de consulta de causas del sitio web del Poder Judicial de la Nación, el 24/3/2014 YPF S.A. hizo diversas consideraciones a su respecto; y reiteró su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310, exp. cit.).

Sin embargo, el 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera presente. En fundamento de tal proceder invocaron, escuetamente, "razones de economía procesal y a fines de agilizar el proceso" (sic). (Cfr. fs. 311 y 312, exp. cit.).

12) Que, efectuado el relato que antecede, se impone establecer, en primer término, un orden lógico a seguir para el tratamiento de las diversas cuestiones sometidas a decisión de este Tribunal, dada la complejidad que exhiben y las trascendentes consecuencias que traen aparejadas. Ello, en el convencimiento de que tal proceder coadyuva a la razonabilidad que debe caracterizar a toda sentencia y, en definitiva, a su existencia y legitimidad como tal (al respecto, Fallos, 325:2219 y 334:38, en especial, considerando 3º, entre otros).

En este sentido, la necesidad de concretar ese cometido se vuelve ostensible desde un principio, si se advierte el dilema que encierra definir qué jurisdicción y, eventualmente, qué fuero resulta legalmente hábil para intervenir en él. Así y en consonancia con las posiciones que se han esbozado en autos, no pasa desapercibido que la respuesta a dicho interrogante alberga in potentia el riesgo de incurrir en una petición de principio o en un razonamiento circular que, a su vez, derive en un eventual conflicto de competencia; todo lo cual puede conducir, en fin, a una parálisis del conflicto, ontológicamente contraria al deber de juzgar (arg. art. 15, Cód. Civ.).

Advertida tal circunstancia y aun dando por cierta la existencia en el caso de una "cuestión de precedencia", como postuló la Sala D de la Cámara Comercial sin que se formularan mayores objeciones a tal afirmación (cfr., a modo de ejemplo, fs. 134 vta. y 270, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), no caben dudas de que la primera cuestión que corresponde examinar es la viabilidad de las recusaciones que AESU y SULGAS plantearon contra los Sres. jueces Duffy y Vincenti y, más tarde, desistieron. Ello, a pesar de haber sido tales pretensiones cronológicamente las últimas en proponerse, por relacionarse con la integración del Tribunal ante el cual quedó radicado el recurso y con su aptitud para expedirse a su respecto.

Lo antedicho, sin perjuicio de la competencia del Fuero para entender en el recurso de hecho, sentenciada por los jueces comerciales y discutida más tarde por AESU y SULGAS (cfr. fs. 268/291 vta., exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), que será motivo de examen subsiguiente.

13) Que, aun soslayando el inaudito viraje de criterio instrumentado por sus proponentes —sobre el que se hará referencia luego—, las recusaciones de marras no hubieran podido prosperar por una importante serie de motivos, de inocultable evidencia.

A modo de introito, corresponde señalar que no habría habido óbice legal y/o constitucional alguno para que los "jueces naturales" de esta Sala examinasen y resolviesen dichos planteos, en razón de lo estatuido en el art. 21, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, esa norma indica que si el escrito respectivo "se presentase fuera de las oportunidades previstas en los artículos 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella". A su turno, el citado art. 14 enuncia, como principio general, que el planteo debe ser hecho en la primera presentación en el expediente precisando, en su cuarto párrafo, que "También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte" (énfasis añadido).

Con relación al primer precepto, se ha dicho que el rechazo que contempla "lo hace el mismo juez o tribunal ante el que se planteó la recusación. El tema es distinto del relacionado con el examen de la recusación en sí, porque el rechazo que prevé el CPCCN por el juez recusado es sólo de admisibilidad y no de fundabilidad" (cfr., entre muchos otros, Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil, Comercial y de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 276/277. Lo subrayado no aparece en el texto original).

Sobre tal base, no puede obviarse —en consonancia con la reseña efectuada— que tanto AESU como SULGAS no sólo tuvieron conocimiento de la promoción de este proceso sino que llevaron adelante diversas presentaciones en él (lo que incluso pusieron en conocimiento del Tribunal Arbitral) alegando sustancialmente la ausencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, mas sin plantear, insinuar o siquiera poner en evidencia su intención de recusar sin causa a magistrado alguno, como lo hicieron luego, tardíamente, en los escritos en tratamiento (cfr., a modo de ejemplo, los escritos del 2.7.2013, fs. 32/73, exp. CAF 41.255/2013/CA1; y del 18/10/2013, fs. 124/132, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).

No modifica la conclusión apuntada el hecho de que tales presentaciones fueran formalizadas en otra sede (comercial); ni que los apartamientos fuesen pedidos una vez notificada la radicación de los autos ante estos estrados. En el primer caso, porque esta Sala ya ha descartado la posibilidad de reeditar planteos recusatorios como los intentados justificada en un posterior cambio de sede. En este sentido ha dicho, con sustento en doctrina especializada y jurisprudencia de la Corte federal, que la "oportunidad" juega en la materia un rol fundamental, a tenor de las implicancias que tiene el instituto y de lo previsto en el citado art. 14, CPCCN, que torna directamente inadmisible el ejercicio de la facultad una vez precluida (cfr. exp. 12.271/2012, "Miño, Ricardo José y otros c/ EN — Mº Seguridad —PNA— Dto. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", sentencia del 12 de julio de 2012; y exp. 11.692/2012, "Fernández, Antonio Fabián y otros c/ EN — Mº Seguridad —PNA— Disp. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", sentencia del 23 de octubre de 2012, entre muchos otros). En el segundo supuesto, porque la radicación fue notificada el 19 de febrero del 2014 y las recusaciones fueron planteadas, sin mayor explicación, recién el 25 de ese mes y año (cfr. fs. 255/258, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. y art. 14, párrafo 4º, cit.).

En consecuencia, no cabe sino colegir que este Tribunal hubiese resultado apto para examinar las recusaciones sin causa y, asimismo, para rechazarlas in limine litis por extemporáneas, de conformidad con lo previsto en el art. 21CPCCN, citado (cfr. Sala I, "Entidad Binacional Yaciretá — Inc. Med. — c/ Eriday y otros s/ proceso de conocimiento", sentencia del 9/12/2004; y, esta Sala, "Asociación de Productores Arg. de Cine y Video Public. c/ Artear S.A. s/ juicio de conocimiento", sent. del 23/2/1993, y "Dapueto de Ferrari, Miguel Angel Rafael c/ EN — Mº Justicia — Dto 467/99 s/ empleo público", sent. del 8/8/2013, entre otros). Vale recordar, por lo demás, que de este modo ha procedido el Alto Tribunal, desde antaño y en jurisprudencia consolidada, con las recusaciones manifiestamente inadmisibles (cfr. Fallos, 241:249; 280:347; 293:467; 307:1313; 310:1542; 314:394, entre muchos otros).

Lo expuesto, sin perjuicio de que no parece ser el trámite de la queja el ámbito adecuado para que, quien no la deduce, recuse a los integrantes del tribunal colegiado que va a examinarla (arg. Fallos, 322:72 y 720).

En este orden de ideas, aunque con relación al recurso de hecho por denegación del remedio federal, la Corte ha señalado que en su tramitación no está prevista la participación de otros sujetos ajenos al apelante, por lo que, en principio, no cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan ante el Tribunal (arg. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970. Ver, asimismo, Fallos, 322:1408).

14) Que, en tren de hipótesis aunque desde una perspectiva distinta, los planteos en examen tampoco podrían haber prosperado si se repara en la condición de quienes los formularon.

Al respecto, no puede obviarse que en la controversia origen de estos autos tanto AESU como SULGAS ostentaron la calidad de "parte contraria" a YPF S.A., con reclamos cruzados entre sí, lo que quedó de manifiesto no sólo con las demandas arbitrales que originalmente se promovieron (en especial, casos CCI nº 16.202/JRF, y CCI nº 16.232/JRF), aunadas luego en una sola, sino con el hecho, reconocido de modo expreso por los árbitros, de que todos los partícipes dedujeron reclamos opuestos entre sí (demandas y reconvenciones), lo que les confirió, simultáneamente a cada uno y frente al otro, la condición de actor y demandado (pág. 20, "Laudo Parcial" cit.).

Frente a este panorama, y en lo que a AESU y SULGAS concierne, hubiese resultado de —ineludible— aplicación lo estatuido en el mencionado cuarto párrafo del art. 14, y en el art. 15, ambos del código adjetivo nacional. El primero, en la medida que dispone que "También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones..."; el segundo, en tanto prevé que "la facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla" (lo resaltado no aparece en el texto original).

15) Que, sin embargo, el Tribunal estima innecesario expedirse sobre la cuestión antedicha, declarando la inadmisibilidad formal de las recusaciones en examen, en razón de las presentaciones que sus promotores llevaron a cabo el 9 de abril del corriente año, desistiendo de ellas (fs. 311/312, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.). Lo expuesto, sin perjuicio de las consistentes objeciones que un sector de la doctrina nacional ha opuesto a la viabilidad de tal proceder (cfr. a mero título ilustrativo, Sársfield, Eduardo, "Recusaciones y excusaciones", En www.laleyonline.com.ar, cita: AR/DOC/826/2008).

Más allá de tal circunstancia, el sorpresivo cambio de criterio que en el caso instrumentaron AESU y SULGAS, paupérrimamente justificado con los referidos escritos de fs. 311 y 312 —lo que, a su vez, revela lo poco meditado que parece haber sido el ejercicio de la atribución en sí—, hace imprescindible recordar algunos principios cardinales vigentes en la materia.

Entre ellos, que la recusación es un mecanismo de excepción, de empleo serio y de interpretación, por regla, restrictiva, en razón de las trascendentes consecuencias que proyecta sobre instituciones esenciales de nuestra República, que deben ser permanentemente respetadas aun por sobre la —ciclópea— magnitud de los intereses económicos que se hallen en juego.

En tal inteligencia, si bien la figura tiene en miras evitar una eventual afectación del regular funcionamiento de la magistratura y, por extensión, del principio de la defensa en juicio, preservando de tal modo la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, no es menos cierto que su uso no puede transformarla, directa o indirectamente, "en un medio espurio para apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por norma legal le ha sido atribuido" (cfr. Fallos, 319:758, Competencia 563.XXXI "Industrias Mecánicas del Estado c/ Borgward Argentina S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato", sentencia del 30 de abril de 1996). Como señaló, sin ambages, Colmo hace algún tiempo ya —mas sin perder un ápice de vigencia—, la recusación sin causa es excepcional y no persigue que las partes "se busquen un juez que les acomode" (cfr. C. Civ. Capital, en pleno, in re "Mascías", sentencia del 7/11/1924, J.A.XVIII-1345).

En este orden de ideas, se ha insistido en época reciente en que el instituto reviste suma importancia en el ámbito del proceso judicial porque procura asegurar la mentada garantía de imparcialidad, que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional.

Así, en tanto mantiene al magistrado en una posición equidistante respecto de las partes en pugna, coadyuva, por un lado, a preservar su independencia, presupuesto esencial de la administración de justicia (arts. 109, 110 y 114, inc. 6º, CN. Asimismo, Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pág. 49 y ss., entre otros); y constituye, a su vez, un elemento indispensable para la efectiva vigencia de la garantía constitucional de la defensa en juicio, pilar sustancial de nuestro Estado de Derecho (entre otros, Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 319).

Sin embargo, no resulta posible desconocer que este "remedio" procesal también tiene proyección directa sobre otras garantías de trascendencia entre las que destaca la que preserva al "juez natural" (art. 18, CN); sin soslayar las sombras que puede proyectar sobre la honorabilidad de la investidura judicial misma. Por ende, su empleo liviano, indiscriminado u oportunista, fuera de los límites pensados por el legislador, puede afectar dichas garantías o incluso desvirtuarlas por completo. Por tal motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia vernáculas han señalado, prácticamente en forma unánime, que la figura debe ser evaluada con severidad (cfr. Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, Exp. 6413/2012, "Grupo Clarín S.A. y otros s/ incidente de recusación con causa", sentencia del 3/12/2012, voto de mayoría suscripto por los Jueces Duffy y Morán. Ver también: Ríos, Carlos Ignacio, "Recusación sin expresión de causa", L.L. 2013-A , 430; y Rivas, Adolfo A., "Recusación sin causa y gravedad institucional", D.T. 2012 (septiembre), 2473, entre otros).

En concordancia con lo apuntado, esta Sala ha prestado especial atención al comportamiento adoptado por las partes en el proceso, teniendo por norte —en palabras de Calamandrei— lo encumbrado de la función que ellas mismas instan (Exp. nº 17.691/2007, "Mackeprang, Horacio Carlos c/ EN — Mº Educación C y Tn - Ley 25.164 - Dto. 1421/02 - R.1135/05 s/ Empleo Público", sentencia del 5 de septiembre de 2013, y sus citas).

Por otro lado, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que la desafortunada actuación en examen tampoco exhibe entidad suficiente como para dar lugar a una situación de "violencia moral", de afectación al "decoro", o siquiera de "delicadeza" que imponga recurrir al empleo del instituto contemplado en el art. 30, CPCCN.

En este orden de ideas, es sabido que la excusación comparte con la recusación su finalidad última, esto es, la necesidad de preservar el adecuado ejercicio de la función judicial, asegurando a los habitantes del país una justicia imparcial e independiente, extremo que se traduce en la separación del proceso de aquel magistrado que no se encuentra en condiciones objetivas de satisfacer tal garantía (arg. Fallos, 326:2603, entre otros). Sin embargo, aun admitiendo un criterio de evaluación más flexible que el que corresponde para las recusaciones (Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. II-A, Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 528 y ss.), no puede soslayarse que la figura exige, para surtir efectos, una realidad basada en circunstancias objetivamente comprobables, precisas y concretas, con aptitud suficiente para avalar el alejamiento del juez, y no en acontecimientos hipótéticos o inciertos (doctrina de Fallos, 326:1403 y 1415; 328:517; y arg. art. 31, CPCCN. También esta Sala, recientemente, in re Exp. 37.557/2013/1/CA2, "Inc. de excusación en autos Papel Prensa SACIF y M y otros c/ EN - CNV s/ proceso de conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014, y sus citas), como los que eventualmente podría dar lugar la errática conducta desplegada en el caso.

Sobre el punto, el Alto Tribunal ha señalado que aun cuando pueda considerarse ponderable la actitud de aquellos magistrados que, frente a circunstancias aptas para arrojar un manto de sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian "razones de decoro y delicadeza" para apartarse del conocimiento y resolución de un determinado proceso, la integridad de espíritu, la elevada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es dable exigirles los colocan por encima de tales sospechas y, en defensa de su propio decoro y estimación, les imponen cumplir con la función que la Constitución nacional y las leyes les han firmemente encomendado (Fallos, 326:1609, voto del juez Fayt; y 330:251).

16) Que, sentado lo antedicho y de acuerdo al orden lógico ya referido, corresponde evaluar, a continuación, la aptitud de esta Sala para conocer del recurso de hecho interpuesto.

La cuestión, como se verá, dista de resultar sencilla por las definiciones que conlleva; dificultad a la que, sin duda, ha contribuido la ambigua actuación de la aquí apelante.

Desde tal perspectiva, los motivos primordiales que justificarían la inhabilidad del Fuero para examinar la queja de autos —sin perjuicio de la insistida ausencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para intervenir en la controversia— serían los siguientes: i. la competencia federal es limitada, de excepción, de carácter restrictivo y, por lo tanto, circunscripta a los casos que menciona el art. 116, CN, sin que por ley o por interpretación de sus textos pueda extenderse a otros; ii. YPF es una sociedad anónima, con composición accionaria de capitales mixtos, sujeta a un régimen jurídico de derecho privado y, como tal, ajena a la órbita de la Administración centralizada y descentralizada, por lo que no está incluida en el concepto de "Nación" cuyos "asuntos" el citado art. 116, CN reserva a la justicia federal. Este status no se ve alterado por la sanción de la ley 26.741, dado lo estatuido en su art. 15; ni por lo afirmado en los considerandos del decreto PEN 1189/12 —en cuanto a que YPF integra el "sector público nacional"—, por sólo haber respondido a una clasificación "presupuestaria", sin que implicase la equiparación de la empresa apelante a un ente estatal; "únicamente significa la aplicación de ciertos controles internos y externos, dirigidos a proteger el interés patrimonial derivado de la participación accionaria del Estado" (fs. 275, cuarto párrafo, Exp. CAF 41.255/2013/1/RH1cit.); iii. Al haber postulado y defendido en su recurso de nulidad contra el laudo arbitral la aptitud del fuero comercial de esta Ciudad para decidirlo, al que finalmente acudió, YPF S.A. prorrogó la competencia federal en favor suyo, lo que resultó válido por tratarse de una hipótesis de atribución en razón de la "persona"; iv. Por lo demás, el fuero federal es excusable en el ámbito de la Capital, pues los magistrados federales y nacionales revisten en ella el mismo carácter —federal— y tienen el mismo origen constitucional; v. Desde otra óptica, tampoco se justifica la intervención en autos del fuero federal por la "materia" discutida: ello, atendiendo a que el recurso de nulidad de YPF no habilita a rever lo resuelto sino sólo a controlar aspectos "formales" de la decisión, en consonancia con lo previsto en el art. 760, CPCCN (fs. 278, último párrafo y vta., exp. cit.); vi. De todos modos, si estuviese habilitada la revisión del laudo en cuanto al fondo de la cuestión debatida, el fuero tampoco resulta competente toda vez que el conflicto está fundado exclusivamente en normas de derecho común (mercantil en el caso, sobre responsabilidad por eventuales incumplimientos contractuales), sin que exista disposición alguna de carácter federal que resulte comprometida, incluso, de la ley 26.741. De lo contrario, "habría que sostener que cualquier controversia en la que fuere parte YPF involucra indirectamente el 'interés nacional' y por eso suscita la competencia federal, aunque ése no es el fin para el que dicho fuero ha sido creado". En este sentido, la controversia dirimida en el arbitraje no pone en juego la fijación de la política nacional en materia hidrocarburífera que dicha ley ha reservado al Ejecutivo nacional (fs. 278 vta., in fine/279, exp. cit.); y, finalmente, vii. De no estimarse "comercial" la disputa y de esa índole el tribunal que debe dilucidarla, el fuero hábil para hacerlo es el civil y comercial federal. Ello, por la competencia "residual" o "genérica" que ostenta, según resulta del art. 111 de la ley 1893, del decreto-ley 1285/58, y de la ley 13.998; así como por el carácter "excepcional" que tiene la asignada taxativamente al Fuero Contencioso administrativo federal.

En definitiva y por lo antedicho, resultaría inviable la competencia federal en estos autos, tanto en razón de la "persona" como de la "materia".

17) Que, si bien las argumentaciones expuestas en el considerando anterior parecerían convalidar, en una aproximación inicial, la opinión que postula la falta de aptitud de este Tribunal —y del fuero contencioso en su conjunto— para expedirse sobre la queja en tratamiento por involucrar un debate de naturaleza eminentemente "comercial", un examen más minucioso e integral de la cuestión, que no se centre temporal, exclusiva, y aisladamente en el momento en que se anudó el acuerdo y en la condición originaria de sus celebrantes sino que tenga en cuenta, además, las distintas modulaciones ocurridas desde la traba del conflicto conduce, indefectiblemente, a una solución opuesta.

En este sentido, no cabe pasar por alto dos premisas de base: la primera, la profunda transformación que sufrió YPF S.A. con posterioridad a la promoción del arbitraje de marras (lo que da lugar, a su vez, a una serie de interesantes interrogantes en torno a quién debe soportar, en último término, las consecuencias del quiebre del vínculo contractual que se trató de enmendar por intermedio de aquel procedimiento; o a la viabilidad de eventuales acciones de regreso. En este orden de ideas, cfr. exposiciones de los senadores Marcelo J. Fuentes y Jaime Linares, en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial - 25 y 26 de abril de 2012. Versión Taquigráfica. Págs. 10 y 29, respectivamente). La segunda, la trascendencia, magnitud e impronta que la ley 26.741indiscutiblemente atribuyó a la actividad hidrocarburífera en el país, a su regulación y a su desarrollo (en especial, arts. 1º, 4º, 5º y 9º, ley cit.), así como el destacado protagonismo que reconoció a YPF S.A. en la materia. Estas circunstancias tienen una innegable proyección sobre la queja de autos considerando lo que la solución del pleito, eventualmente, conlleva.

Al respecto, cabe recordar que el más Alto Tribunal de la República ha sido especialmente cuidadoso en advertir que, para la adecuada consecución de la verdad jurídica objetiva en los casos sometidos a juzgamiento, fin excelso de toda administración de justicia (Fallos, 302:1611, en especial, considerandos 4º y 5º), los magistrados deben atender —entre otros aspectos— a las circunstancias existentes al momento de decidir, aun cuando ellas resulten sobrevinientes a los planteos efectuados por las partes (cfr. Fallos, 310:112, 819 y 2246; 311:787, 870, 1219, 1680, 1810 y 2131; 312:555 y 891; 313:519 y 1081; 314:568; 315:1553; 316:1713 y 2763; y, más recientemente, 331:2628, entre muchísimos otros). Máxime, cuando se ha sostenido reiteradamente —y en lo que al caso concierne— que la competencia de la justicia federal puede y debe ser declarada, aún de oficio, en cualquier estado de la causa (Fallos, 327:745 y sus citas, entre muchos otros).

Sobre tal base y en lo que al status jurídico de YPF S.A. concierne, es un hecho hoy público y notorio que la citada ley 26.741 declaró "de utilidad pública y sujeto a expropiación el cincuenta y un por ciento (51%) del patrimonio de YPF Sociedad Anónima representado por igual porcentaje de las acciones Clase D de dicha empresa, pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o controladas, en forma directa o indirecta" (art. 7º). Si bien la empresa ya gozaba de una composición accionaria de capitales mixtos (como consecuencia del proceso iniciado con el dictado del decreto PEN 2778/90), la decisión legislativa importó un incremento mayúsculo de la participación estatal en la empresa —de carácter estatutario—, a cuyo control quedó sujeta. En este sentido vale señalar que, tras establecer el modo en que serían distribuidas las acciones expropiadas (entre el Estado Nacional y las provincias integrantes de la Organización federal de Estados Productores de Hidrocarburos; art. 8º), y con el objeto de "garantizar el cumplimiento de los objetivos" enunciados en su art. 1º, la ley previó que "el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o a través del organismo que designe, ejercerá los derechos políticos sobre la totalidad de las acciones sujetas a expropiación hasta tanto se perfeccione la cesión de los derechos políticos y económicos" correspondiente (art. 9º. Cfr., asimismo, art. 14). Lo antedicho, sin mengua de lo estatuido en el art.15 del decreto PEN 2778/90 ("A los únicos efectos de la ley 17.319, entiéndase por empresa estatal a YPF S.A. mientras que el Estado mantenga la mayoría de las acciones de su capital") y en el decreto PEN 1189/12.

En esta línea argumental vale rememorar que, hace ya varias décadas y con motivo de un pleito en el que se discutía su responsabilidad en un accidente de tránsito, la Corte afirmó que, por revestir YPF los caracteres de un organismo autárquico nacional tras la sanción de la ley 11.668, "es forzoso concluir que a todas las cuestiones judiciales emergentes de su actividad como tal, les compete la jurisdicción federal, pues (...) es un principio reconocido en la interpretación de la Constitución Nacional, que la facultad acordada al Congreso para crear una institución, envuelve la de protegerla en todos sus actos, lo cual sería imposible sin la intervención, cuando procede, de la justicia federal" (Fallos, 180:378 y sus citas). Con mayor precisión y en época más cercana, la Corte hizo especial hincapié en el porcentaje de tenencia accionaria de YPF S.A. en cabeza del Estado Nacional para delimitar la competencia de los tribunales federales con motivo de la "persona" (cfr. Fallos, 319:218, en especial, capítulo IX del dictamen de la Procuración General de la Nación al que el Tribunal se remitió, a contrario sensu).

18) Que, sin embargo, aun admitiendo por hipótesis el carácter "estatal" de YPF que la hiciera acreedora, a su vez, a la competencia federal, no puede desconocerse que esa prerrogativa, establecida como se dijo en razón de la "persona", es por principio renunciable ya sea expresa o implícitamente.

En efecto, ha dicho la Corte hace ya varios años, en jurisprudencia consolidada, que la "materia" y las "personas" constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento la Constitución atribuye a la justicia federal —que es de excepción, Fallos, 179:124—, las cuales no responden a un mismo fundamento. En el primer supuesto, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima; en el segundo, procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (Cfr. Fallos, 311:489; y, más recientemente, Fallos, 324:1470; 325:1883; 326:193 y 1003; 327:732, 1880 y 5487; 328:872, 1982 y 3700; entre otros).

Justamente por tener distinto cimiento, la ley 48 admitió la posibilidad de prorrogar la competencia federal ratione personae en favor de "un juez o tribunal de provincia" (art. 12, inc. 4º, ley citada; Fallos, 176:206; 180:395; 181:465; 187:327; 189:149; 306:2040; 311:858), supuesto que el Alto Tribunal extendió inicialmente a los casos de esa índole que suscitaran su competencia originaria "y exclusiva" (art. 116, CN y Fallos, 143:357; 242:494; 243:247; 286:203; 310:2423; 312:280; 314:160, entre otros). Ello, cabe advertir, no sin crítica de algún sector de la doctrina tradicional vernácula (a modo de ejemplo, cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 429 y ss. entre otros).

Años después, la Corte aceptó también la prórroga —expresa o tácita— de su competencia originaria por la persona "en favor de los tribunales inferiores de la Nación" (cfr. Fallos, 315:2157; 321:2170; 322:593; 326:2126; 327:272 y 4141; 328:498 y 3364; 329:218, 772 y 1002; 330:4682, y, más recientemente, I.164.XLII. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ La Rioja, Provincia de s/ ejecutivo"; e I.429.XLI. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Salta, Provincia de s/ ejecución fiscal", sentencias del 2 de septiembre de 2014, entre muchos otros).

No obstante, mantuvo incólume la imposibilidad de hacerlo cuando la competencia federal se suscitaba "en razón de la materia" (cfr. Fallos, 311:1812 y 2680; 312:2010; 314:1076; 315:1479; 319:1397; 324:2078; y 328:3906, entre otros), sin perjuicio de la opinión en contrario que se sostuvo, mas en minoría (ver Fallos, 333:1386, disidencia de la juez Argibay).

De lo anterior parecería poder colegirse que, en la medida en que YPF S.A. dedujo tanto el recurso de nulidad con el de queja en subsidio como el de hecho en examen por ante la Cámara Comercial de esta Capital, renunció voluntariamente a su "privilegio" a la competencia de este fuero en favor de aquél (arg. art. 116 de la Constitución Nacional, y arts. 2º, inc. 6º, y 12 de la ley 48; cfr. Fallos, 331:1004). Con ello, quedaría sellada la inhabilidad de la Sala para intervenir en la contienda.

Esta inferencia —no evaluada por la Sala "D" en su sentencia— se vería robustecida si se concibiera a la relación que dio lugar a la controversia como de naturaleza estrictamente mercantil y de igual condición a la responsabilidad contractual emergente que, mediante el procedimiento del arbitraje, se persiguió determinar.

19) Que, sin embargo, no resulta jurídicamente posible convalidar semejante aserto.

Ello es así, si se repara —en esencia— en tres circunstancias primordiales: el objeto de la relación contractual que derivó en el presente conflicto; los caracteres así como la impronta que el Congreso de la Nación dio a la actividad hidrocarburífera en la ley 26.741 y el rol que, a su respecto, se atribuyó a YPF S.A.; y, por último, lo estatuido en el art. 763 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En lo que concierne al primer punto vale recordar —como se refirió al inicio de este pronunciamiento— que, con sustento en el propósito de alcanzar una mayor integración energética entre nuestra República y su par del Brasil, finalidad específicamente asentada en los instrumentos internacionales correspondientes, YPF S.A. celebró en el año 1998 con PETROBRAS, TGN S.A. y CEEE un contrato de compraventa y transporte de gas natural, con destino a una usina termoeléctrica alimentada a base de ese fluido, a erigirse en la ciudad brasileña de Uruguaiana.

Es decir, el convenio tuvo por objeto central la comercialización de un hidrocarburo; a ser provisto por una empresa dedicada, fundamentalmente, al desarrollo de actividades en esa área con carácter habitual; con participación estatal mínima en su capital accionario al momento de la celebración del acuerdo pero mayoritaria en la actualidad; y que —según sus propios dichos— es líder en el mercado argentino en la materia, participando "activamente en los principales proyectos relacionados con dicha energía, con una incidencia superior al 50% en la matriz energética nacional" (cfr., al respecto, https://downstream.ypf.com.ar/gasnatural/index.htm).

En este sentido, sin que resulte necesario acudir a la cita de la legislación española de la época colonial que extendió al territorio el carácter "regalista" del sistema minero español —que consideraba que el Estado, como poder soberano, tenía el dominio eminente sobre todas las cosas ubicadas en su territorio, distinto del dominio patrimonial; cfr., a modo de ejemplo, art. 1º, Título 5º, de las Reales Ordenanzas de Minería de la Nueva España de 1783— cabe destacar que, a partir de las previsiones contenidas en los anteriores arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitución de 1853-60 (actuales arts. 75, inc. 12, y 126) y, en particular, con la sanción de las leyes 11.668 y 14.773, el decreto-ley 17.319/67, y las leyes 24.145 y 26.197 la regulación de la actividad hidrocarburífera quedó reservada a la Nación; y su "aplicación", por antonomasia, a los tribunales con competencia federal (cfr., en especial, Fallos, 301:341 y sus citas. Ver también Fallos, 311:1265 y 334:1162, entre otros).

En este orden de ideas, fue la propia Corte quien señaló, hacia mediados de la década del '30 de la centuria pasada, que "el criterio interpretativo de la justicia debe informarse, tratándose de minas de petróleo, por el que orienta a la legislación general y nacional en la materia, que contemplan los graves y trascendentales problemas económicos y políticos vinculados y suscitados por este mineral que ha revolucionado la técnica, y, consiguientemente, transformado muchos aspectos de la vida interna e internacional" (Fallos, 170:274, en especial, pág. 291, último párrafo. Énfasis añadido).

Y en un significativo pronunciamiento (emitido varias décadas después) que "Nuestro Preámbulo considera que proveer a la defensa común es uno de los objetivos que fundamentan la formación de la Nación Argentina. Todo lo que hace al petróleo y sus derivados es materia típica de defensa nacional. Surge del propio Preámbulo"; y que, "a diferencia de la propiedad privada que, si bien con función social, se orienta principalmente a satisfacer necesidades o intereses particulares, el dominio de los yacimientos de hidrocarburos —en razón de la naturaleza e importancia de éstos .. — mira directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro del bien común de la Nación toda. (...) Los propósitos de 'proveer a la defensa común' y 'promover el bienestar general' enunciados en el Preámbulo indican, conforme a lo expuesto, que compete al Congreso Nacional la regulación jurídica del dominio y explotación de los citados yacimientos, pues la autoridad que tiene a su cargo la consecución de determinados fines ha de poder disponer de los medios necesarios a ello conducentes" (Fallos, 301:341 cit., en especial, considerandos 14 y 15. Lo resaltado no aparece en el texto original).

Sobre tal base es que ha llegado a sostener, como regla, la competencia de la justicia federal para examinar todo lo atinente a la explotación de hidrocarburos (cfr., a modo de ejemplo, Fallos, 327:4857, entre otros).

Y, más precisamente, que cuando el caso involucra la determinación del alcance de normas —incluso contractuales— vinculadas a las actividades de exploración y explotación petrolíferas que la Administración debe cumplir, la competencia corresponde —como regla— a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (cfr. Fallos, 313:971 y 329:3928).

Sobre el particular, no está de más recordar que la competencia de la justicia federal por razón de la materia, esto es, "el conocimiento que se le asigna sobre las causas regidas por la Constitución, tratados y leyes nacionales, constituye la más importante de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución Nacional. Es su facultad o atribución fundamental, sobre la cual reposa la subsistencia del régimen federal y la que ha determinado la creación de ese poder ejercido por el gobierno central" (cfr. Dugo, Sergio, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón de la materia", L.L. 1990-B-847 y ss. Énfasis añadido).

Por tales motivos, la Corte Suprema ha sostenido que la competencia por la materia, y en particular la federal, es improrrogable (cfr. Fallos, 314:1076; 324:2078; 328:3906, entre otros), sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar ese principio (Fallos, 334:1842).

20) Que, la competencia federal —y de este Fuero en particular— para intervenir en el pleito en razón de la "materia" discernida en el considerando precedente, se vuelve más ostensible frente a las contundentes definiciones que el Congreso de la Nación plasmó en la citada ley 26.741, reglamentada por decreto PEN 1277/12.

Ello es así, no sólo por la importancia y dimensión que se asignó a la actividad petrolera en su conjunto, destacadas sin cortapisas en su artículo primero ("Declárase de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones"), sino —y en particular— por el categórico rol atribuido a YPF S.A. en pos de tal cometido. En este sentido, no puede obviarse que la expropiación accionaria de dicha empresa contemplada en el art. 7º de la ley encontró su razón de ser en la necesidad de "garantizar el cumplimiento" de sus objetivos de base, de acuerdo a lo que esa norma expresamente dispuso.

Corrobora la conclusión apuntada el contenido del debate que se suscitó en ambas Cámaras del Poder Legislativo nacional, donde se dejó sentado, sin ambages, los principios que se acaban de exponer.

Vale recordar que dichos antecedentes —e incluso el mensaje del órgano que propone el proyecto— constituyen una fuente genuina de interpretación normativa, pues resultan útiles para conocer su sentido y alcance (cfr. Fallos, 210:531; 313:1149; 316:2695; 321:2594; 325:2386; 328:2627, entre otros). Lo expuesto, teniendo en cuenta que la primera regla en la materia —ha dicho la Corte en jurisprudencia inveterada— es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos, 182:486; 184:5; 200:165; 299:167; 304:1820; 308:1745; 312:1098; 322:2321, entre otros). Y, aun de estimarse que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley resultan simples manifestaciones de opinión individual, no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos, pues ellas constituyen una fuente propia de exégesis legal (Fallos, 328:4655 y sus citas).

Así, la simbiosis jurídica instituida entre el obrar de YPF S.A. y la efectiva realización de los fines que la ley 26.741 declaró perseguir aparece desde el inicio mismo del debate legislativo, con las manifestaciones del miembro informante de la mayoría ante la Cámara de Senadores, donde comenzó su tratamiento. En efecto, tras señalar que se estaba "ante una suerte de bisagra histórica" por hallarse involucrado el "recupero de la soberanía energética" del país, ineludible para la concreción de "un proceso de construcción virtuosa de la economía" con todas sus implicancias, el senador Fuentes señaló que el objetivo de la ley no se agotaba allí sino que también se extendía a "la empresa testigo que garantiza el conocimiento mínimo que el Estado debe tener de cuánto es el costo interno de ese petróleo. Eso es lo que garantiza esta medida. Y fundamentalmente, garantiza el recupero del espíritu, el cual nos emociona todavía, sobre todo, a los patagónicos, a los habitantes de territorios nacionales, cuando la única presencia del Estado era YPF, donde la civilización, la educación y los caminos los hacía YPF. Esto es lo que intentamos" (cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial — 25 y 26 de abril de 2012. Versión Taquigráfica. Págs. 4/8). Expresiones de similar tenor, destacando la forzosa condición de "parte" de YPF para la existencia de una verdadera política nacional en materia de hidrocarburos, formuló prácticamente todo el espectro político presente en el Cuerpo. Prueba de ello resultan las declaraciones de los senadores Morales, Linares, Lores, González, Martínez, Morandini, Vera, Aguirre, Di Perna, Bermejo, Estenssoro, Iturrez de Cappellini, Cabanchik, Riofrío, y Marino, entre otros (cfr. Diario cit., págs. 11/17; 31; 35; 40/41; 44/46; 49; 54/56; 58; 61; 62, in fine; 68; 77; 78; 84 y 106, último párrafo, respectivamente). A modo de síntesis ejemplar cabe citar lo expresado por el senador Marcelo Guinle quien, a su turno, indicó "este proyecto que declara de interés público nacional y como objetivo prioritario el logro del autoabastecimiento, la explotación, la industrialización, el transporte y la comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad, el crecimiento, la generación de empleo, la competitividad de las provincias y de las regiones, en realidad se complementa con la decisión que también destaca el Poder Ejecutivo cuando apunta a recuperar el control estratégico de la petrolera —hasta hace unos días bajo la dirección de Repsol—, que en verdad ha sido una empresa testigo de todos los segmentos de la industria hidrocarburífera. Por lo tanto, los dos objetivos responden a la necesidad del manejo de un recurso estratégico y al objetivo central de conjugar los intereses con un sentido federal de los Estados provinciales y nacional (...) retomar el control nacional de YPF significa, a mi juicio, el inicio de una definición estratégica" (Diario, op. cit., págs. 87/88. Lo resaltado no aparece en el texto original).

Idéntica situación se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación (cfr. exposiciones de los diputados nacionales De Narváez, Rogel, Yarade, Pais, Alfonsin, Atanasof, Bertone, etc. en Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Período 130º. Reunión 6º - Quinta Sesión Ordinaria (Especial), del 2 de mayo de 2012; y Reunión 7º - Continuación de la 5º Sesión Ordinaria (Especial), del 3 de mayo de 2012. En http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html).

Es que, como ha descripto con claridad doctrina contemporánea especializada, "Mas no se trata, solamente, de una ley [la 26.741] que declara la utilidad pública de un bien y lo sujeta a expropiación. Sus alcances son mucho más amplios. Es que, con ella, se apunta a redefinir la política hidrocarburífera de nuestro país, presentando a la expropiación de las acciones de propiedad de Resol S.A. en Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (en adelante, YPF) como un medio de cumplir con los fines de dicha política" (cfr. Sacristán, Estela B., "La nueva ley de hidrocarburos para el control estatal de YPF", en La Ley. Sup. Act. Del 14/6/2012. Cita online: AR/DOC/2816/2012. Énfasis agregado).

21) Que, es cierto que a la conclusión antedicha podrían oponerse dos objeciones distintas: una, relacionada con el alcance y finalidad de la vía empleada; la otra, con el objeto del contrato mismo y la responsabilidad que, por su transgresión, se buscó establecer (fs. 278/280 vta.; exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).

En cuanto a la primera, podría argüirse que, en la medida en que YPF S.A. se limitó a interponer un "recurso de nulidad" contra el laudo arbitral (por haber renunciado expresamente a la posibilidad de apelarlo), su objeto así como su consecuente resolución sólo podrían versar sobre cuestiones formales y de procedimiento, totalmente ajenas —por su naturaleza— a la actividad regulada por la ley 26.741 y sus normas complementarias. En sostén de esta posición cabría citar la previsión del art. 760 del código adjetivo nacional, cuyo segundo párrafo dispone que "La renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en la falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (énfasis añadido).

En segundo lugar, y aun de admitirse la revisión del laudo en cuanto al fondo de la cuestión debatida, cabría suponer que el fuero federal tampoco resulta competente toda vez que la controversia nació de un arbitraje comercial; administrado por la Cámara de Comercio Internacional de acuerdo a sus reglas; y atinente, con exclusividad, a la responsabilidad de las partes por supuestos incumplimientos contractuales basados en el derecho común. En este sentido, la mera mención de algunas disposiciones de la ley 26.741 —como hizo la Sala D de la Cámara Comercial— no resultaría suficiente para soslayar la incidencia de estas circunstancias.

22) Que, sin embargo, esta línea de razonamiento no puede prosperar a poco que se la analice.

En este sentido, no puede dejar de advertirse que los incumplimientos que el Tribunal Arbitral le imputó —y que estimó configurativos del "repudio" del contrato—, y que YPF S.A. cuestionó mediante su recurso de nulidad por considerar incongruente la decisión a que dieron lugar, se relacionaron —si no todos, los más trascendentes— con actos y decisiones del Gobierno Nacional, cuya naturaleza, efectos y proyección al caso configuran, prima facie, una materia de neto corte —y competencia— contencioso administrativo federal. Esta conclusión se torna más evidente si se considera, en especial, el "Addendum al laudo parcial sobre responsabilidad" que el tribunal dictó el 4 de octubre de 2013, con el objeto de aclarar el contenido de su decisión en cuanto a las "causas" que sustentaban la responsabilidad de la petrolera argentina. Ello, a raíz de la petición que AESU y SULGAS formularon en tal sentido. Así, en dicho "Addendum" se declaró: 1. que "la resolución del Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (ap. b); y, con mayor rigor, 2. que "YPF incurrió en y es responsable ante AESU y Sulgás por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas que comprometen su responsabilidad civil (...) i. La obligación de YPF de entregas el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas; ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP [deliver or pay] correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito (...); iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgás nuevos impuestos a la exportación de gas natural" (ap. d. Cfr. fs. 73/83, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Lo resaltado no aparece en el texto original. Ver también Laudo cit., punto 715 y ss.).

En este orden de ideas, no puede dejar de advertirse que, en su recurso de nulidad, YPF S.A. volvió a hacer hincapié en que "A comienzos del año 2004, el Estado argentino comenzó a modificar el marco legal vigente al tiempo de celebrarse el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte, restringiendo las exportaciones de gas natural. Como consecuencia de dichas medidas, YPF declaró la fuerza mayor en relación con sus contratos de exportación de gas, incluyendo el Contrato de Gas" (recurso y Anexo 2 cit., punto 12); que "Adicionalmente a los problemas de suministro y transporte para la exportación, el Contrato de Gas sufrió el impacto del impuesto a la exportación de gas natural creado por el Estado argentino, que AESU y SULGAS habían tomado expresamente a su cargo en el Contrato de Gas, vía el traslado al precio del gas del costo de dichas retenciones a la exportación. A partir de abril de 2008, el impuesto argentino a la exportación de gas natural se incrementó significativamente a punto de alcanzar en el mes de julio de ese año un valor equivalente a ocho veces el precio contractual del gas vendido por YPF bajo el Contrato de Gas" (op. cit., punto 14); y que "Como consecuencia del importante aumento del impuesto argentino a la exportación del gas, asumido contractualmente por AESU y SULGAS, y por la imposibilidad fáctica de trasladar ese mayor costo a las distribuidoras a las que les vendía electricidad en Brasil, el negocio de generación eléctrica en Brasil de AESU y SULGAS se tornó inviable" (op. cit. punto 15. Énfasis añadido en todos los casos).

Como puede apreciarse de la descripción que antecede, las inconsistencias procedimentales que YPF S.A. imputó a la decisión arbitral tienen, en una aproximación liminar a la cuestión —suficiente para el examen de admisibilidad que corresponde hacer a esta Sala— una vinculación evidente con decisiones adoptada por el Estado argentino en materia de regulación de hidrocarburos, materia propia del derecho público, administrativo en el caso, lo cual prima facie habilita y justifica la intervención de este fuero de excepción.

Ello, valga aclarar, sin que lo antedicho importe adelantar opinión, criterio y/o juicio algunos sobre su viabilidad del planteo anulatorio, que no corresponde llevar adelante en esta etapa del proceso.

23) Que, desde una perspectiva distinta, corrobora la conclusión apuntada la extraordinaria magnitud del reclamo resarcitorio involucrado en autos.

En este orden de ideas, no puede soslayarse que los ex contratantes de YPF S.A. demandaron el pago de una suma que, según estimaciones iniciales, ascendía aproximadamente los u$s 1.600 millones, como lo indicó dicha empresa. Sobre el particular, la recurrente ha señalado, "Si el recurso de nulidad no se resolviera y el arbitraje continuara su curso en violación de las garantías procesal (sic) de YPF, se afectaría seriamente el desenvolvimiento y las inversiones de YPF, agravando el actual déficit energético como consecuencia del retraso que se produciría en el programa de inversiones en curso para incrementar reservas y producción de hidrocarburos. La industria de exploración y explotación de hidrocarburos es de capital intensivo y requiere de costosísimos, permanentes y crecientes desembolsos no sólo para poder mantener los mismos niveles de productividad sino para incrementar reservas. Es que un laudo de la cuantía que reclaman las contrapartes afectaría la posibilidad de mi mandante de afrontar regularmente sus costos de operación y sobre todo las importantes inversiones requeridas para la exploración y el desarrollo de reservas, además de las impostergables obligaciones fiscales, laborales, previsionales y de pago de regalías que enfrenta mensualmente" (cfr. fs. 96, puntos 49 y 50, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.).

La importancia y singularidad de este importe cobra valor especial si se lo compara con el que el Estado Nacional acordó pagar a Repsol por la expropiación del 51% del paquete accionario a que ya se hizo referencia y que asciende, como es de público y notorio, a aprox. u$s 5.000 millones (cfr. ley 26.932 y resolución 26/2014 de la Secretaría de Finanzas de la Nación).

La circunstancia apuntada, sus efectos sobre el normal desenvolvimiento de las actividades regulares de YPF S.A. y, consiguientemente, sobre los fines que contempló la ley 26.741 —para cuya realización aquélla resulta, como se indicó, un instrumento esencial—, permiten concluir que existen elementos suficientes para suponer que dichos objetivos primordiales podrían verse afectados y, con ello, la política energética del país, todo lo cual confiere al sub lite un marcado tinte contencioso administrativo federal.

Por otro lado, no cabe negar o restar trascendencia a la ponderación de esta circunstancia en el pleito. En línea con tal aserto, no puede dejar de mencionarse que, en su acordada 36/2009, la Corte federal creó —en la órbita de su Secretaría General de Administración— la "Unidad de Análisis Económico", con el declarado fin (entre otros) de realizar "los estudios de índole económica necesarios (...) y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Tribunal". (art. 1º, ap. a). Ello, teniendo en cuenta que, en determinados procesos, la sentencia que en ellos se dicte puede tener gravitación "en el desenvolvimiento de las actividades económicas que se realizan en el país" (considerando 1º). Por lo demás, la trascendencia de esta faceta económica también ha sido destacada a nivel jurisprudencial por el Alto Tribunal (cfr., a modo de ejemplo, Fallos, 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en especial, considerandos 11 a 12; y Fallos, 330:3908, en esp., considerando 4º).

El conjunto de circunstancias antedichas hace inoficioso el tratamiento del alcance que corresponde asignar al art. 15 de la ley 26.741, cuya redacción poco precisa —que dio lugar a un intenso debate en el seno del Congreso— ha permitido, incluso, interpretaciones encontradas a su respecto (cfr. no sólo lo afirmado en el sub examine por la Sala D del fuero mercantil sino también lo resuelto hace escasos días por la Sala I de esta Cámara en el exp. 37.747/2013, "Giustiniani, Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora", sentencia del 29 de agosto de 2014).

24) Que, a idéntica conclusión se arriba si se tiene en cuenta la previsión contenida en el art. 763 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Así, y al determinar quién debe entender en los remedios que se deduzcan contra una sentencia arbitral, la norma establece que, "Conocerá de los recursos el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos".

Al respecto, se ha dicho que "El recurso de nulidad en el arbitraje resulta un sistema complejo, pero estricto y limitado. En primer lugar, no se trata propiamente de un recurso sino de una pretensión de nulidad. (...) Debido a los particulares elementos que toma en cuenta para la nulidad, el sistema arbitral, cuyo origen es netamente contractual, permite separar los varios actos que contenga la decisión, para poder declarar la nulidad de alguno de ellos. (...) El tribunal competente para entender en el recurso es el judicial o arbitral, según se haya determinado; el tribunal 'superior' si la cuestión no se hubiese sometido a árbitros, o el que se haya fijado en el compromiso" (cfr. Falcón, Enrique M. - Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 322/325, entre otros. Énfasis añadido).

Sobre tal base, de dejarse de lado el elemento internacional que exhibe esta controversia, cabe señalar que la cuestión habría dado lugar, como en otros procesos semejantes, a la intervención del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en los términos del art. 66 de la ley 24.076, o a los juzgados competentes del Fuero, y, posteriormente, a esta Cámara (cfr., a modo de ejemplo, esta Sala in re Exp. nº 42.209/2012 "Turbine Power Co. c/ resolución 594/12 — ENARGAS (Expte. 18488/11)", sentencias del 16/4/2013 y 8/8/2013; y Exp. nº 54.545/2012 "Transportadora Gas del Sur S.A. - Inc. Med. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ medida cautelar (autónoma)", sentencia del 8/8/2013, entre otros).

En consecuencia, no cabe sino concluir que esta Cámara en general, y esta Sala en particular, como consecuencia del sorteo informático practicado, resultan competentes, en razón de la materia, para conocer sobre la admisibilidad de la queja de autos.

Las consideraciones que anteceden tornan inoficioso el examen del carácter que ostentan la justicia nacional y la federal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y sus efectos sobre el caso de autos. Ello, sin perjuicio de recordar —sólo a mero título ilustrativo— que hace ya más de un siglo la Corte se expidió sobre el particular diferenciando ambos supuestos, que identificó respectivamente con los "jueces de la ley" y los "jueces de la Constitución" (Fallos, 30:112, en especial, considerandos 2º y 3º). Y si bien esta distinción fue desvaneciéndose con el paso del tiempo (en especial, por obra del Tribunal y del Legislador; cfr. Fallos, 213:461; 216:574; 236:8, etc. y art. 32, decreto-ley 1285/58), ella parece haber recobrado cierto interés; en lo primordial, por lo estatuido en el actual art. 129 y en la disposición transitoria décimo quinta de la CN, en la ley 24.588, y en los diversos proyectos legislativos de reforma al art. 8º de ésta última (cfr. Fallos, 325:1520; Competencia nº 160. XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/ Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas — ejecutivo", fallo del 5/6/2007; y C.911.XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/ Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas", resolución del 4/12/2007). Por lo demás, aun aceptando la tesis que propugna la existencia de una única naturaleza, "federal" en el caso, no cabe admitir —ni resultaría conveniente— que todos los magistrados de la Capital entendieran en todas las materias, comunes y federales, pues ello quebraría, como ha postulado algún autor, "la regla de la especialidad" (cfr. Bianchi, Alberto B., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 59).

Los motivos expuestos también descartan cualquier intervención en el pleito de la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fundamento en su competencia "residual" (cfr. fs. 281 vta./283, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).

Al respecto, se ha dicho que cuando se trata de decidir sobre la competencia entre los fueros civil y comercial federal y contencioso administrativo federal, resulta necesario examinar, ante todo, la índole de los actos, normas y principios que, prima facie, habrán de considerarse para resolver el pleito (Fallos, 323:144; 324:2592; 327:1211).

25) Que, superado el interrogante precedente, corresponde examinar, a continuación, si corresponde reconocer jurisdicción internacional a los tribunales argentinos para expedirse sobre la queja en tratamiento.

Las razones medulares que justificarían en el sub examine desconocer tal potestad podrían sintetizarse del siguiente modo: i. es un principio reconocido de derecho internacional que los procedimientos arbitrales se regulan por la denominada lex fori, que importa que los únicos órganos judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo —ya fuere a través de un recurso de apelación o de nulidad, como ocurre en autos— son aquéllos correspondientes al asiento del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la República Oriental del Uruguay, por haber sido la ciudad de Montevideo la sede designada por las partes para el arbitraje de marras; ii. este postulado no resulta disponible para los intervinientes en virtud del principio de "unidad de jurisdicción", y por tratarse de una norma de "orden público"; iii. además, se encuentra legalmente avalado por diversos tratados internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975 (ratificada por la República por ley 24.322); iv. la solución antedicha encuentra, asimismo, sostén específico en el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscripto por la República Argentina e incorporado a su derecho interno por ley 25.223, cuyo art. 22.1 prevé de modo explícito que, "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad"; y, por último v. no modifica la conclusión apuntada la fecha en que entró en vigencia la referida ley 25.223 (30/3/2000), algunos años después de la celebración de los acuerdos, en razón de lo estatuido en el art. 3º del Código Civil argentino que, como regla general, extiende la aplicación de las leyes vigentes "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".

En función de todo lo apuntado, las cláusulas 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte, respectivamente, al prever la intervención de los tribunales argentinos, resultarían nulas por violentar el referido principio de "unidad de jurisdicción internacional".

26) Que, más allá de su elaboración, la línea argumental descripta en el considerando que antecede no puede ser admitida.

En este sentido y como obligado punto de partida, es necesario tener en cuenta que uno de los caracteres que individualizan a todo arbitraje de índole "internacional" —como el que suscitó la queja de autos— es el hecho de no estar prima facie sujeto a un ordenamiento jurídico territorial determinado. Es decir, este sistema de arreglo internacional de disputas supone, por definición, que quienes acuden a él no tienen interés en subordinar sus futuros conflictos a un régimen local de normas estatales. De tal forma, son las partes quienes, como regla, fijan el modo en que pretenden que se resuelvan sus eventuales controversias, en ejercicio directo del principio de autonomía de la voluntad (al respecto, cfr. Mantilla-Serrano, Fernando, "La autonomía del derecho del arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 207 y ss.).

Con sustento en este axioma —cuya vigencia ha sido reconocida incluso por los autores de los dictámenes que se incorporaron a estos autos; fs. 55 y vta., exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, se ha dicho que el arbitraje se fundamenta en el principio de autonomía para someter un litigio a la decisión de un tercero ajeno a las partes, y en el carácter flexible que preside el procedimiento arbitral en todas sus etapas. "En efecto, el sistema arbitral de arreglo de las controversias internacionales se basa en el control ejercido por las Partes tanto en cuanto a la elección del tipo de órgano arbitral y a la designación de sus miembros, como en la libre definición de común acuerdo de las cuestiones que serán sometidas al órgano arbitral y en el acuerdo sobre el derecho aplicable por el Tribunal (...) El acuerdo entre las partes constituye el fundamento y preside el conjunto del procedimiento arbitral. En efecto, el carácter consensual del sistema de arreglo se percibe tanto en el momento inicial del consentimiento del Estado en orden a someter la controversia a arbitraje, como en la fijación de los elementos que constituyen el procedimiento y en la eventual supervisión del resultado final del litigio. La delimitación de la función arbitral por el compromiso determina la capacidad de actuación del órgano en la fase de construcción del laudo así como en la fase posterior de interpretación, revisión y nulidad tanto en la habilitación como en la propia fundamentación del concreto recurso. En este sentido, son dos los aspectos relacionados con la incidencia del consentimiento de las Partes en relación al procedimiento de recursos que nos interesa destacar: por una parte, el alcance del compromiso en lo que al objeto mismo de la demanda se refiere y, por otra, el consenso sobre el derecho aplicable al caso concreto. Ambas cuestiones están presentes de manera recurrente en la mayor parte de los procesos subsiguientes a las decisiones recurridas (...) Todo órgano jurisdiccional debe atenerse al cumplimiento de la función estricta establecida en el compromiso arbitral. El Tribunal, al interpretar el compromiso en orden a determinar su capacidad de actuación, debe ser especialmente cauteloso y nunca exceder los límites marcados por las Partes" (cfr. Quel López, Javier, "La interpretación, revisión y nulidad de las sentencias arbitrales internacionales", Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2000, págs. 21 y 31/32, entre otros. Énfasis añadido).

En razón de tal peculiaridad, resulta obligatorio examinar, como primera medida, qué fue lo que se acordó sobre el punto. Ello así, pues tal método de análisis será el que mejor se ajuste a la intención de las partes, con miras a la consecución de la verdad jurídica objetiva en el caso, respetando los principios vertebrales que lo gobiernan y evitando razonamientos circulares como algunos que se han formulado en estos autos (cfr. fs. 63 vta., en especial, segundo párrafo, exp. cit.).

27) Que, en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte sus suscriptores establecieron, en esencia, que "toda controversia" que entre ellos se suscitase sería resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), renunciando de manera expresa a "cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder".

Esta convención, cuya legitimidad, legalidad, validez y vigencia en momento alguno fue cuestionada —por el contrario, fue convalidada explícitamente por los consultores técnicos ya mencionados; fs. 63, primer párrafo, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, fijó el marco jurídico al que el acuerdo quedó, con exclusividad, sometido. Sin embargo —y en lo que concierne al sub examine—, este cuerpo normativo no contempló disposición alguna que previese la posibilidad de plantear la nulidad del laudo arbitral que, eventualmente, se dictase (cfr., en este sentido, fs. 31, último párrafo, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).

Frente a esta omisión (que doctrina especializada atribuye a la declarada intención de la Cámara de Comercio Internacional de que los laudos dictados bajo su égida sean cumplidos sin demora; arg. art. 28, inc. 6º, "Reglas", texto 1998) surge, entonces, el interrogante en torno a qué solución procede adoptar en tal caso. Ello, considerando que "En el arbitraje internacional, salvo que las partes decidan lo contrario, no existen auténticas vías de recurso entendidas como la posibilidad de diferir la sentencia a una instancia superior. Y ello por la propia naturaleza del procedimiento arbitral donde el compromiso de las Partes limita de principio a fin los términos materiales y formales de desarrollo del procedimiento de arreglo de la controversia". En otras palabras, en razón del principio in favorem validitatis sententiae (Quel López, Javier, "La interpretación...", op. cit., pág. 99. Énfasis añadido).

Sin perjuicio de lo antedicho, cabe aclarar que se ha rechazado la posibilidad de una renuncia previa a la prerrogativa de plantear y obtener una declaración de nulidad de una decisión arbitral con fundamento, básicamente, en que el ordenamiento internacional no puede ser ajeno y debe proteger el principio del "funcionamiento racional de la jurisdicción", que tiende a dotar de soluciones eficaces, justas y duraderas a las controversias que surjan en su seno. En este sentido, vale recordar que toda decisión constituye, en rigor, un silogismo, en el que, por definición, el consecuente debe responder a los antecedentes de hecho y de derecho del caso, que son los que lo justifican y le dan razón de ser.

A raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que trajo aparejadas (particularmente, en materia de seguridad jurídica), quedó establecido, como principio general, que los órganos jurisdiccionales correspondientes al país sede del arbitraje eran los naturalmente competentes para entender en los recursos de revisión, apelación y/o nulidad que pudieran deducir las partes —entre otros temas—. Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL, por su sigla en inglés), del 21 de junio de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese contemplada e introducida en el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral (arts. 11, 13, 14 y 34).

Esta conclusión, sin embargo, no ha impedido el reconocimiento de una solución distinta fundada, en sustancia, en el referido carácter "flexible" del procedimiento arbitral internacional.

El fenómeno en cuestión, conocido como "deslocalización", importa restar trascendencia a la "sede" del tribunal arbitral. "Es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la mundialización. El arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier referencia a la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la noción de 'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene efectivamente una sede, él no está investido por el Estado en el cual esta sede se encuentra, y él no se encuentra en la obligación de respetar las leyes de policía o de procedimiento de dicha sede" (cfr. Clay, Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, págs. 194/95).

28) Que, aun admitiendo la vigencia del principio general a que se ha hecho referencia, que asigna competencia para conocer en un recurso de nulidad a los tribunales del país sede del arbitraje, no puede desconocerse que en el caso las partes establecieron de manera expresa una solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron.

Así, en los citados artículos 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte, respectivamente, se expresó que el laudo arbitral sería irrecurrible "salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el Artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina ('Apelaciones Especiales')"; precisando que toda "Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina".

También se afirmó, por cierto, que el lugar del arbitraje sería la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay.

No obstante, esta última circunstancia no puede soslayar ni restar trascendencia o eficacia a lo que las partes unánimemente acordaron en los convenios de marras, so pena de transgredir la estructura y los principios mismos que gobiernan y sobre los que se asienta el procedimiento arbitral.

En efecto, como ya se señaló, la autonomía de la voluntad es el paradigma fundamental en este ámbito, que sólo cede en la medida en que se vulnere el orden público internacional. Así se ha dicho que "el arbitraje es un sistema flexible, construido a partir de la voluntad de las Partes plasmada en la composición del Tribunal, en la determinación de la materia objeto de la controversia, en el procedimiento, en el derecho aplicable y en el resultado del mismo". Por tal motivo, el "derecho procesal internacional en materia de recursos se ve limitado y condicionado por la voluntad de las Partes litigantes" debido a que la sanción de nulidad de un laudo es ajena, como principio, a cualquier sistema institucionalizado de controversias (Quel López, Javier, "La interpretación...", op. cit., págs. 47 y 34, respectivamente).

En este sentido, una de las críticas que se han formulado hacia la judicatura latinoamericana en general respecto del cauce arbitral ha sido, justamente, "la poca receptividad por parte de algunos jueces a la autonomía de voluntad de las partes" (cfr. Di Rosa, Paolo - Cox-Alomar, Rafael, "El control judicial del arbitraje: ¿siempre tributario de un foro local?, en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 243).

Vale aclarar aquí que no modifica la conclusión apuntada la restricción a que está sometida dicha autonomía en el derecho nacional uruguayo (fs. 64, exp. CAF 41.255/2013/1 cit.). Ello es así, porque acudir a ese ordenamiento para sustentar dicha afirmación y, consecuentemente, la competencia de sus órganos jurisdiccionales importa, en rigor, una clara petición de principio, en la medida en que se estaría consagrando una solución a partir de una premisa que ya la contiene.

29) Que, por otra parte, la conclusión referida conjuga con lo que el propio Tribunal Arbitral interpretó y decidió al respecto, en la Orden Procesal nº 8.

Así, sobre la base de los ya mencionados artículos 20.2 y 10.2 de los contratos de marras, aseveró que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).

En este orden de ideas, uno de los tribunales más prestigiosos en la materia a nivel mundial, se ha pronunciado —hace escasos años— sobre la posibilidad de que las partes de un arbitraje prevean, por acuerdo mutuo, un recurso ante un juez distinto al del "foro" (cfr. Corte de Apelación de París. Primera Sala, Sección C, sentencia del 17 de junio de 2004, "Le Parmentier et Association Internationale des concours de beauté pour les pays francophones c. Société Miss France, Association Miss France, Miss Europe, Miss Univers". Publicado en "Journal de Droit International". nº 4, diciembre 2005. Pág. 1165/1176).

En relación con dicho precedente, se ha sostenido que la Corte parisiense pudo limitarse a declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto señalando que el mecanismo administrativo de resolución de controversias por el que se había resuelto ese conflicto no constituía un "arbitraje", ni su decisión un "laudo". "Sin embargo, el tribunal de París aclaró en un obiter dictum que la inadmisibilidad se fundaba en la naturaleza de la decisión impugnada y NO en el hecho de que se demande ante juez francés por anulación de un laudo dictado en el extranjero (por un tribunal con asiento en el extranjero). La Corte afirma: 'la deslocalización del laudo en derecho francés del arbitraje internacional no se opone a la posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de una cláusula atributiva de jurisdicción ante otro juez que no sea el juez del lugar del asiento del tribunal arbitral" (p. 3036 del comentario de Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de reglement des litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, p. 3026/3037).

En términos semejantes, se ha argüido en época reciente que, "Por una decisión del 17 de junio de 2004, la Corte de Apelaciones de París sostuvo en un obiter dictum que las partes 'tenían la posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de una cláusula atributiva de jurisdicción ante otro juez diferente al juez del asiento del tribunal arbitral'. Como fundamento de tal afirmación, el tribunal sostuvo que se justificaba por la 'deslocalización del laudo arbitral', rasgo típico del derecho francés del arbitraje internacional. Dicho de otro modo: el árbitro internacional no tiene 'foro' y el laudo arbitral, que no está vinculado necesariamente a ningún orden jurídico estatal, es una decisión de justicia internacional. Por tanto, la jurisdicción del juez estatal del asiento del tribunal arbitral no tiene una vocación superior a otra para conocer de un recurso de anulación contra una sentencia relocalizada. Esta sentencia es claramente compatible con el nuevo derecho francés del arbitraje surgido de los textos aprobados en la reforma de 2011 y abre la vía, para las partes, para atribuir competencia a un juez diferente al juez francés para conocer de un recurso de anulación contra el laudo dictado por un tribunal con asiento en Francia". (Cfr. Christophe Seraglini - Jérôme Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Montchrestien, Paris, 2013, nº 938, p. 856).

Loquin ha puesto de relieve la novedad de la situación: "hasta esta decisión la Corte de Apelación de París no había admitido que las partes previeran por acuerdo mutuo un Recurso ante el juez del foro que no estaba expresamente previsto por la ley procesal del foro. Había aplicado esa regla en arbitrajes nacionales. ¿Puede extenderse a arbitrajes del comercio internacional?. Esta forma alternativa de solución del conflicto reviste una naturaleza especial: el arbitraje internacional recibe su fuerza jurisdiccional de la autorización estatal a la existencia de una justicia alternativa fundada en la autonomía de la voluntad. El árbitro internacional no recibe investidura para dictar justicia en el territorio del asiento del tribunal: en realidad, puede aceptarse que el recurso en anulación sea ejercido ante la jurisdicción de un orden jurídico que las partes han elegido a ese fin, aun cuando no sea el tribunal del asiento del arbitraje. Si se analiza en profundidad, también el principio de la competencia del juez estatal del asiento del tribunal arbitral tiene una base en la voluntad de las partes: no hay una necesidad jurídica objetiva, son las partes las que pactan el 'asiento del arbitraje' (que es noción jurídica y no material). También en derecho comparado la determinación del asiento por las partes no depende de un lazo material existente entre el procedimiento arbitral o incluso el lugar de la firma del laudo o el territorio físico del lugar del asiento del tribunal arbitral: la Corte de Apelación de París ha sostenido que el 'asiento' del tribunal es una noción jurídica (y depende de la voluntad de las partes). En este caso (obiter dictum) la Corte de París afirma que podría conocer de un recurso de anulación dirigido contra un laudo firmado y emitido por un tribunal arbitral con asiento en el extranjero, en un procedimiento localizado en el extranjero, si es que las partes han convenido la competencia del juez francés para la acción de anulación" (cfr. Loquin, Eric, "Journal de Droit International", nº 4, 2005, Nota, especialmente, págs. 1175/1176).

Con sustento en estos motivos, configura un error conceptual en materia de arbitraje internacional postular, como máxima de base y vigencia indiscriminada, la aplicación a su respecto del llamado principio de lex fori o de "unidad de jurisdicción internacional" a que se ha hecho referencia (cfr. Clay, Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 195).

30) Que, no altera la conclusión apuntada lo dispuesto en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, ni en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975, ambas incorporadas al derecho interno argentino.

Ello es así, en la medida en que ninguno de esos ordenamientos internacionales se opone o impide, directa o indirectamente, la atribución voluntaria de competencia internacional en materia anulatoria que se viene examinando a un determinado órgano jurisdiccional. Por tal motivo, sus disposiciones no tienen incidencia seria en esta etapa del pleito. Al respecto, no cabe soslayar que la Convención de Panamá prevé de modo explícito en su art. 3º que "A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial", lo que confirma —en su primera parte, enfatizada— el razonamiento seguido en este pronunciamiento.

A idéntica conclusión se arriba si se considera el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, de 1998 (ACIM).

En este orden de ideas, es verdad —como se ha insistido reiteradamente en estos autos— que el primer inciso del artículo 22 ("Petición de nulidad del laudo o sentencia arbitral") prevé, de manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad", con lo que parece adoptar como regla el "fuero de la sede". Sin embargo, no es menos cierto que en su artículo 3º, que trata con carácter general el "ámbito material y espacial de aplicación" del tratado, enuncia, "El presente Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes no expresaren su voluntad en contrario" (énfasis agregado).

Lo antedicho permite arribar, cuanto menos, a dos conclusiones de suma importancia: la primera, que de conformidad con sus propios términos, el Acuerdo puede ser dejado de lado por libre decisión de las partes; la segunda, directa consecuencia de la anterior, que no cabe válidamente atribuir a la disposición del art. 22, parágrafo 1º, del ACIM carácter "imperativo" o de "orden público". En este sentido, es un principio inveterado, enseñado desde antaño por la Corte federal, que es esencial de tal condición su indisponibilidad, esto es, la exclusión de toda modulación que las partes intenten hacer a su respecto (Fallos, 10:427; 14:280; 139:191; 159:69, entre muchos otros, y art. 5ºCód. Civil).

Esta relevancia que el ACIM reconoce como axioma a la autonomía de la voluntad descarta su aplicación al sub judice. Ello es así, no sólo porque su art. 22, parág. 1º, contradice lo libremente pactado por los contratantes, sino también porque entró en vigencia varios años después de la suscripción de los convenios, lo que impide suponer que su contenido pudo ser tenido siquiera en cuenta para regular los efectos de aquéllos.

Lo expuesto torna inoficioso el examen de la eventual aplicación de lo estatuido en el art. 3º del Código Civil argentino. Ello, sin mengua de lo paradojal —si no incongruente— que resulta que se niegue virtualidad al derecho argentino para resolver el caso (sobre la base del principio consagrado en el art. 1197Cód. Civil) y, no obstante, se acuda a él para sostener la aplicación de un Acuerdo con disposiciones contrarias a las previstas por las partes y, por ende, ajeno al sub lite.

Desde otra perspectiva, no cabe soslayar que una solución opuesta a la que propugna esta sentencia, que entienda "nulas" las cláusulas en estudio, conllevaría la suposición (inevitable, por cierto) de que los co-contratantes de YPF S.A. obraron con impericia, negligencia o imprudencia (si no con mala fe) al celebrar los acuerdos. Ello así, pues no cabría imaginar, al menos como principio, que pactos de la importancia de los involucrados, concebidos (además) en un marco jurídico internacional previo de enorme trascendencia institucional, fueron suscriptos sin mayor análisis de su contenido para, luego, debatir su legitimidad, contrariando de tal modo lo voluntariamente pactado y la doctrina conocida como "de los actos propios".

31) Que, para finalizar y sólo a mayor abundamiento, el Tribunal estima menester destacar que el estudio llevado a cabo en los considerandos precedentes, impuesto por la obligación legal y constitucional que pesa sobre todo juez de examinar y resolver los casos que son llevados a su conocimiento, no relevada por la oscuridad, dificultad o ambigüedad de las normas que puedan estar involucradas (arts. 15 y 20, Cód. Civil y 116, CN), lo exime de hacer uso de la facultad de solicitar una "opinión jurídica" consultiva —que no es vinculante ni obligatoria— al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su acordada 13/2008 (cfr. Fallos, 322:2237, entre otros).

32) Que, admitida la competencia de esta Sala para examinar la queja y la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para resolverla, se impone evaluar a continuación la petición que formularon tanto AESU, como SULGAS y TGM S.A. para que, previo a cualquier pronunciamiento, se les corriera traslado del recurso de hecho deducido y de las distintas pretensiones esbozadas por YPF S.A.

Distintos motivos impiden acoger la solicitud.

En primer término, las previsiones legislativas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicables directamente al caso por libre voluntad de las partes. En este sentido, no puede obviarse que dicho ordenamiento dispone, de manera expresa, que una vez "presentada la queja en forma, la cámara decidirá sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite" (cfr. art. 283, penúltimo párrafo, cód. cit. Énfasis agregado).

Sobre el particular, resulta de utilidad rememorar los criterios jurisprudenciales sentados por el más Alto Tribunal de la República respecto de un instrumento semejante, vgr., la queja que puede ser deducida ante sus estrados de conformidad con lo estatuido en el art. 285 del mencionado código.

Así, la Corte ha establecido, como máxima, que en el trámite de dicho recurso no está prevista la participación de otros sujetos ajenos a la parte apelante, por lo que no cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan ante ella (cfr. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970, entre otros). Es más, ni siquiera ha admitido la adhesión a la queja, salvo situaciones específicas y muy excepcionales (cfr. Fallos, 330:1222).

Por tales motivos es que ha hecho especial hincapié en la importancia de la sustanciación de los recursos, dado que es en tal ocasión donde pueden proponerse todos los planteos (Fallos, 310:2092; 313:848; 315:283, 1370, y 2420; 317:930; 319:741; 323:3113; 325:675; 326:629; 328:451, 2035, y 3740, entre otros). En esta línea, ha puntualizado que contestar el traslado hace al derecho constitucional de la defensa (arg. Fallos, 329:3235); y que el trámite, una vez cumplido, queda sujeto al Tribunal y no a las partes (Fallos, 323:2885; 325:1242).

Por lo demás y en consonancia con lo apuntado, no cabe desconocer que las empresas requirentes ya tuvieron debida intervención respecto del planteo anulatorio en sede arbitral, al haberse corrido traslado a cada una de ellas, debidamente contestado en tiempo y forma. Es más, tal decisión, la forma y el tiempo que se otorgó al efecto —que fue juzgado excesivo por YPF S.A.— dio lugar a sendas críticas de la ahora petrolera estatal tanto en sede arbitral como por ante la Sala "D" de la Cámara Comercial.

Y ello, a pesar de lo estatuido en la materia por el art. 760CPCCN, en cuanto a que "La renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad"; y, con relación al último, que "Este recurso se resolverá sin sustanciación" (cfr. segundo y cuarto párrafos).

En función de lo expuesto, considerando también las argumentaciones desarrolladas en sus distintos escritos y el tratamiento llevado adelante en este pronunciamiento, no se advierte —en esta etapa de examen— afectación alguna al derecho constitucional de defensa de las requirentes.

33) Que, finalmente, surge de las presentes actuaciones que YPF S.A. solicitó, en reiteradas oportunidades, que en subsidio al tratamiento de sus planteos se dispusiera, a título cautelar, la suspensión del procedimiento arbitral que había sido reanudado por el Tribunal Arbitral a través de la orden procesal nº 9, hasta tanto fuera resuelta la admisibilidad formal de la queja y del recurso de nulidad planteados (cfr. fs. 156/164, exp. 41.255/2013/1/RH1; y fs. 221/222; 224/226; 247;251 y 309/310, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (fs. 156 vta./157).

Con posterioridad, en la presentación del 27 de diciembre de 2013, YPF S.A. informó que el Tribunal Arbitral había emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los plazos procesales para la segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según la empresa, daba un nuevo motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral con carácter, al menos, de medida cautelar (cfr. fs. 221/222, exp. 41.25572013/CA1 cit.).

34) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho la Corte federal que, atento a su naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos, 306:2060, entre otros).

En esos términos, los recursos en examen cuentan con una argumentación suficiente en los términos exigidos por el Alto Tribunal para estimar procedente la suspensión cautelar requerida, sin que ello implique, claro está, adelanto de opinión alguna ni definitiva sobre su mérito. Sobre el particular, este Cuerpo no estima carente de fundamento el propósito de evitar el eventual dispendio jurisdiccional implicado en la continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinación de daños cuyo presupuesto, la dilucidación de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida mediante un recurso de nulidad.

La solución conjuga, por lo demás, con lo previsto al respecto en los ya citados arts. 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte varias veces mencionados; a lo que se suma la indiscutible magnitud económica que ostenta el conflicto y sus probables consecuencias.

Por esos motivos, a tenor de las constancias de la causa, el Tribunal estima que se encuentran reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden procesal nº 10, hasta tanto esta Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada (art. 230 y 232, CPCCN). Ello, previa caución real de $ 2.000.000 por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser prestada en dinero en efectivo, o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro caución. La suspensión del procedimiento arbitral que se dispone, y que este Tribunal notificará a YPF S.A. y a sus contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios constituidos por ellas en estos autos, corresponde que sea comunicada al Tribunal Arbitral por YPF S.A., del modo convenido para realizar las comunicaciones en el marco del referido arbitraje.

Conforme lo expuesto, el Tribunal resuelve:

1º) Estar a los términos y conclusiones expuestos en los considerandos 12 a 15 del presente pronunciamiento en relación con las recusaciones sin causa que formularon SULGAS y AESU —y posteriormente desistieron— contra los señores Jueces de este Tribunal, Dres. Marcelo D. Duffy y Rogelio W. Vincenti (cfr. fs. 312 y 311, del exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

2º) Declarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;

3º) Declarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;

4º) Rechazar los pedidos de traslado formulados por AESU, SULGAS y TGM S.A.;

5º) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34.

6º) Disponer, en virtud de lo que aquí se decide, la acumulación de las causas de referencia, que encabezará el exp. CAF 41.255/2013/1/RH1.

Regístrese, notifíquese —al Sr. Fiscal General subrogante en su público despacho—, y sigan los autos en acuerdo, para continuar su tratamiento. Fdo.: Marcelo Daniel Duffy - Jorge Eduardo Morán - Rogelio W. Vincenti (según su voto).

Voto del Sr. Juez Rogelio W. Vincenti:

1º) Que el relato de los antecedentes de la causa, así como las presentaciones de los intervinientes se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º) a 10) inclusive del voto de la mayoría, cuyos términos doy por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

2º) Que, sentado lo anterior, de los temas sometidos a conocimiento de este Tribunal, en primer término, se debe examinar el pedido de recusación sin causa de dos jueces que formularon AESU y SULGAS, así como su posterior desistimiento.

En segundo término, corresponde abordar el análisis de la cuestión de la jurisdicción de la justicia argentina para conocer en los recursos de nulidad y de queja que dedujo YPF S.A., de modo previo a pronunciarse sobre la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo según el derecho interno. Asimismo, por el modo en que se decide en la presente, el Tribunal se pronuncia sobre el pedido de suspensión cautelar que aquélla realizó en distintas oportunidades.

3º) Que el 25 de febrero 2014, SULGAS efectuó una presentación en estos autos mediante la cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes, del Código procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.", recusó sin expresión de causa al señor juez de esta Sala Dr. Marcelo Daniel Duffy. Idéntico proceder, en la misma fecha y con un escrito de igual tenor, adoptó AESU respecto del suscripto (conf. fs. 257 y 258, expte. 41.255/2013/CA1, cit.).

Enterada de estos planteos por el sistema de consultas en el sitio web del Poder Judicial de la Nación, el 24 de febrero del corriente año YPF S.A. formuló diversas consideraciones al respecto y reiteró su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310 del expte. cit.).

El 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera presente. En fundamento de tal proceder invocaron escuetamente, "razones de economía procesal y a fines de agilizar el proceso" (fs. 311 y 312 del expte. cit.).

4º) Que, con relación a estos planteos, cabe remitir al tratamiento que se efectúa en los considerandos 13) a 15) inclusive del voto de mayoría, cuyos términos y conclusiones comparto plenamente.

5º) Que, despejado el tema anterior sobre la integración del Tribunal, a fin de resguardar del mejor modo el ejercicio de los derechos involucrados en el presente proceso, se estima adecuado, ante todo, pronunciarse sobre la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de la justicia argentina en estos autos para después, sólo en el caso de corresponder, decidir sobre la competencia del fuero en lo contencioso administrativo federal, a tenor de la declaración de incompetencia de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

En efecto, tal como surge del relato de la causa y con motivo del recurso de nulidad planteado por YPF S.A. contra el laudo parcial emitido el 8 de mayo de 2013, en las presentaciones que realizaron ante el Tribunal Arbitral y en las que de modo espontáneo efectuaron en autos, las otras partes del arbitraje objetaron la jurisdicción argentina para entender en aquél, mientras que, por el contrario, tanto en sede arbitral como judicial, YPF S.A. enfáticamente ha defendido la jurisdicción argentina para conocer en los recursos que dedujo y, en definitiva, para intervenir y decidir el sub lite.

6º) Que, al respecto, a las convenciones de los arts. 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte que invoca YPF S.A. (transcriptos en el cons. 1º, del voto de mayoría), sus contrapartes en el procedimiento arbitral oponen, como argumento relevante, que el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado por ley 25.223, prevé que "el laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado Sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad" (art. 22.1).

De ese modo, según ellas, la justicia uruguaya —y no la argentina— tendría jurisdicción para conocer de un eventual recurso de nulidad contra un laudo del Tribunal Arbitral que tuvo como sede a la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay).

7º) Que, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur forma parte, como su propia denominación lo indica, del conjunto de normas dictadas en el ámbito del Mercado Común del Sur (MERCOSUR).

El acuerdo fue celebrado en el marco del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto, suscriptos entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay (el 26 de enero de 1991 y 17 de diciembre de 1994, respectivamente), instrumentos fundacionales del MERCOSUR que establecen el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, y con el fin de reafirmar la voluntad de acordar soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración del MERCOSUR (conf. Convenio cit, párrafos 1º y 2º de los considerandos).

Por ello, la interpretación que corresponde hacer al Tribunal en el sub lite sobre el alcance del art. 22 de aquel acuerdo comporta una cuestión que, a la vez que compleja, resulta relevante a fin de observar adecuadamente la finalidad pretendida por los Estados en el proceso de integración regional mencionado.

8º) Que, asimismo, con el objeto de favorecer la interpretación y la aplicación correcta y uniforme de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y de sus normas derivadas, como es el caso del art. 22 del convenio en cuestión, el Protocolo de Olivos — aprobado en nuestro país por la ley 25.663— y su reglamento —aprobado por el Consejo del Mercado Común mediante decisión 2/07 y sus modificaciones— han establecido, como herramienta específica, la posibilidad de cursar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes, según las previsiones del mencionado reglamento y de conformidad con las reglas que cada uno de ellos establezca para sus respectivas jurisdicciones (conf. PO, art. 3º y reglamento cit., art. 1º).

9º) Que, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 13/08, aprobó las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR". En lo que ahora resulta pertinente, las mencionadas reglas establecen:"1º Todos los jueces de la República, tanto de jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus respectivos estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio—, sobre la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio.-2º. La solicitud de opiniones consultivas se efectuará por escrito y deberá contener: a) la enunciación precisa de la carátula del expediente en el que se la formula; b) la mención del juzgado o tribunal ante quien tramita; c) la exposición del objeto de la solicitud; d) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con la solicitud; e) la exposición de las razones que motivan la solicitud; f) la indicación precisa de la normativa del MERCOSUR que constituye el objeto de la solicitud".

10) Que, asimismo, en distintos casos y con motivo de ejercer la referida facultad, la propia Corte Suprema ha reiterado que, según el Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur—aprobado por la decisión 37/03 del Consejo del Mercado Común—, las opiniones consultivas emitidas por el Tribunal Permanente de Revisión "no serán vinculantes ni obligatorias" (art. 11), y las que fueran solicitadas por los "Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes con jurisdicción nacional", habrán de referirse "exclusivamente a la interpretación jurídica de la normativa del MERCOSUR (...) siempre que se vinculen con causas que estén bajo trámite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante" (art. 4º.1) (conf. "Sancor CUL" [Fallos 332:2237]; B.87.XLV. Bio Sidus S.A. (TF 22.046-A) c/ DGA"; W.52.XLVIII. "Whirlpool Argentina S.A. (TF 26.260-A) c/ DGA" y S.550. XLIX. "S.A. La Hispano Argentina Curtiembre y Charolería c/ Estado Nacional - DGA 390/10 y otros s/ Dirección General de Aduanas", sent. del 21/5/13; 3/6/13 y 29/4/14, respectivamente).

11) Que, todo cuanto se lleva dicho justifica requerir una opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur sobre el alcance que corresponde asignar al art. 22, parágrafo 1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, en forma previa a emitir un pronunciamiento sobre la jurisdicción argentina para entender en el sub iudice.

Se trata, en definitiva, de utilizar una herramienta jurídica novedosa que se pone a disposición de los jueces con el propósito declarado por los Estados de afianzar el proceso de integración regional y como un medio más para cumplir la función que aquéllos tienen de fallar los casos que llegan a su conocimiento.

En este entendimiento, la medida que por la presente se adopta bien lejos está de evitar resolver una causa por oscuridad o ambigüedad de la ley, sino que, muy por el contrario, importa el más pleno ejercicio del poder jurisdiccional mediante el uso de todas las atribuciones que el ordenamiento jurídico nacional e internacional pone al alcance de los magistrados.

Por lo demás, la importancia de proceder de este modo en el caso concreto resulta evidente si se advierte la inconveniencia de que, sobre aquella norma del derecho comunitario, existan interpretaciones distintas y contradictorias por parte de los órganos judiciales de una misma o de distinta jurisdicción en el marco de procesos iniciados, o que en el futuro se inicien, con relación al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA, tal como surge de lo informado por YPF S.A. en autos, corroborado por la presentación espontánea de AESU y SULGAS, con relación a la existencia de un proceso ante los tribunales judiciales de la República Oriental del Uruguay, en el que estas últimas dedujeron un recurso de nulidad que dio lugar a un pedido de exhorto a la justicia argentina (fs. 91/95 vta.y fs. 124/132).

12) Que en tales condiciones, el Tribunal estima adecuado solicitar opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur sobre los siguientes dos puntos: 1) la disposición prevista en el art. 22, parágrafo 1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ¿rige de modo supletorio —es decir, para el caso de que las partes no hubiesen acordado disposición alguna o contraria al respecto— o imperativo? y, para el caso que la respuesta solicitada fuera —por hipótesis—contraria a lo primero, 2) dicha disposición del convenio referido ¿debe aplicarse en forma retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su fecha de entrada en vigor? A tal fin, el Tribunal considera que la presente resolución cumple adecuadamente con los recaudos exigidos en el punto 2º de las reglas aprobadas por la acordada 13/08.

13) Que, en función de lo precedente, las demás cuestiones pendientes de decisión en el sub lite—en primer lugar la referida a la competencia de la justicia contencioso administrativo federal— se difieren para ser decididas, sólo en caso de corresponder, en su oportunidad.

14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, también surge de las presentes actuaciones que en reiteradas oportunidades YPF S.A. solicitó, como medida cautelar, la suspensión del procedimiento arbitral que fue reanudado por el Tribunal Arbitral por la orden procesal nº 9 hasta tanto se resolviera la admisibilidad formal de la queja y el recurso de nulidad planteados (conf. fs. 156/164; asimismo, conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222, 224/226, 247/251 y 309/310).

Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (conf. fs. 156 vta./157).

Del mismo modo, el 27 de diciembre pasado, YPF S.A. informó que el Tribunal Arbitral había emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los plazos procesales de la segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según YPF S.A., daba un nuevo motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral, con carácter, al menos, de medida cautelar (conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222).

15) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho el Máximo Tribunal que, atento a su naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos 306:2060, entre otros).

16) Que, los recursos de queja y de nulidad deducidos por YPF S.A. cuentan con una argumentación suficiente en los términos exigidos por la Corte Suprema para estimar procedente la suspensión cautelar requerida, sin que ello implique, claro está, el adelanto de opinión alguna ni definitiva sobre el mérito de esos recursos. Al respecto, cabe tomar en cuenta el propósito de evitar el eventual dispendio jurisdiccional que implica continuar un procedimiento arbitral para cuantificar los daños cuyo presupuesto, la determinación previa de responsabilidad, se encuentra sometido a un recurso de nulidad. Asimismo, no es posible soslayar que la resolución pendiente acerca de la jurisdicción argentina en estos autos —que, en su caso, permita definir la competencia y proseguir con el trámite de la presente queja y, si correspondiese, con el de nulidad planteado por YPF S.A.— exigirá, razonablemente, un tiempo adicional de espera de la respuesta a la solicitud de opinión consultiva por el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur que en la presente resolución se realiza (conf., art. 7.1 del Reglamento al Protocolo de Olivos, CMC, 2/VIII/2010).

17) Que, en consecuencia, a tenor de las constancias de la causa, se encuentran reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden procesal nº 10, hasta tanto se reciba la respuesta a la opinión consultiva solicitada y el Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso (art. 230 y 232, CPCCN). Ello así, previa caución real de dos millones de pesos ($ 2.000.000) por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser prestada en dinero efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución.

18) Que, por lo demás, la suspensión que se decide a título cautelar no encuentra obstáculo alguno en la circunstancia de que esté pendiente de resolución por el Tribunal lo atinente a la jurisdicción argentina y, en la especie, sobre la competencia específica del fuero en lo contencioso administrativo federal. Para ello, cabe reparar en la vigencia de los principios precautorio y de tutela judicial efectiva que subyacen en las disposiciones del art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

19) Que, por último, sin perjuicio de la notificación que efectuará el Tribunal tanto a YPF S.A. como a sus contrapartes en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los domicilios que ellas constituyeron en autos, corresponde que YPF S.A. ponga en conocimiento del Tribunal Arbitral, según el procedimiento convenido para realizar las comunicaciones entre las partes y ese tribunal en el marco del mencionado arbitraje, la suspensión del procedimiento arbitral que por la presente se decide.

Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:1) Estar a los términos y conclusiones del considerando 4º) respecto de las recusaciones sin causa y posterior desistimiento que AESU y SULGAS formularon respecto de los jueces Duffy y Vincenti. 2) Solicitar al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur opinión consultiva del modo indicado en el considerando 12, para lo cual corresponde librar oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos previstos en la acordada 13/08. 3) Diferir para su oportunidad y para el caso de corresponder, la decisión sobre las demás cuestiones pendientes. 4) Suspender, a título cautelar, el calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso; previa caución real de dos millones de pesos ($2.000.000), a prestarse del modo indicado en el considerando 17.

Regístrese, notifíquese —al señor Fiscal General en su público despecho—, y líbrese oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos indicados, con copia de esta resolución, del Contrato de Gas y del Contrato de Transporte. Fdo.: Rogelio W. Vincenti




2. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 12/11/2015 — "Incidente nº 4 - YPF S.A. s/inc. de medida cautelar en 'Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo''"

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2015.

Autos y vistos:

1º) Que en atención a que la presentación de YPF —"SOLICITA"—, del 11 de noviembre de 2015, se realiza en el marco de los autos "Incidente de recurso de queja de YPF SA en autos 'YPF S.A. c/ AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo'", expte. nº 41.255/2013/RH/1, actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el 17 de julio de 2015, corresponde formar incidente, al que se debe incorporar la presente.

2º) Que, con relación a lo solicitado por el presentante, la consulta del registro informático de causas del Tribunal permite advertir —en cuanto es pertinente— que:

a) El 7 de octubre de 2014, la Sala resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;...". Y, en la misma resolución, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34....". YPF puso en conocimiento de lo resuelto a los interesados y al Tribunal Arbitral.

b) El 28 de octubre de 2014, el Tribunal hizo saber que "[t]oda vez que YPF S.A. prestó caución real, la resolución del pasado 7 de octubre de 2014, obrante a fs. 295/327 vta. de la causa principal, se encuentra vigente y debe ser observada en su totalidad por YPF S.A., AESU, SULGAS y TGM, en tanto partes del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, así como por los miembros del Tribunal Arbitral interviniente, de conformidad con lo decidido"; que "[l]a medida cautelar ordenada implica que el calendario procesal del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA se encuentra suspendido e importa la no realización de cualquier acto a llevarse a cabo por las partes en el citado proceso arbitral y por el Tribunal Arbitral tendiente a avanzar en su prosecución, así como la pérdida de eficacia por nulos de todos aquellos que, por hipótesis, se hubiesen realizado después de la notificación de la medida cautelar e incluso el eventual laudo final"; y que "...el Tribunal advierte que el incumplimiento de la medida cautelar importará consecuencias de distinta naturaleza, tanto en el ámbito penal como en el económico por la imposición de las sanciones conminatorias pertinentes (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 326:4203 y 'Sosa, Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz', sentencias del 20 de octubre de 2009 y 14 de septiembre de 2010 [Fallos, 332:2425 y 333:1771, respectivamente]; y arts. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)". El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a los interesados e YPF informó al Tribunal haber puesto en conocimiento de lo decidido al Tribunal Arbitral.

c) El 30 de diciembre de ese mismo año, el Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto por TGM contra la resolución del 7 de octubre de 2014. El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a los interesados.

3º) Que, en tales condiciones, corresponde hacer saber a YPF, y por su intermedio a sus partes contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA y al Tribunal Arbitral —en la forma convenida para realizar las comunicaciones entre las partes y el referido tribunal—, que la medida cautelar dictada en los autos de referencia se encuentra plenamente vigente y es obligatoria del modo y con los alcances señalados. Hágase saber.

Regístrese, notifíquese y una vez que el expediente nº 41.255/2013/RH/1 sea recibido en esta Sala, incorpórese este incidente. Jorge Eduardo Morán - Marcelo Daniel Duffy - Rogelio W. Vincenti.




3. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 22/12/2015 - "Incidente de queja de YPF S.A. en 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/rec. directo de organismo externo'"

2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2015.

Considerando: 1º) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso interpuesto por YPF S.A. (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado ordenar y dividir sus consideraciones bajo las siguientes cuestiones: I) el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013; II) el recurso de nulidad interpuesto por YPF, su rechazo por el Tribunal Arbitral y la queja deducida por YPF; III) el trámite de la queja y el recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos; IV) los alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF; V) los fundamentos del recurso de nulidad de YPF; VI) el examen de procedencia de la solicitud de anulación del Laudo realizada por YPF; y VII) la resolución de este Tribunal.

I. El arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el laudo parcial del 8 de mayo de 2013

2º) Que, este Tribunal, en la decisión adoptada el 7 de octubre de 2014 en la presente causa, tuvo oportunidad de describir, al menos en forma sintética, los antecedentes que dieron motivo al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013. Aun cuando se remite a lo allí expuesto, para la mejor comprensión de esta sentencia se puntualiza cuanto se expone a continuación.

3º) Que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repúblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebración de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto el 18 de noviembre de aquel año por YPF, Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuição de Energía Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE); el 28 de septiembre de 1998, YPF remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.

El mencionado fluido iba a ser importado al país vecino por PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gas do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitación pública internacional nº 8187/96, convocada por la CE.EE para la construcción de una usina termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de Uruguaiana, con miras a la producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por cuerda).

Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la calidad de "partes", mientras que SULGAS. AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes" (Laudo cit., párrafo 95, pág. 36). Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebró dos acuerdos para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos: y otro con TGM S.A., desde este último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.: y pág. 37 Laudo cit.). En lo que al caso interesa, tanto en el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de Gas) como en el de transporte firme (Contrato de Transporte) se establecieron. De modo idéntico, que "...se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina" (art. 20, apartado 1, y art. 10, apartado 1, respectivamente) y se incorporaron, a continuación, previsiones específicas tendientes a ordenar la resolución de los eventuales conflictos que. a su respecto, pudieran presentarse, mediante arbitraje, reservándose las partes el derecho de plantear cualquiera de las "Apelaciones Especiales" convenidas. Es decir, "los recursos de aclaratoria y/o nulidad", en los términos del art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la República Argentina, que "...deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina" (art. 20, apartado 2 y art. 10, apartado 2, respectivamente).

4º) Que las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio, no superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y, consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.

En particular, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29 de diciembre de 2008 TGM presentó ante la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una demanda contra YPF (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26 de marzo de 2009 AESU procedió de idéntico modo (caso CCI nº 16.202/JRF); y el 6 de abril de 2009 YPF promovió arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los partícipes tomaron simultáneamente las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pág. 20). Posteriormente, por acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos quedó unificado en el caso CCI nº 16.232/JRF/CA (Laudo cit., párrafo 37, pág. 21).

Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera etapa para determinar si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en la cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., párrafos 37 y 38, págs. 21 y 22).

5º) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral emitió el Laudo Parcial sobre Responsabilidad, notificado a YPF el 21 de mayo de 2013. En particular, por mayoría, resolvió que:

"a. Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgás por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.

b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho.

c. Se declara que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es responsable ante AESU, Sulgás y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda ocasionar en el futuro a AESU, Sulgás y TGM.

d. Se declara que YPF incurrió y es responsable ante AESU y Sulgás por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:

i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.

ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.

iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgás nuevos impuestos a la exportación de gas natural.

e. Se declara que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e identificadas bajo los números: 0001-000000292, 0001-000000294, 0001-000000296, 0001-000000298, 0001-000000299, 0001-000000300, 0001-000000301 (esta última en su parte proporcional), correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios sufridos por TGM o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.

f. Se declara que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM los daños y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.

g. Se declara que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro.

h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.

i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de los Acuerdos Complementarios.

j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.

k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para uno o más laudos futuros.

l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de responsabilidad".

6º) Que el Laudo está suscripto con una "disidencia parcial", del árbitro Roque J. Caivano, quien se aparta por razones fundadas de la decisión adoptada por los otros dos árbitros en aspectos sustanciales, haciendo consideraciones específicas bajo los siguientes dos títulos: a) "Sobre la resolución del Contrato de Gas y el repudio de YPF a sus obligaciones"; b) "Sobre el incumplimiento y la resolución del Contrato de Transporte" (conf. págs. 1 a 11, añadidas a continuación del Laudo cit.).

II. El recurso de nulidad de YPF, su rechazo por el tribunal arbitral y la queja de YPF

7º) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de nulidad contra el Laudo precedentemente descripto, en los términos del art. 760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con el único objeto de que en sede judicial se lo dejase sin efecto.

Para ello sostuvo, en síntesis, que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el párrafo 1735(b) del Laudo, "no sólo contradijo sus propias premisas v argumentos, sino también las circunstancias de hecho que dio por probadas en la causa". Sobre tal base, afirmó que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario" (párr. 36). Una relación más completa de sus planteos y consideraciones se expondrán más adelante (conf. infra, punto V).

8º) Que el 3 de junio de ese mismo año YPF también realizó otra presentación similar, con el recurso de hecho en subsidio, por el eventual rechazo del primer remedio, directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).

9º) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras correr traslado del planteo de YPF a sus contrarias en el arbitraje y oírlas, el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8, mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).

10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral, YPF dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013, ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro del fuero contencioso administrativo federal, cit. fs. 1/9).

III. El trámite de la queja y del recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos

11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dio intervención a la fiscalía general, primero en el expediente nº 14.262/13, donde tuvo trámite el escrito presentado oportunamente por YPF bajo el título "Interpone recurso de nulidad y recurso de queja en subsidio" y, después, en el expediente nº 20.505/13, donde tramitó su posterior queja. El 1º de octubre de 2013, la señora fiscal subrogante interviniente emitió un único dictamen para ambas causas (fs. 183/199 vta. del expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).

Allí, la fiscal opinó que la justicia argentina poseía jurisdicción para entender en el planteo de nulidad del Laudo y que para ello era competente la justicia nacional mercantil, en alzada. Asimismo, consideró que el recurso de queja era formalmente admisible como así también el recurso de nulidad de YPF por los fundamentos y con los alcances por ella indicados. Sobre esto último, consideró que el Tribunal Arbitral había incurrido en fallas lógicas de razonamiento al tratar la cuestión relativa a la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas —que a la vez proyectaba sus efectos sobre los demás asuntos—, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.). Para opinar de ese modo, constató la existencia de tres contradicciones de razonamiento por parte de la mayoría del Tribunal Arbitral, a saber: 1) "...afirma en forma simultánea la inexistencia y la existencia del Contrato de Gas"; 2) "... utiliza las mismas manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos temporales y proyecciones diferentes"; y 3) "...afirma la validez de la renuncia de AESU y SULGAS de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta de entidad de la multa para constituir incumplimiento esencial pero, al mismo tiempo, afirma que YPF repudió sus 'obligaciones esenciales' (precisamente por atribuirle haber omitido entregar de gas y pago de penalidad) bajo el contrato" (fs. 66 vta./71).

12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de octubre de 2013 el Tribunal Arbitral había dictado el "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaración del Laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21 de junio de ese año, con posterioridad y a raíz de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto YPF como TGM se habían opuesto. En esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante el citado "Addendum" el Tribunal Arbitral había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre, TGM también informó el reemplazo del texto original del Laudo que se había llevado a cabo a través del mencionado "Addendum", ocasión en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional de los tribunales de la República (fs. 172/196, exp. cit.).

13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos a este fuero, a sus efectos (fs. 134/136 vta.; asimismo, cfr. fs. 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).

14) Que el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF informó a la cámara que el 17 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9 mediante la cual, en cuanto importa, dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día. Alegó que para ello se había fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", y requirió que se declarara admisible la queja, dando trámite al recurso de nulidad, que se dispusiera que su concesión "posee efectos suspensivos respecto del procedimiento arbitral"; y, en subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto VE resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes". Finalmente y en capítulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la "Addendum" había importado reconocer uno de los defectos atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).

15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para intervenir (conf. expte nº 41.255/13, fs. 208 vta.) y, por secretaría del Tribunal, se requirió la respectiva opinión fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).

16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general subrogante emitió su dictamen (conf. expte nº 41.255/13, fs. 210/214). En sustancia, de conformidad con lo decidido por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y por las razones que añadía, era de la opinión de que resultaba competente para conocer en las presentes actuaciones el fuero en lo contencioso administrativo federal. Sobre el resto de las cuestiones, relativas a la jurisdicción argentina para conocer en los recursos de queja y de nulidad interpuestos por YPF y lo concerniente a su admisibilidad, estimó que cabía remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial, donde dichas cuestiones habían sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).

17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA realizaron sendas presentaciones (cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291 vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs. 259/308, exp. 41.255/2013/CA1, cit.). YPF, asimismo, pidió que se resolviera la queja y el recurso de nulidad planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida cautelar solicitada (fs. 309/310, exp. cit.).

18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayoría de votos de los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;...", con disidencia del juez Rogelio W. Vincenti quien, previo a resolver sobre dichas cuestiones, estimó adecuado solicitar al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur opinión consultiva en torno a las preguntas que formuló en los términos de la acordada 13/08 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 295/327 vta.).

Asimismo, en la misma resolución, la Sala, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real de $2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34..." (conf. fs. cit.).

19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposición interpuestos por AESU y Sulgás (fs. 431 y vta.) y con motivo de presentaciones realizadas por YPF (fs. 1026/1032), el Tribunal se volvió a pronunciar sobre la vigencia y alcance de la medida cautelar ya dictada (resolución del 28 de octubre de 2014, fs. 1033/1035).

20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo año, este Tribunal, por mayoría de votos de los doctores Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, rechazó el recurso extraordinario federal planteado por TGM contra la resolución del 7 de octubre, por considerar que no se dirigía contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, así como tampoco se encontraba configurado un supuesto de gravedad institucional, con disidencia del doctor Rogelio W. Vincenti, quien estimó que debía concederse el remedio federal por configurarse ese último supuesto y cuestionarse la inteligencia de normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por haber esa interesada interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015 (fs. 1481/1482).

21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmando el criterio mayoritario de este Tribunal, desestimó la queja interpuesta por TGM por no dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la presencia de una hipótesis de gravedad institucional en la decisión oportunamente adoptada (fs. 1483/1484).

22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el 2/12/2015, fs. 1484), se llamó a autos para dictar sentencia (fs. 1654) y, encontrándose firme esta providencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el tema sometido a decisión en esta causa.

IV. Alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF

23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la jurisdicción argentina y a la competencia de este Tribunal, el recurso de nulidad planteado por YPF debe ser examinado en los términos del art. 760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con los alcances y límites reconocidos en la materia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse en autos de forma amplia y sobre el mérito con que el Tribunal Arbitral ha resuelto la controversia sometida a su decisión del modo en que se lo haría en el marco de un recurso de apelación sino, únicamente, en la medida en que se encuentre configurada una causal de nulidad del Laudo impugnado.

25) Que ello es así en función de los términos en que el recurso fue interpuesto por YPF y de conformidad con lo oportunamente estipulado por las partes en el Contrato de Gas y en el Contrato de Transporte, quienes previeron que, en su caso, el laudo sería "...irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (Apelaciones Especiales)" (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).

26) Que, al respecto, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que: "La renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de ...nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (art. 760, párrafo segundo).

27) Que en ese cuerpo normativo se añade que "[s]e aplicarán subsidiariamente las disposiciones sobre nulidades establecidas en este Código" (art. 761, párrafo segundo). De ese modo, y en cuanto es pertinente, al referirse a la nulidad de actos procesales, establece que esta sanción "...procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169, segundo párrafo) y, con relación al recurso de nulidad contra la sentencia —acto procesal específico—, dispone que aquél alcanza a "los defectos de la sentencia" (art. 253, in fine). Tratándose aquí de la impugnación de un "laudo", deberá atenderse a los suyos.

En tal sentido, con relación al recurso de nulidad de sentencia, la jurisprudencia tiene dicho que procede "cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 94, inc. 4º y 163, Cód. Procesal)" (CNCiv., Sala F, resol. del 23/6/1982, E.D. 121-670; entre muchos otros). Y, más recientemente, con cita de doctrina, se ha añadido —en cuanto importa— que aquel recurso también procede cuando "...se circunscribe a los errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construcción del decisorio, como, por ejemplo la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura o imprecisa, la omisión de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas por las partes (Confr. Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal..., t. I, pág. 397)" (CNCiv., Sala H, "Interbonos Capital Markets S.A. c. Toyota Motor Corporation", resol. del 704/2005; entre otros).

28) Que, con relación a la "falta esencial del procedimiento", expresamente contemplada en el art. 760 citado como causal de nulidad de un laudo, destacada doctrina procesal ha señalado que por ella "...debe entenderse toda aquélla que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la garantía constitucional de la defensa en juicio, como sería, v.gr. la omisión infundada de recibir la causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente para la decisión del litigio" (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IX, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 167).

Por igual motivo, la causal citada también se verifica cuando la afectación a la mencionada garantía constitucional acontece en la construcción del laudo mismo, por transgresión a las reglas básicas que se consideran inherentes a la función jurisdiccional, como ocurre frente a la constatación de defectos graves en su fundamentación, que afecten tanto al principio de congruencia como a las reglas más elementales de la lógica y la experiencia. Así, con apoyo en jurisprudencia, la doctrina reconoce que "...la violación en el laudo del principio de congruencia puede ser considerada como una falta esencial del procedimiento en los términos del art. 760"; y, de ese modo, que "...no sería en principio cuestionable que el tribunal encuentre una falla esencial en la construcción del laudo que por su naturaleza y gravedad pudiera afectar la garantía de defensa en juicio y la subsuma en la causal de nulidad del laudo legalmente identificada como falta esencial del procedimiento '" (conf. Rivera, Julio César, "Nulidad del laudo arbitral por la no aplicación del derecho elegido por las partes", comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros", del 9/12/2009, L.L. 2010-F-411). Por ello, concluye el mismo autor. "...la causal de falta esencial del procedimiento' comprende no sólo vicios in procedendo, sino también defectos del laudo que importen una violación de la garantía del debido proceso" (conf. cit.).

29) Que lo expuesto no es irrelevante con relación al caso. De forma semejante a como el art. 163, inc. 5º, del citado Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación exige que las sentencias contengan, entre otros requisitos, los "fundamentos" en que se basa la decisión adoptada, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, aplicado por el Tribunal Arbitral para laudar (conf. punto 10 del Acta de Misión del arbitraje, titulado "Normas aplicables al procedimiento", donde se le asigna el primer orden de prelación), entre las disposiciones atinentes a la "Formación del Laudo", prescribe que el laudo "...deberá ser motivado" (art. 25, punto 2).

30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de declarar procedente, por vía del recurso de nulidad y frente a la invocación de la misma causal, la revisión judicial de un laudo descalificándolo, entre otras razones, por "...dar por existentes pruebas que no lo son..." (Fallos, 290:458). Y, ya más cerca en el tiempo, en el marco de un recurso de nulidad en los términos del art. 760 de la ley ritual, aunque sin referirse expresamente a la causal antes mencionada, teniendo en consideración cuanto prescribían los entonces vigentes arts. 872 y 874 del Cód. Civil—en lo relativo a la renuncia de derechos—, el Máximo Tribunal sostuvo:

"...no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos, 292:223)" (Fallos, 327:1881).

En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoció que ocurriría el supuesto allí indicado si el Laudo en cuestión hubiera sido emitido "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (cons. 17).

31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y jurisprudencia en torno a la cuestión de los alcances y límites de la revisión judicial de laudos arbitrales que el Tribunal no desconoce, en el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene encomendada, corresponde estar a la doctrina reseñada de la Corte Suprema, pues "...si bien las sentencias de la Corte Suprema no son obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf arts. 116 de la Constitución Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos, 312:2007, sus citas, entre otros..." (conf. Expte. nº 7736/2014/CA1 "Alonso Diego Sebastián y otro c. EN-M Seguridad - PFA s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", resol. del 24/9/2015, entre otros; asimismo, conf. Fallos, 330:704 y sus citas).

De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que si bien sus sentencias sólo deciden los procesos concretos que son llevados ante sus estrados y no resultan obligatorias para casos análogos, los jueces tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia, salvo que se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición allí adoptada y especialmente en supuestos donde dicha posición fue expresamente invocada por el apelante (doctrina de Fallos, 321:3201; 324:3764; 329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre muchos otros). Y ello es así porque, precisamente, aquélla posee el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.

32) Que, por lo demás, de verificarse en autos un supuesto de nulidad en la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral, corresponderá expedirse sobre la extensión con que ella deba predicarse, en tanto el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que "...la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible" (art. 760, párrafo tercero).

33) Que, por último, la resolución que adopte este Tribunal no implicará, en caso alguno, el dictado de una sentencia que dirima la controversia suscitada entre las partes del arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los términos del art. 761, tercer párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, en tanto YPF no realizó tal pedido, como lo requiere expresamente esa norma para dicho fin.

V. Resumen de los fundamentos del recurso de nulidad de YPF

34) Que, como se anticipó, YPF solicita la anulación del Laudo de Responsabilidad por considerar que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el párrafo 1735(b), "no sólo contradijo sus propias premisas y argumentos, sino también las circunstancias de hecho que dio por probadas en la causa". Sobre tal base, afirma que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario" (párr. 36).

35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene —en sustancial síntesis— que:

a) Al referirse el párrafo 1735(b) del Laudo a los "incumplimientos" de YPF a sus obligaciones, la mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en una contradicción arbitraria entre el cuerpo del Laudo y el punto (d) del párrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Al respecto, debía notarse que:

(i) Respecto de la obligación de entrega de gas, el Tribunal Arbitral había sostenido que "...la renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensión temporal de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligación de suministrar gas";

(ii) En cuanto a la obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP (deliver or pay) correspondiente al año 2006, cabía advertir, con base en lo expuesto en el párrafo 603 del Laudo, que el Tribunal Arbitral había resuelto que "...el monto en cuestión no era relevante y por ende no tenía entidad para justificar la rescisión del contrato: '...se trataría de un monto del orden de los US$ 270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio'"; y

(iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar el costo de los impuestos a la exportación de gas, según surgía de los párrafos 404 y 521 del Laudo, el Tribunal Arbitral había rechazado que esa circunstancia pudiera ser invocada por AESU y SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no había sido oportunamente invocada como causal de rescisión.

b) La mayoría del Tribunal Arbitral incurría en una serie de arbitrariedades al analizar el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF, con argumentos forzados y contradictorios con otras conclusiones suyas y con los hechos probados en la causa. Al respecto, cabía reparar en que, en el párrafo 689, había concluido que "...el repudio de YPF, que daría lugar al derecho de AESU y SULGAS de rescindir el Contrato de Gas, estaba representado por el hecho de que YPF habría desconocido la vigencia de dicho contrato, negando su existencia: '...las seguidillas de cartas de YPF a partir del 18 de julio de 2008, vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese período, sí configuraban un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la relación contractual'". Para ello, la mayoría del Tribunal Arbitral esgrimía tres argumentos —en los párrafos 717, 718 y 719 del Laudo— que justificaban, a su entender, que la conducta de YPF con relación a nueve cartas suyas confirmaba el repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno de esos argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, cabía considerar que:

(i) El primer argumento era que YPF no entregó más gas, salvo por un suministro parcial para pruebas en la Usina Uruguaiana (párr. 717). Sin embargo, YPF procedió de tal modo porque AESU y Sulgás no lo nominaron (requirieron) desde el 20 de mayo de 2008, debido al comienzo de la "ventana invernal", y porque el mismo día en que ella se terminaba y se reanudaba su obligación de nominar gas, AESU y Sulgás suspendieron para siempre sus obligaciones. Es decir, salvo por las escasas nominaciones solicitadas por AESU y Sulgás en el mes de julio en las que YPF entregó gas, esta última nunca tuvo una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con su obligación principal de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente resuelto por AESU y SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que YPF había repudiado el Contrato de Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en realidad, no existía posibilidad ni obligación alguna de hacerlo en los casos que AESU y Sulgás decidían no nominar gas. El derecho y la obligación de YPF era suministrar la cantidad de fluido que AESU y Sulgás nominaban cada día. Si AESU y Sulgás no lo hacían, YPF estaba impedido contractualmente de proveer gas. Cabía reparar en que "...YPF respondió, aunque sea parcialmente, en forma afirmativa a las únicas nominaciones de gas efectuadas por AESU y SULGAS durante el período analizado".

(ii) El segundo argumento era que YPF "...condicionó las entregas a que AESU y Sulgás aceptaran pagar las regalías gasíferas condición que no estaba contemplada en el Contrato". Sin embargo, el mismo Tribunal Arbitral había admitido que "...AESU y Sulgás aceptaron esas condiciones". De ese modo —sostiene YPF— "[l]a aceptación por parte de AESU y SULGAS contradice la definición de repudio que da el tribunal arbitral. Cuando AESU y SULGAS aceptaron la propuesta de YPF de hacerse cargo de las regalías gasíferas, se conformó un acuerdo entre las partes en ese sentido. Consecuentemente, no podría razonablemente sostenerse que YPF rechazó la existencia de una relación contractual".

(iii) El tercer argumento se refería al "rechazo total e inmediato" de YPF a los reclamos de pago de AESU y SULGAS por penalidades DOP correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008. Sin embargo, esa conclusión era completamente irrazonable si se advertía que el propio Tribunal Arbitral, conforme al párrafo 1362 del Laudo, sostenía que...el Tribunal rechaza el reclamo de AESU y Sulgás en relación con la penalidad DOP correspondiente a los años 2007 y 2008" (párr. 86); y, de acuerdo al párrafo 603, "...el 90% de la penalidad reclamada por el año 2006 no se había devengado por razones de fuerza mayor o errores de cálculo de AESU y SULGAS, y el 10% restante no tenía entidad para justificar la rescisión del Contrato" (párr. 87). Por ello, "...la mayoría del tribunal endilga a YPF como elemento corroborante del repudio, una conducta que el propio tribunal reconoce como el ejercicio regular de un derecho..."; y, de ese modo, "...el Laudo reduce a letra muerta el artículo 1071 del Cód. Civil".

c) Asimismo, existían arbitrariedades adicionales respecto de la declaración de "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes que el Tribunal Arbitral había considerado probados, existían conductas de YPF que demostraban que seguía cumpliendo con sus obligaciones bajo el Contrato de Gas y que reconocía la vigencia de dicho contrato, como era el caso de que YPF había pagado el transporte bajo el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A la vez, la inexistencia del repudio también quedaba confirmada por la inviabilidad del negocio de generación de AESU en Brasil, circunstancia que había llevado a AESU y Sulgás a suspender el Contrato de Gas el mismo día que finalizaba la "ventana invernal" bajo los Acuerdos Complementarios y se reanudaba su obligación de nominar gas. Por lo demás, tampoco se encontraban configurados los elementos que, según el Tribunal Arbitral, debían cumplirse para la existencia de repudio.

d) Las contradicciones indicadas producían la nulidad del Laudo y la extinción de toda responsabilidad de YPF por la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, incluyendo también su responsabilidad frente a TGM por la terminación del Contrato de Transporte, surgida de cuanto había considerado el Tribunal Arbitral en el párrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como se desprendía de la disidencia, TGM había facturado el transporte hasta la resolución del contrato respectivo el 15 de abril de 2009 y, ese hecho, confirmaba inequívocamente que TGM había mantenido vigente ese convenio hasta esa fecha sin rescindirlo el día 23 de marzo de 200[9], como decía el Laudo. Ello era conteste, además, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de 2009.

e) El recurso interpuesto no pretendía revisar el Laudo en su contenido y en cuanto hacía a su mérito, toda vez que no se trataba de un simple desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Arbitral, sino que en él se encontraban presentes defectos graves que lo convertían en nulo por la afectación, en última instancia, de las garantías reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional. En la decisión del Tribunal Arbitral se plasmaba:

"...un proceder que descalifica el Laudo como acto jurisdiccional, al utilizarse razonamientos forzados y contradictorios, que conducen a que el Laudo no constituya una decisión que sea producto de una derivación razonada de los hechos, prueba y ley aplicable" [...] "...corresponde que VE deje sin efecto el Laudo. El orden público argentino no admite la existencia de pronunciamientos que so pretexto de la aplicación de la ley, no hacen más que impedir el resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivación, el de propiedad" (recurso cit., párrafos 132 y 133).

VI. Examen de procedencia del recurso de nulidad de YPF

36) Que, como se adelantó, YPF afirma que la mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectación a su derecho de defensa y de propiedad al decidir como lo hizo en el párrafo 1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.). Este Tribunal hace notar que dicho párrafo 1735 (b), único correspondiente al capítulo XII, destinado a la "Decisión" (conf. pág. 525), reitera, en lo pertinente, la conclusión del Tribunal Arbitral contenida en párrafo 1726 (a), ubicado en el capítulo XI, anterior, titulado "Recapitulación" (conf. Laudo, pág. 510).

El párrafo 1735 (b), en su redacción completa, establece:

"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág. 525).

37) Que, para resolver sobre el mérito del pedido de nulidad del Laudo realizado por YPF, este Tribunal examinará a continuación, separada pero complementariamente:

A) La declaración del Tribunal Arbitral sobre la "estructura del análisis" que siguió para expedirse sobre la resolución del Contrato de Gas;

B) El alcance de la decisión del Tribunal Arbitral en cuanto a si la resolución del Contrato de Gas tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por YPF; y

C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del mencionado "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión por AESU y Sulgás apoyada en esa causal cuenta con verdadera fundamentación o sólo es aparente y. por lo tanto, aquél resulta inválido.

Finalmente, y sólo en caso de que lo último indicado se verificase, corresponderá al Tribunal pronunciarse, como punto D), sobre el alcance de esa nulidad y su impacto respecto de las demás decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el Laudo.

A. El párrafo 1735(b) del Laudo y la "estructura del análisis" determinada por el Tribunal Arbitral

38) Que, el Tribunal Arbitral, en el capítulo IV del Laudo, señaló la "Estructura del análisis" que seguiría para examinar las cuestiones planteadas por las partes y adoptar su decisión. En lo que es pertinente, este Tribunal considera necesario prestar debida atención a la mencionada estructura, en forma previa a la evaluación de la procedencia del recurso de nulidad bajo examen.

a. Consideraciones relevantes del Tribunal Arbitral

39) Que el capítulo IV, apartado A, del Laudo está destinado a la "Disputa entre YPF y AESU/Sulgás". Allí, tras sintetizar los planteos de las partes, el Tribunal Arbitral define que la cuestión atinente a la resolución del Contrato de Gas será examinada únicamente a tenor de las causales invocadas "en su momento" por AESU y Sulgás, sin considerar los "demás incumplimientos" alegados después, en el marco del arbitraje, por AESU y Sulgás. Al respecto. el Tribunal Arbitral afirma:

"404. El Tribunal considera que para determinar si la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal no considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).

40) Que el Tribunal Arbitral señala inmediatamente que lo expuesto no impedía en el marco de la decisión arbitral pronunciarse sobre la procedencia del resto de los incumplimientos invocados por AESU y SULGAS. En efecto, añade en el párrafo siguiente:

405 ...el Tribunal sí considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás a efectos de determinar si ha habido un incumplimiento que genere la responsabilidad de YPF distinta de aquella por la terminación del Contrato de Gas...

Asimismo, agrega:

407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los 'otros incumplimientos' identificados por AESU y Sulgás están dentro de la litis, no en cuanto a causales de terminación del Contrato de Gas, sino en calidad de incumplimientos de YPF que podrían generar su responsabilidad bajo el Contrato de Gas. En vista de lo anterior,...el Tribunal no analizará si estos incumplimientos daban derecho a AESU y Sulgás a rescindir el Contrato..." (Laudo, pág. 140/141).

b. Síntesis propuesta por el Tribunal Arbitral

41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral determina el orden de tratamiento que seguiría para fundamentar después su decisión respecto de cada una de las cuestiones planteadas. En particular, y en cuanto es pertinente, señala:

408 ...el Tribunal estructurará su análisis de la disputa entre YPF y AESU/Sulgás de la siguiente manera:

a. Primero determinará quién tiene la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas (Capítulo VII. A infra)...

b. Una vez determinada la responsabilidad por la suspensión y resolución del Contrato de Gas, el Tribunal analizará las reclamaciones de AESU y Sulgás respecto de los demás incumplimientos del Contrato de Gas en los cuales alega incurrió YPF (Capítulo VII. B infra)..." (Laudo cit., pág. 142).

Como se adelantó, este Tribunal prestará debida atención a la estructura del análisis fijada por el Tribunal Arbitral para evaluar la procedencia del recurso bajo examen.

B. A tenor de lo expuesto en el Laudo, la resolución del Contrato de Gas ¿tuvo para el Tribunal Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por YPF?

42) Que, el Tribunal Arbitral, en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo 1726 (a)—, concluye en que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato..." (Laudo cit., pág. 525). Por ello, antes de abordar la cuestión atinente al repudio del Contrato, la afirmación transcripta exige precisar si el Tribunal Arbitral asignó o no como "causa" de la resolución del Contrato de Gas incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas que fuesen adicionales y distintos a los que, a su juicio, configuraron su repudio.

43) Que, al respecto, en el capítulo III del Laudo, referido a los "Hechos", acápite C, sobre los "Orígenes de la Disputa'', dentro de la sección 12, atinente a la suspensión y resolución del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral transcribió la comunicación que el 20 de marzo de 2009 hizo AESU, en su nombre y en representación de Sulgás, a YPF, de su decisión de rescindir el Contrato de Gas. En lo que ahora es pertinente, AESU señaló en dicha comunicación:

"Conforme lo estipulado en el Artículo 14.2.2 del Contrato, debido a la falta de pago por parte de YPF en los términos previstos en el Contrato (inclusive cuando se cuestiona la obligación a pagar) de la nota de débito nº COM/00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de USD 2.711.424..., por la cual se incurrió en mora el 1 de agosto de 2008, se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos por vuestra exclusiva culpa y dolo.

Asimismo, sin que esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en el párrafo 1 precedente, y como causal independiente de lo indicado en 1, debido al reiterado, injustificado y doloso repudio del Contrato y de sus obligaciones conforme al Contrato por parte de YPF, se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos (lo que no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una supuesta e inexistente fuerza mayor).

Adicionalmente, como causal independiente y sin que esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en los párrafos precedentes, debido a la reiterada y dolosa falta a su deber de actuar como un Operador Razonable y Prudente en los términos del Contrato y de lo previsto en el art. 1198, párr. 1º del Cód. Civil Argentino, se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos..." (Laudo cit., párrafo 235, págs. 81/82).

44) Que, como puede advertirse, las causales invocadas para resolver el Contrato de Gas fueron tres: 1) la falta de pago por YPF de una penalidad DOP; 2) el repudio injustificado y doloso del Contrato de Gas por YPF; y 3) la falta de YPF de actuar como un Operador Razonable y Prudente. Por ello, dejando por un momento de lado la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF imputado (la segunda causal invocada), importa aquí observar el mérito que, para el Tribunal Arbitral, tuvieron las otras dos causales (la primera y la tercera recién citadas).

a. El Tribunal Arbitral afirma que la primera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas

45) Que, en el capítulo VII.A. atinente a la "Responsabilidad por la Terminación del Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral aborda, como sección 3, el examen de la "Primera causal invocada por AESU y Sulgás para resolver el Contrato de Gas: falta de pago de factura por penalidad deliver or pay" (Laudo cit., pág. 168 y sgtes.). Tras referirse a las posiciones de las partes y responder el interrogante sobre si se devengó la penalidad DOP invocada por AESU y Sulgás para rescindir el Contrato, contesta la siguiente pregunta: "El monto supuestamente adeudado ¿justifica el ejercicio del remedio rescisorio?" (pág. 185 y sgtes.).

46) Que, en sus consideraciones, el Tribunal Arbitral primeramente descarta que la rescisión del Contrato de Gas pudiera tener fundamento en el incumplimiento de pago por YPF de una deuda por penalidad DOP, invocada por AESU y Sulgás en el marco del arbitraje pero no incluida en la comunicación de rescisión oportunamente realizada. Al respecto, señala:

"602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgás, el Tribunal concluye que no puede considerar la deuda adicional que, según señalan, existía por un valor aproximado a los US$ 28 millones. En la medida que dicha deuda no fue invocada como causal de rescisión, ella es irrelevante a efectos de determinar si la rescisión estaba justificada. Resultaría contrario a derecho examinar, ahora, si ella pudo haber dado causa a la rescisión" (Laudo, pág. 187).

47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la premisa ya sentada previamente en el párrafo 404 del Laudo, donde había expresado: "[e]l Tribunal considera que para determinar si la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal no considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).

48) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral también descarta que la falta de pago por parte de YPF de la nota de débito nº COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de U$S 2.711.424, expresamente invocada por AESU en la comunicación de rescisión del 20 de marzo de 2009, pudiera haber fundado válidamente la rescisión del Contrato de Gas. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

"603. Habiendo ya determinado en la sección (a) precedente que el 90% de la deuda invocada por AESU/Sulgás para rescindir el contrato había sido incorrectamente incluido al no tratarse de faltas de entrega imputables a YPF (sea por errores de cálculo, sea porque existió fuerza mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF de todas maneras discute al considerarlo amparado por fuerza mayor regulatoria) hubiese sido procedente, se trataría de un monto del orden de los US$ 270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio.

[...]

605. Dados los montos involucrados en el Contrato de Gas, es evidente que la falta de pago de una deuda de US$270.000 no causa a AESU y Sulgás un perjuicio tal que las prive sustancialmente de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato. Esta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo caso el artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe acotar que a esta misma conclusión llegaría el Tribunal Arbitral aun en el caso de haber adeudado YPF la totalidad de los US$2.711.424 facturados.

606. El derecho argentino de fuente interna lleva a idéntica solución. Si bien ni el Cód. Civil ni el Cód. de Comercio lo exigen de manera expresa, es pacíficamente admitido —en doctrina y jurisprudencia— que la resolución de un contrato es un remedio extremo, que sólo procede en situaciones de incumplimiento grave, importante o esencial. Ello con base en los principios contenidos en el artículo 1198, 1ª parte, del Cód. Civil, que impone la vigencia de las reglas de la buena fe en la ejecución de los contratos y en el artículo 1071, que veda el ejercicio abusivo de los derechos" (Laudo cit., págs. 187 y 188).

49) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la primera causal invocada por AESU no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnación alguna al respecto.

b. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas

50) Que la tercera causal de rescisión del Contrato de Gas invocada por AESU en la comunicación del 20 de marzo de 2009 (incumplimiento de la obligación de YPF de actuar como operador razonable y prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el Tribunal Arbitral, quien rechazó que AESU y Sulgás tuvieran derecho a invocar válidamente esa causal para rescindir el Contrato de Gas.

51) Que, en efecto, en el mismo capítulo VII.A. del Laudo, al preguntarse en su sección 2 por si "¿[e]staba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas?" (pág. 144 y sgtes.), se ocupó de examinar el "(ii) Alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" (págs. 157 y sgtes.). Allí, respecto de la tercera causal de rescisión invocada por AESU, el Tribunal Arbitral manifestó:

"504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF... Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de actuar como operador razonable y prudente constituye un incumplimiento esencial sólo en la medida que impide que la parte que ha invocado la fuerza mayor cumpla la obligación que esa fuerza mayor le impide cumplir (en el caso de YPF, entregar el gas). Analizada separadamente de la obligación de entregar gas, el incumplimiento de la obligación de actuar como operador razonable y prudente no tendría la entidad suficiente para justificar el ejercicio del remedio rescisorio

505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la renuncia de AESU y Sulgás por deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligación de actuar como operador razonable y prudente. Como consecuencia de ello, AESU y Sulgás no tenían derecho a resolver el Contrato con base en esta causal" (Laudo cit., págs. 163).

52) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la tercera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje tampoco han realizado impugnación alguna al respecto.

c. Conclusión "parcial" sobre el alcance del párrafo 1735 (b) del Laudo

53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no corresponde interpretar que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo 1726 (a)— que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas...", se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a los que tuvo en cuenta para configurar el "repudio" por YPF del mencionado Contrato. Asimismo, como se dijo, las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnación alguna de nulidad al respecto.

54) Que la conclusión a que se arriba es conteste con consideraciones del propio Tribunal Arbitral expresadas en otros capítulos, posteriores, del mismo Laudo. Así, por ejemplo, al ocuparse del reclamo subsidiario de TGM contra YPF por la Terminación Anticipada del Contrato de Gas, en el capítulo IX.C., aquél afirma: "La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la resolución del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato de Gas (ver Sección VITA supra)..." (Laudo cit., párrafo 1688, pág. 502). Ninguna alusión realiza el Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hipótesis, adicionales y distintos, no comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.

55) Que a idéntica inteligencia acerca de lo decidido arribó el propio Tribunal Arbitral con posterioridad al dictado del Laudo, según surge del "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", emitido el 4 de octubre de 2013, acogiendo el pedido de AESU y Sulgás, cuya copia fue acompañada a esta causa por YPF y por TGM (fs. 73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se observa, tras una serie de consideraciones, el Tribunal Arbitral decidió que:

"...acoge la solicitud de aclaración del Laudo formulada por AESU y Sulgás en su presentación del 21 de junio de 2013, y aclara que las palabras 'en particular' fueron utilizadas por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo para identificar el único incumplimiento bajo el cual surge la responsabilidad de YPF por la terminación del Contrato de Gas..." (conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).

Y, a continuación, reemplazó el texto original del párrafo 1735 (b) por el siguiente, consignando en forma destacada la modificación:

"1735 / b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).

56) Que, por lo demás, si se interpretara que la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el (original) párrafo 1735 (b) del Laudo implicasen reconocer que la resolución del Contrato de Gas, además de considerar que tuvo causa en el "repudio" reconocido, también lo tuvo en incumplimientos al Contrato de Gas "adicionales" o "distintos", se debería concluir que aquéllas comportan un juicio de valor claramente "arbitrario", por hallarse en abierta contradicción con afirmaciones previamente realizadas por el propio Tribunal. Y tal supuesto habilitaría su descalificación en esta sede judicial.

57) Que esta conclusión parcial sobre el alcance del párrafo 1735 (b) —y de su anterior 1726 (a)— del Laudo en modo alguno permite descalificar sin más la decisión a la que allí se arriba en torno a la culpabilidad de YPF en la resolución del Contrato de Gas. Ello dependerá de la evaluación que realice este Tribunal bajo el título siguiente sobre la cuestión del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su legítima resolución por AESU y Sulgás decidida por el Tribunal Arbitral.

C. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y de su válida suspensión y rescisión por AESU y Sulgás por esa causal ¿constituye una decisión inválida?

58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF imputa contradicción entre las premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral fijó como determinantes para fundar su decisión así como desconocimiento de circunstancias de hecho probadas en la causa (recurso cit.), esta Sala examinará, a continuación, si es o no inválida la decisión de aquél atinente a que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por ...el repudio culpable de YPF a dicho Contrato y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., párr. 1735[b]).

Con ese fin se abordarán las siguientes cuestiones: a) el "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás, según el Tribunal Arbitral; b) el derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden lógico y jurídico subyacentes; c) los tres defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás; y d) la "conclusión final" sobre la alegada invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo.

a. El "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y rescisión por AESU y Sulgás, según el Tribunal Arbitral

59) Que el Tribunal Arbitral, después de resumir las posiciones de las partes en torno a la causal de repudio esgrimida por AESU para rescindir el Contrato de Gas, comienza por recordar cuál es, a su juicio, el concepto de "repudio" de un contrato (conf. Laudo cit., "Condiciones para que se configure un repudio", pág. 204/208). Al respecto, sostiene:

"...el Tribunal entiende el concepto de repudio del contrato como el rechazo de una parte a sus obligaciones esenciales bajo el mismo, ya sea porque una parte manifiesta a la otra que incurrirá en un incumplimiento esencial, o porque su conducta hace evidente que incumplirá. Cuando el rechazo es a todas las obligaciones del Contrato o a la existencia del Contrato, el repudio priva a la otra parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tenía derecho a esperar en virtud de éste. Por lo tanto, el repudio constituye el incumplimiento esencial más extremo" (Laudo, párrafo 679, ver, asimismo, párrafo 465).

60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en examen se encuentra reconocido en el art. 72 de la Convención de Viena y examina los alcances con que aquél se debe verificar, a tenor de los distintos apartados de esa norma (párrafo 680). En particular, precisa que el incumplimiento debe ser "patente" y que la doctrina afirma que:

"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).

61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral señala las exigencias de los apartados (2) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena (párrafos 683-685), como así también, con cita de un informe jurídico presentado en el arbitraje, que bajo la mencionada convención "...el remedio resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio ante determinadas circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo, párrafo 686).

62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se avoca a determinar si, en este caso, se produjo o no el repudio del Contrato de Gas por YPF (bajo el título "¿Repudió YPF el Contrato de Gas?"), cometido que afronta a la luz de lo prescripto en los arts. 72 y 8º de la Convención de Viena. En particular, señala:

"687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF. Para ello el Tribunal debe determinar primero si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato. Con este objeto el Tribunal analizará las declaraciones y la conducta de YPF, teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artículo 8 de la Convención de Viena..." (Laudo, pág. 207).

63) Que, en los dos párrafos que le siguen, anticipa la conclusión de su razonamiento y los términos en que tendrá por verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF. En particular, el Tribunal Arbitral sostiene:

688. AESU y Sulgás alegan que el repudio de YPF se habría configurado por primera vez en su carta del 27 de julio de 2006... Sin embargo, no hay disputa que YPF continuó entregando gas después de esa carta durante los años 2006 y 2007, si bien las entregas fueron parciales. Por lo tanto, aún si esta carta pudiese calificar como una manifestación de repudio, YPF remedió dicha manifestación y negó cualquier repudio con su conducta posterior.

689. Por el contrario, la mayoría del Tribunal (89) opina que la seguidilla de cartas de YPF a partir del 18 de julio de 2008 (90), vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese período, sí configuran un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la relación contractual, haciendo patente que YPF incumpliría sus obligaciones esenciales bajo el mismo" [En la nota a pie "89" se expresa: "El Prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto. Su opinión disidente se anexa al presente Laudo. Como consecuencia de esta disidencia, las determinaciones y conclusiones que derivan de esta decisión son adoptadas por la mayoría del Tribunal"; y en la nota a pie "90" se identifican las cartas de YPF a que el Tribunal Arbitral se refiere: "Cartas del 18 de julio de 2008...; 1 de agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de 2008...; 21 de octubre de 2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de diciembre de 2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de enero de 2009..."] (Laudo cit., págs. 207/208).

64) Que, seguidamente, la mayoría del Tribunal Arbitral desarrolla los argumentos que, en su criterio, darían sustento a su decisión ya anticipada. Lo hace bajo tres apartados, a saber: (a) "Los hechos relevantes", donde, a través de un extenso párrafo, se ocupa de los antecedentes que estima más importantes tener en cuenta para examinar las declaraciones y la conducta de YPF y arribar a una respuesta con relación a la resolución del Contrato de Gas (párrafo 690); (b) "Las declaraciones de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociación?", con un total de veinticuatro párrafos (conf. párrafos 691/714), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral anticipa que "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas" (párrafo 691); y (c) "La conducta de YPF", con un total de cinco párrafos (párrafos 715/721), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral adelanta que "[l]a conducta de YPF también confirma su repudio" (párrafo 715).

En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en dos párrafos, el Tribunal Arbitral sintetiza su evaluación general, vuelve a referirse a las declaraciones de YPF y concluye del modo ya anticipado, precisando que el repudio de YPF del Contrato de Gas tuvo lugar en los términos del art. 72, apartados (1) y (3), de la Convención de Viena. Allí sostiene:

"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda de la existencia de un repudio.

721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que era patente que YPF incumpliría el Contrato, y que por lo tanto se configura el repudio por parte de YPF conforme al artículo 72(1) de la Convención de Viena. El Tribunal también concluye que las declaraciones de YPF de inexistencia e inviabilidad del Contrato equivalen a declaraciones de YPF de que no cumpliría el Contrato, configurándose el supuesto del artículo 72(3) de la Convención de Viena" (Laudo, pág. 222).

65) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade algunas consideraciones adicionales vinculadas con la instrumentación de la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, a través de los siguientes interrogantes "(a) ¿Violó la resolución una práctica vinculante entre las Partes?", y dio una respuesta negativa (Laudo, párrafo 724, pág. 222); "(b) La resolución ¿fue contraria al carácter de última ratio del remedio resolutorio?", y dio una respuesta negativa (párrafo 725, pág. 223); "(c) Fue extemporánea la resolución", y dio una respuesta negativa (párrafo 726-728, pág. 223); "(d) ¿Cumplieron AESU y Sulgás con los requisitos de comunicación previa del artículo 72?", frente a lo cual —en lo pertinente— contestó:

"...El Tribunal ha determinado que las declaraciones de inexistencia e inviabilidad del Contrato hechas por YPF en las cartas citadas constituyen una declaración de que no cumpliría con sus obligaciones. Se configura así el supuesto del artículo 72(3) de la Convención de Viena, que no requiere comunicación previa a la otra parte" (Laudo, párrafo 729, pág. 224)

Finalmente, el Tribunal Arbitral se preguntó "¿(e) Estaban AESU y Sulgás impedidas de resolver el Contrato de Gas por encontrarse ellas en incumplimiento?", y dio una respuesta negativa a lo largo de la sección 5 del capítulo VII.A., titulada "La suspensión del Contrato de Gas", donde, respecto de ese tópico y de la resolución del Contrato de Gas finalizó del siguiente modo:

"802....la mayoría del Tribunal concluye que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a suspender el Contrato bajo el artículo 71 de la Convención de Viena y la exceptio non adimpleti contratos del Cód. Civil argentino, en caso que éste fuere aplicable (114). [en la nota a pie 114 se añade: "El prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto. Su opinión disidente se anexa al presente Laudo..."]"

"803. Como consecuencia de las conclusiones alcanzadas en las Secciones 4 y 5 precedentes, la mayoría concluye que AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio resolutorio contemplado en el artículo 72 de la Convención de Viena" (Laudo, pág. 237).

b. El derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden lógico y jurídico subyacentes

66) Que el Tribunal Arbitral verifica la existencia del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF con sustancial apoyo en disposiciones específicas de los arts. 72, 71 y 8º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, firmada en Viena el 11 de abril de 1980 (en adelante, Convención de Viena; conf. Laudo, párrafos 687, 721 y cctes.). En esencia. consideró que ese convenio era aplicable a la controversia con ciertas salvedades (conf. Laudo, sección V.B.1., al examinar la "Ley Aplicable" y, en particular, la "Ley aplicable al Contrato de Gas", párrafos 382-389, págs. 132-135).

67) Que, YPF, en su recurso de nulidad, no objeta en forma particular el derecho aplicable tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver el caso, sino que se agravia, en sustancia, por la conclusión irrazonable a la cual aquél arriba a consecuencia de la inobservancia de premisas sentadas por el propio Tribunal Arbitral en el mismo Laudo y de las circunstancias de hecho tenidas por probadas en la causa. Ello, según YPF, convierte en letra muerta otras normas también aplicables al caso, como el art. 1071 del Cód. Civil, convirtiéndolo en nulo, en última instancia, por afectación a las garantías reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional (conf. recurso cit., párr. 35 y cctes.).

68) Que, a fin de examinar tales premisas, así como la totalidad de los antecedentes verificados en el caso, cabe reparar, ante todo, en cuanto prescribe el art. 72 de la Convención de Viena, como así también su art. 71 y sus disposiciones generales, entre las que se encuentra el art. 8º, también expresamente tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver, poniendo en evidencia las exigencias lógicas y jurídicas que ellos comportan junto con el resto de normas aplicables al caso.

69) Que, al respecto, dentro del capítulo V de la Convención de Viena, relativo a "Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador", sección 1, sobre "Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas", el art. 72 establece:

"1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto.

2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.

3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones".

70) Que, en términos lógicos, y en cuanto interesa, los apartados 1 y 3 del art. 72 remiten, para su aplicación en un caso determinado, a un esquema de "silogismo hipotético condicional", según el cual, de la verdad de la condición contenida en cada uno de ellos se deduce la verdad del condicionado. Ambos apartados de la mencionada norma prescriben la premisa mayor" del razonamiento lógico. Y, en el supuesto de que, como "premisa menor", se verificase en un determinado caso la "condición" contenida en aquéllos (es decir, "[s]i antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato" —apartado 1— y "si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" —apartado 3—, respectivamente), se arribará, lógicamente, a la "conclusión" (es decir, que "... la otra parte podrá declararlo resuelto" —apartado 1— y que "[nos requisitos del párrafo precedente no se aplicarán" —apartado 3—, respectivamente).

71) Que, en hipótesis como la presente, la correcta aplicación de la mencionada norma al caso concreto conlleva, además de una exigencia lógica, otra obligación estrictamente jurídica. En efecto, como ya se adelantó, el recurso de nulidad interpuesto será procedente cuando el laudo en cuestión "...carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), comportando, de ese modo, un "defecto" de construcción que conlleve su nulidad por 'falta esencial de procedimiento" (art. 253, in fine y 760 del mismo cuerpo legal). Como también se señaló, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que será susceptible de revisión judicial un laudo arbitral que hubiera sido emitido "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (Fallos, 327:1881).

72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estimó cumplida la condición exigida en el apartado (1) del art. 72 de la Convención de Viena, lo que le permitió colegir que AESU había rescindido el Contrato de Gas con apoyo en esa norma. Y, a la vez, también consideró verificado el supuesto previsto en el apartado (3) del mencionado artículo, de forma tal que liberó a AESU de tener que cumplir con la exigencia prevista en el apartado (2) citado (conf. Laudo, párrafo 721, pág. 222, y concordantes). Corresponde a este Tribunal, en el marco del recurso de nulidad planteado por YPF, examinar si esa conclusión es arbitraria (irrazonable) o no.

73) Que la misma exigencia lógica y jurídica conlleva la aplicación del art. 71 de la Convención de Viena, en cuanto dispone, como apartado 1º, que:

"Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato".

También aquí, a modo de "premisa mayor", se advierte la presencia de un "silogismo hipotético condicional". Sólo en caso de verificarse como "premisa menor" la veracidad de la condición, será posible arribar válidamente a la "conclusión". En cambio, si ello no ocurre, entonces no seria legítimo para un parte "diferir el cumplimiento de sus obligaciones".

74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicación al caso de las "DISPOSICIONES GENERALES" del capítulo II de la ya mencionada Convención, entre las que se encuentra su art. 8º, expresamente invocado por el Tribunal Arbitral. Al respecto, en cuanto es pertinente, cabe recordar que, en ese capítulo, el art. 7º de la Convención de Viena dispone:

"1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

El art. 8º de la misma Convención establece:

"1. A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

Y el art. 9º de la Convención mencionada prevé:

"1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

75) Que, por lo demás, las disposiciones referidas se deben integrar, armónica y razonablemente, con el resto de las normas y principios aplicables al Contrato de Gas, propias del derecho argentino y, en última instancia, con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, entre ellas, la del debido proceso y defensa en juicio, reconocida en el art. 18 de la Carta Fundamental. Ello también surge de lo pactado por las partes. Al respecto, el propio Tribunal Arbitral reconoce:

"382. La sección 9 del Acta de Misión establece que: 'De conformidad con el Artículo 20.1 del Contrato y con el artículo 10.2 del Contrato de Transporte, que establecen respectivamente que ambos Contratos se regirán e interpretarán 'de conformidad con la legislación de la República Argentina', el derecho aplicable al fondo de la controversia es el derecho argentino'" (Laudo, pág. 132).

c. Tres defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás

76) Que, tras realizar un meditado examen del Laudo a tenor del recurso de nulidad deducido por YPF, anticipa esta Sala que el Tribunal Arbitral adoptó la decisión receptada en el párrafo 1735 (b) del Laudo en torno al repudio del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión por AESU y Sulgás con base en una fundamentación sólo aparente, con apartamiento grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

77) Que dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la verificación de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la obtención de su finalidad, en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, constitutivo de un "defecto" que justifica su anulación por "falta esencial del procedimiento", según lo dispuesto por los arts. 253 y 760 del mismo Código, por afectación, en última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.

78) Que, al respecto, este Tribunal advierte la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y jurídicos serios en la decisión del Tribunal Arbitral en torno al repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisión legítima por AESU y Sulgás, a saber:

1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.

2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF.

3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fiera ejercida sólo como remedio de última ratio.

79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo resulta, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonabilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123) y, por ello, incurre en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172) en el caso llamado a resolver.

En este sentido, el Máximo Tribunal ha tenido ocasión de recordar, más cerca en el tiempo, en una controversia donde el a quo había examinado "de manera fragmentaria los hechos del caso", que la doctrina de la arbitrariedad "...tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos, 295:316: 298:21: 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327;2273: 331:1090 y sus citas)" (conf. CSJN, Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casación", sent. del 22/04/2014).

80) Que, a continuación, el Tribunal aborda el examen de cada uno de los defectos lógicos y jurídicos indicados.

1. El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder

81) Que, la verificación de la condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena, ambos expresamente aplicados por el Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión válida por AESU y Sulgás, exigía examinar, lógica y jurídicamente, como requisito de validez subyacente, la totalidad de los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisión del contrato en cuestión.

En tal sentido, no podría admitirse válidamente, en términos lógicos y jurídicos, que la verificación de las condiciones estipuladas en los apartados referidos de la citada norma —es decir, "[s]i antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato..." (1) y "...si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" (3)— se hiciere, en el caso, sin el escrutinio de la totalidad de sus antecedentes fácticos y jurídicos que debían considerarse.

82) Que dicha obligación surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se establece, como una directiva específica de orden general para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención, que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3).

83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el párrafo 687 del Laudo, que para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág. 207). Y, paso seguido, con el referido fin, comienza por destacar, mediante un apartado específico, cuáles eran los "hechos relevantes" que, a su juicio, se debían considerar (conf. Laudo, párrafo 690, pág. 208-213).

84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a advertir que, en dicho apartado, el Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás. Asimismo, aquél tampoco brinda explicación alguna que hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese modo la realidad contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lógico y jurídico grave en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo.

i. La exposición de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás fue, sin explicación alguna, parcial e incompleta

85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para exponer los antecedentes que considera "hechos relevantes", adopta expresamente un parámetro temporal y así, en el párrafo 690 del Laudo, afirma: "El Tribunal considera pertinente exponer los hechos relevantes a partir de marzo de 2008: (91)..." [en la nota a pie de página nº 91 se expresa: "Una descripción más detallada de estos hechos, así como el contenido de los documentos citados, se encuentra en los párr. 201 y ss. supra"] (párr. cit., pág. 208).

86) Que, sin otra introducción, es decir, sin más apoyo que la "sola voluntad" de los que suscriben (Fallos, 238:23; 303:386; 304:469, entre otros), el Tribunal Arbitral destaca a continuación, en veintidós incisos, una serie de antecedentes de hecho y de derecho ocurridos a partir de la mencionada fecha, a saber: el dictado por el gobierno argentino de la resolución 127/08, el 12 de marzo de ese año (inc. a); la carta de YPF a AESU y Sulgás del 27 de marzo de 2008 (inc. b); la apertura de la ventana invernal el 16 de mayo de 2008 (inc. c); el hecho de que el 20 de mayo de 2008, salvo entregas menores y para pruebas en la usina, ocurrió la última nominación "real" de AESU y la última entrega "real" de YPF (inc. d); la notificación de incumplimiento hecha por AESU el 25 de junio de 2008, sin emisión de nota de débito por esa penalidad (inc. e); el reclamo del 16 de julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP devengada durante el año 2006 por U$S 2,7 millones con la nota de débito correspondiente (inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del 18 de julio, a la nota del 25 de junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1º de agosto de 2008 rechazando los términos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de YPF informando a AESU la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación (inc. i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que rechazó los términos de las cartas de YPF del 18 de julio y 1º de agosto (inc. j); la notificación del 25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre la continuación de la restricción de las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores de gas por AESU los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de septiembre de 2008 de YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de septiembre de 2008 notificando que la Dirección General de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio que se aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural a los fines del impuesto a la exportación (inc. n); la notificación del 15 de septiembre de 2008, día en que terminaba la ventana invernal, de AESU a YPF de la suspensión de sus obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de AESU a YPF (inc. p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF sobre la inviabilidad del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de noviembre de 2008 respecto de las declaraciones de inviabilidad del Contrato hechas por YPF y la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009 por la que le advertía que, de continuar la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de gas ni nominar la cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta de AESU a YPF del 20 de marzo de 2009 por la que, en ejercicio de su propio derecho y en representación de Sulgás, comunicó a YPF su decisión de rescisión del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral presentada el 25 de marzo de 2009 por AESU y Sulgás contra YPF (inc. u); la demanda arbitral presentada el 6 de abril de 2009 por YPF contra AESU, Sulgás y TGM (inc. v) (conf. Laudo, págs. 208-213).

87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral, comprensivos incluso del dictado de normas jurídicas por el gobierno argentino, se encuentran más extensamente relatados en el capítulo III, acápite C, del Laudo, a partir del párrafo 201, tal como el propio Tribunal Arbitral señala en la nota a pie de página nº 91. En dicho párrafo se da inicio a la sección 10 del mencionado acápite C, titulado "Nuevo aumento al impuesto a la exportación de gas y reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana", y se extiende a los descriptos en los párrafos ubicados bajo las secciones 11, sobre la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y 12, sobre la "Suspensión y resolución del Contrato de Gas" (Laudo, párrafos 201 a 236, págs. 73-82).

88) Que, sin embargo, en armonía con lo prescripto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[e]n la interpretación de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco comportamiento de las partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen concretamente encuadradas" (Fallos, 326:92); que es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del vínculo que las une (doct. de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre otros); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).

89) Que, en ese contexto, como se pondrá en evidencia en el punto siguiente, en el mencionado párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué limita su exposición como "relevantes" a los hechos acontecidos a partir de la fecha de corte indicada ("marzo de 2008"), omitiendo toda consideración de los ocurridos con anterioridad a aquélla, contenidos en los acápites A y C, en este último, en sus secciones 1 a 9, del capítulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su conjunto, podrían modificar la solución del caso.

Al respecto, cabe señalar que en el acápite A mencionado, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral se había ocupado de la "Concepción del Proyecto Uruguayana" (sección 1), "El Power Purchase Agreement entre la CEEE y AESU" (sección 2), "El Contrato de Gas" (sección 3) y "Los Contratos de Transporte" (sección 4); y en el acápite C, referido a los "Orígenes de la Disputa", en las secciones indicadas, se había referido a "La crisis económica de Argentina" (sección I), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2), "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas" (sección 3), "Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005" (sección 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a la exportación de gas (2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), "Continuación de las restricciones a la exportación de gas natural" (sección 8), y "La situación de AESU en Brasil" (sección 9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por "relevante" para el Tribunal Arbitral.

Asimismo, en el citado párrafo 690, el Tribunal Arbitral tampoco incluye como "hechos relevantes", sin siquiera una breve mención, a los ocurridos con posterioridad a aquella fecha, es decir, "...a partir de marzo de 2008", relatados en los párrafos 237 a 258 del Laudo, como parte de la sección 13, titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", perteneciente al mismo acápite C del capítulo III del Laudo.

En cuanto a esto último, no se soslaya la existencia ya de un cierto desajuste en la cronología de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado capítulo III.C. del Laudo. Nótese que los procesos de terminación de los PPAs (inicialmente "Power Purchase Agreement" o Contrato Consolidado nº CEEE/07:83/97-09372 celebrado por AESU y CEEE el 19 de septiembre de 1997, y firmado el 30 de septiembre de 1998 por CEEE-D, AES Sul y RGE) de AESU en Brasil se desarrollaron a mediados de 2008 y fueron históricamente previos a la reducción a cero de la garantía física de la Usina Uruguaiana, ocurrida recién el 25 de noviembre de ese año, mediante la resolución normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la sección 10 del mencionado capítulo y acápite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de antecedentes sobre la "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil" aparece sólo más tarde, en la sección 13 del capítulo III.C (párrafos 237 a 258, pág. 8289), después de narrar las ya mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos últimas referidas, como ya se dijo, a la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y la "Suspensión y resolución del Contrato de Gas", respectivamente (Laudo, párrafos 201 a 236, págs. 73-82). Se volverá sobre esto en el tercer defecto lógico jurídico observado (conf. ad infra). Pero, en cualquier caso, sin explicación alguna, tales antecedentes también quedaron al margen de la consideración del Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre las cuestiones atinentes al repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás.

Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consignó en el párrafo 690 del Laudo y cuanto allí omitió, lo hizo sin ninguna explicación —ni lógica ni de ningún otro tipo— que lo justifique, cuando, cabe destacar, el propio Tribunal Arbitral había inicialmente señalado, al comienzo del capítulo III del Laudo, que "[l]os hechos que se describen a continuación han sido alegados por las partes, y el Tribunal ha determinado que se encuentran probados en el expediente, o bien no han sido refutados por la contra-parte" anotando que "[e]l Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un hecho está en disputa" (Laudo cit., párrafo 81, pág. 32), e incluso después, para decidir el punto relativo al repudio del Contrato de Gas y su resolución, había consignado expresamente que debía seguir las reglas del art. 8º de la Convención de Viena, adoptando como premisa que "[l]a aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho'..." (Laudo, párrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que debía hacer una "minuciosa" consideración de los hechos relevantes, es lógico y razonable esperar que respete esa premisa, sin "recortar" una parte relevante de la realidad del desenvolvimiento de la relación contractual ni, mucho menos, sin explicar el por qué de su llamativo proceder.

90) Que las omisiones observadas no comportan una deficiencia menor o una simple discrepancia con la decisión de la mayoría del Tribunal Arbitral en torno a la selección de los antecedentes de la controversia sino que constituyen un "defecto" sustancial y grave en sus fundamentos. Y ello no sólo porque de esa forma no se respetó el criterio que el propio Tribunal Arbitral explícitamente dijo adoptar para laudar sino porque la evaluación de todos los hechos pertinentes del caso, en forma integral, es decir, sin omitir los ocurridos antes y después de marzo de 2008, bien podrían, en su caso, haber conducido a una solución distinta en torno a la existencia o no de repudio del Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su resolución por AESU y Sulgás.

91) Que, en tales condiciones, la decisión a que arribó el Tribunal Arbitral se encuentra alcanzada por el referido defecto y corresponde que sea descalificada por nula en tanto arbitraria, doctrina esta última que, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que los pronunciamientos judiciales (y también arbitrales) sean fundados y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos, 313:1296; 317:643; 321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).

ii. El Tribunal Arbitral debió considerar "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena, con el objeto de expedirse válidamente sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás

92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral como "hechos relevantes" debieron ser evaluados junto a "todas las circunstancias pertenecientes al caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, con el objeto de expedirse sin defectos que comprometan la validez del Laudo sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su resolución por AESU y Sulgás. Al respecto, a título ilustrativo, no es posible soslayar lo siguiente:

(i) El Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de algunas normas regulatorias, como la Resolución MEyP nº 12/2008 y las notas externas 52, 57 y 75 de 2008 de la Dirección General de Aduanas. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales a la regulación del sector energético y las relativas a la exportación de gas

93) Que, como ya se indicó, entre los "hechos relevantes" expuestos en el párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral destaca algunas normas regulatorias referidas al sector energético y aplicables a la exportación de gas emitidas por el Estado argentino. Al respecto, en los incisos "a", "i" y "n" señala:

"a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dictó la Resolución MEyP nº 127/2008..., mediante la cual (i) se aumentó la alícuota de los impuestos a la exportación de gas del 45% al 100%, y (ii) se modificó la base de valoración sobre la cual se calculaba el impuesto a la exportación, utilizando 'el precio más alto' al cual Argentina importaba gas en cada momento" (Laudo, pág. 208). [...]

"i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008..., YPF informó a AESU que, conforme con las Notas Externas de la Dirección General de Aduanas 52/2008 y 57/2008, se había modificado la base de valoración del impuesto a la exportación..." (Laudo, pág. 209) [...]

"n. Por carta del 12 de septiembre de 2008, YPF notificó a AESU que la Dirección General de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008, que fijó el precio que se aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 US$/MMBTU..." (Laudo, pág. 211).

94) Que tales referencias, aunque no son en sí mismas inadecuadas o incorrectas, resultan sí parciales e insuficientes para evaluar la relación contractual de forma completa e integral. La sola indicación de estas disposiciones no describe, cuanto menos en forma sintética, la totalidad de los cambios verificados en la regulación del sector energético y, específicamente, para la exportación de gas natural, necesarios para fundar la decisión adoptada en el Laudo. Sin pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del Laudo, es oportuno destacar que:

a) En el acápite A, el Tribunal Arbitral relata los antecedentes vinculados con el marco en que fue celebrado el Contrato de Gas. En particular, allí se señala que, el 9 de abril de 1996, Argentina y Brasil firmaron el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética", en cuyo considerando 3º podía leerse:

"Considerando las significativas reservas de gas natural de la República Argentina y las necesidades de la República Federativa del Brasil, en especial del Estado de Río Grande do Sul, de implementar nuevas alternativas de provisión de energía eléctrica a un mercado en el que la demanda ha registrado altas tasas de crecimiento anual" (Laudo, párrafo 82, pág. 32).

b) En el acápite C, referido a los "Orígenes de la Disputa", el Tribunal Arbitral, como sección 1, da cuenta de "[l]a crisis económica en Argentina" y el impacto directo que tuvo sobre el sector energético, considerándola, en algunas de sus manifestaciones, como un aspecto "...de particular relevancia para este caso" (Laudo, págs. 39-40), aunque después nada de ello fue evaluado para fundar la decisión sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

"104. En el año 2002, Argentina pasó por una seria crisis económica. Para lidiar con la crisis, el gobierno argentino intervino en numerosos sectores económicos, incluyendo el mercado energético. En un aspecto que es de particular relevancia para este caso, el gobierno argentino intervino en los precios mayoristas domésticos de gas natural a través de congelamiento tarifado, la pesificación forzosa de contratos, la prohibición a las distribuidoras de gas y a los generadores eléctricos de trasladar a sus tarifas y a los precios de la energía, respectivamente, el mayor costo de cualquier aumento del precio del gas. También pesificó y congeló las tarifas de los servicios de distribución de gas natural y de transporte con destino al mercado interno. Asimismo, estableció impuestos a la exportación de gas..." (Laudo, pág. 39).

c) A continuación, en la sección 2, el Tribunal Arbitral pone en evidencia, con mayor detalle, "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas" (Laudo, págs. 40-51). Sostiene, en particular, que "[a] inicios del 2004, comenzó a manifestarse una escasez de gas natural para cumplir con el suministro del mercado interno argentino y los compromisos de exportación. Esta escasez fue profundizándose en los años siguientes" (párrafo 109).

En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las nuevas regulaciones del Estado Argentino previstas por los decretos 180/2004 y 181/2004, así como por la resolución 265/2004 de la Secretaría de Energía y la disposición 27/2004 de la Subsecretaría de Combustibles, con relación a las restricciones a la exportación de gas natural (párrafos 111-115). Al respecto, sintetiza las distintas opiniones de las partes y los expertos propuestos por ellas:

"116. Según Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de YPF, este programa autorizó al gobierno a restringir las exportaciones de gas, incluso aquéllas que habían sido previamente autorizadas por el gobierno mediante autorizaciones de exportación en firme (9)" [en la nota nº 9 se dice: "Primer Informe de C. Bastos, § 223; Primer Informe de Hugo Martelli, §§ 87-88"].

117. AESU y Sulgás coinciden en que este programa restringió severamente la exportación de gas pero niegan que haya impedido las exportaciones (10) [en la nota nº 10 se establece: "A/S-MD §§ 242-253; A/S-Réplica, § 499; 518"]".

En la misma sección, el Tribunal Arbitral da cuenta de que "[e]n el mes de abril de 2004, el gobierno argentino comenzó a aplicar restricciones a las exportaciones de gas natural al Brasil. Mediante la Resolución 208/2004..." (párrafo 120); que "[e]l 21 de mayo de 2004, a través de la Resolución SE 503/2004, el Gobierno estableció otra vez prioridades de suministro para los usuarios domésticos y del uso de la capacidad de transporte..." (párrafo 131); que "[e]l 26 de mayo de 2004, mediante Decreto 645/2004..., el gobierno argentino creó un impuesto especial a la exportación de gas natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Sur. Este instrumento fue fijado en 20%, y se autorizó al Ministerio de Economía a modificar su alícuota..." (párrafo 132); que "[p]or medio de la Resolución 659/2004 del 17 de junio de 2004... se aprobó el Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural contenido en el Anexo I a dicha resolución, que sustituyó el Programa aprobado por la Disposición 27/2004..." (párrafo 133).

d) En la sección 4, referida a las "[r]estricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005", el Tribunal Arbitral alude a nuevas regulaciones específicas. Así, en particular, destaca que "... el 23 de mayo de 2005 el gobierno argentino emitió la resolución 752/2005..., que recoge el Acuerdo para la implementación del Esquema de Normalización de los Precios de Gas natural en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte..." (párrafo 153); que "...[e]l 4 de agosto de 2005 se dictó la Resolución SE 939/2005, que aprobó el régimen complementario del despacho del transporte y distribución de gas natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de gas natural que opera en el ámbito del mercado electrónico de gas..." (párrafo 155). Asimismo, en la nota a pie 17, el Tribunal Arbitral da cuenta de que Carlos Bastos, experto por YPF, con relación a las restricciones a las transportistas, hace referencia a la Resolución SE nº 882/2005 y al punto 1.1 del Anexo a la Nota SE nº 1011/07 (conf. Laudo, pág. 57).

e) Bajo la misma sección, el Tribunal Arbitral advierte que "[m]ientras tanto, Brasil y Argentina se encontraban en un proceso de discusiones sobre la situación de las exportaciones de gas a Brasil, La Comisión Mixta Brasil-Argentina se reunió el 3 de mayo de 2005...", transcribiendo el contenido de su acta de reunión con relación a lo discutido con respecto al Proyecto Uruguaiana (párrafo 157). Y, a continuación, se refiere al acuerdo alcanzado meses más tarde. En particular afirma:

"158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina firmaron el Acuerdo de Entendimiento en Materia Energética para el Período Transitorio... Según el experto de YPF, Hugo Martinelli, este Acuerdo 'buscó otorgar cierta flexibilidad a las exportaciones de gas natural de la Argentina hacia Brasil sobre la base del compromiso de Brasil de exportar energía eléctrica a la Argentina'... El Período Transitorio comprendía el período entre la fecha de firma del Acuerdo y el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual debían restablecerse las condiciones normales de abastecimiento. En este Acuerdo, Argentina se comprometía, durante los períodos octubre a mayo de cada año del Período Transitorio, a permitir la exportación de una parte de los volúmenes de gas comprometidos bajo exportaciones de gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina también se comprometía a adecuar su normativa para incorporar la figura de la sustitución de energía en forma simultánea, a fin de permitir sustituir energía por un flujo mínimo de 1.200.000 m3/día de gas natural, contando como contrapartida la exportación desde Brasil del equivalente de energía en energía eléctrica..." (pág. 58).

Congruente con ello es la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el acápite 13 del capítulo III, referido al "Marco Jurídico en Argentina para la Exportación de Gas", donde, tras mencionar las normas referidas al marco regulatorio argentino (párrafo 102), enumera los acuerdos en el nivel internacional, entre Argentina y Brasil, y consigna, en último término, el "Acuerdo Energético Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil...", aclarando, entre paréntesis, que dicho acuerdo es "(posterior a la celebración del Contrato de Gas)..." (párrafo 103, pág. 39).

Asimismo, y volviendo nuevamente a la sección 4 del acápite C del mismo capítulo del Laudo, el Tribunal Arbitral señala que "[e]n sintonía con este Acuerdo entre Brasil y Argentina, la Resolución 2022/2005 de 22 de diciembre de 2005... modificó parcialmente el Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural que se había aprobado mediante la Resolución 659/2004..." (párrafo 159).

f) En la sección 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las "[n]uevas restricciones a la exportación de gas (2006)" que YPF había invocado con base en el mecanismo creado por la resolución 752/2005 y en virtud de los nuevos requerimientos realizados por las autoridades competentes por medio de las notas de la Subsecretaría de Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la Secretaría de Energía 564 y 599 (párrafos 166-167).

g) En la sección 7, el Tribunal Arbitral se refiere al "[a]umento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)", donde alude al dictado de la resolución 534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral afirma:

"169. Por medio de la Resolución 534/2006 de 14 de julio de 2006..., el Ministro de Economía y Producción instruyó a la Dirección General de Aduanas a aplicar, como base de valoración para la exportaciones de gas natural, el precio fijado en el Convenio Marco entre Argentina y Bolivia para la venta de gas natural y la realización de proyectos de integración energética de 29 de julio de 2006... Esto resultó en un aumento del impuesto de exportación de gas natural al 45%..." (Laudo, pág. 63).

h) En la sección 8, el Tribunal Arbitral alude a la "[c]ontinuación de las restricciones a la exportación de gas natural", donde afirma que "[m]ediante Resolución 599/2007 de 13 de junio de 2007..., se homologó la propuesta para el Acuerdo con Productores de Gas Natural 2007-2011, tendiente a la satisfacción de la demanda doméstica" (párrafo 177). Según transcribe el Tribunal Arbitral, dicho acuerdo establece:

"1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al normal abastecimiento del Mercado Interno de gas natural, dando prioridad a aquella demanda que es todavía provista con ese fluido por las Distribuidoras; y proveer incentivos suficientes para permitir la adecuada conformación del mercado de gas natural, así como proporcionar previsibilidad a los consumidores domésticos. Ello, reconociendo que la producción de gas natural se trata de una actividad que en mediano y largo plazo deberá volver a operar en el marco de lo establecido en el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre de 1993" (pág. 66).

Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinión de un experto propuesto por YPF para quien "esta resolución fue usada como instrumento para 'persuadir' a los productores a suscribir el acuerdo y consentir la asunción de mayores compromisos de abastecimiento al marcado local..." (párrafo 178). Y más adelante añade:

"180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la Resolución SE 599/2007, se profundizaron los cambios en el despacho del gas natural (que, antes de las medidas, era determinado y administrado por los productores de gas), y los productores perdieron la facultad de disponer libremente del gas natural y asignar el mismo a los suministros contratados de la manera que estimaran conveniente o acorde con los compromisos..." (pág. 67).

i) Recién después de todo esto, en la sección 10, el Tribunal Arbitral se refiere al [n]uevo aumento al impuesto a la exportación de gas..." con motivo del dictado de Resolución MEyP 127/2008 (párrafo 201, pág. 73), citada después como "hecho relevante", en el inciso "a" del párrafo 690. Y añade en el párrafo siguiente de la sección mencionada del capítulo III:

"202, En el mes de abril de 2008, el impuesto a la exportación de gas aumentó de 3 US$/MMBTu a 7 US$/MMBtu, y durante los meses de junio a agosto de 2008 el impuesto fluctuó entre 14,5 y 17 US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008 Argentina importó GNL por esos precios, lo que constituiría la base sobre la que se calculaba el impuesto a la exportación)..." (pág. 73).

95) Que, en síntesis, como se adelantó, el Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de nuevas normas regulatorias. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales al sector energético y del régimen aplicable a la exportación de gas, de forma tal que resulte posible evaluar, en debida forma, el fuerte contraste verificado entre las condiciones imperantes al tiempo de la celebración del Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo en el cual se tuvo por verificado el repudio por YPF.

96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece expresamente reconocido en tramos posteriores del Laudo (conf., por ejemplo, párrafo 864, pág. 256). Sin embargo, ello ocurre ya sin incidencia para el Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestión del repudio por YPF del Contrato de Gas y de la rescisión por AESU y Sulgás. Como se observará más adelante (conf. infra, acápite (iii) del presente título), ocurre de modo semejante con la omisión de considerar declaraciones receptadas por el Tribunal Arbitral de la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil, durante 2008, tampoco incluidas en los hechos relevantes descriptos en el párrafo 690 del Laudo (sólo como adelanto, se advierte aquí que AESU afirmó ante la ANEEL que "'...En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado, no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el año 2004 ese impuesto fue establecido por el Decreto 645/2004, con la alícuota de U$S 0,34/MMBTU (por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S 15,12/MMBTU./ ...En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU, mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento más, ahora de índole económico, para volver inviable el Contrato de Provisión de Gas'...". Conf. Laudo, párrafo 257, pág. 88).

(ii) El Tribunal Arbitral alude a nociones especificas propias del caso tales como "obligación de entregar gas", "nominación de gas", "penalidad DOP" y "ventana invernal". Sin embargo, omite considerar su verdadero alcance a tenor del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia hasta el "31 de diciembre de 2009"

97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposición de "hechos relevantes", alude en sucesivas oportunidades a distintas nociones específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de entregar gas", "nominación de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP" (conf. Laudo, párrafo 690, incisos "c", "d", "e", "f', "g", "j", "l" y "o", págs. 208-213). Así, sólo a título de ejemplo, el Tribunal Arbitral afirma en los incisos "c", "e" y "o" del párrafo 690 lo siguiente:

"c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana invernal, en la cual AESU no estaba obligada a nominar gas, pero YPF no estaba liberada de entregar. YPF admite... que si AESU nominaba, YPF estaba obligada a entregar" (Laudo, pág. 208)

"e. El 25 de junio de 2008, AESU notificó a YPF del incumplimiento de su obligación de entregar gas entre el 9 de septiembre de 2007 hasta esa fecha por una cantidad total de 136.323.198 m3, generando una penalidad DOP..." (Laudo, pág. 208).

"o. El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal), AESU notificó la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [de YPF] como un repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato..." (Laudo, pág. 211).

98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya había realizado numerosas consideraciones en torno a las nociones aquí referidas, la delimitación de su verdadero alcance para definir la cuestión del repudio del Contrato de Gas y su resolución exigía tener presente los términos del referido contrato y de sus sucesivas modificaciones, en especial, la última que las partes contratantes alcanzaron por medio del Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del Laudo, es oportuno destacar que:

a) En el acápite A, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral señala cuáles eran las prestaciones básicas a cargo de las partes contenidas en el Contrato de Gas, donde se pone en evidencia que la entrega de gas era la obligación principal de YPF (conf. Laudo, pág. 32 y sgtes.), y así afirma:

"Mediante el Contrato de Gas, YPF se obligó a poner a disposición y vender a Petrobras, y ésta a tomar y pagar, ciertas cantidades de gas en las condiciones y en los plazos establecidos en el Contrato (artículo 2 del Contrato de Gas). El Contrato incluyó además obligaciones 'take or pay' ('TOP') para Petrobras, de conformidad con las cuales Petrobras se comprometió a comprar una cantidad mínima anual de gas o a pagar las cantidades que no tomara (artículo 4.3 del Contrato de Gas), y obligaciones 'deliver or pay' ('DOP') para YPF, en las que YPF se comprometió a pagar ciertas penalidades en caso de falta de ciertas entregas mínimas de gas (Artículo 14.1.2.1 del Contrato de Gas)" (Laudo, párrafo 96, pág. 36).

b) Ya en el acápite C del capítulo III, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de la crisis económica argentina y de las medidas que afectaron en sector energético, con motivo de referirse en la sección 2 a "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas", señala que "las partes empezaron a negociar la creación de 'ventanas invernales' en el Contrato de Gas, donde se reducirían las nominaciones y entrega de gas durante el período invernal. (Dada la contra-estacionalidad de las necesidades eléctricas en Brasil y en Argentina, durante el invierno argentino AESU y Sulgás tenían menos necesidad de gas)..." (párrafo 119, pág. 45).

c) Como sección 3, sobre "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral hace especial referencia al "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", celebrado entre las partes el 31 de agosto de 2004 (págs. 51/54). Según se afirma, allí las partes realizaron ciertas concesiones mutuas y regularon sus obligaciones durante dos tipos de períodos —el "Período 2004" y los "Períodos Especiales"— (párrafo 145); AESU obtuvo una condonación y financiación para el pago del saldo de la deuda mantenida con YPF (párrafo 146); como así también se establecieron "reglas especiales" durante la vigencia del acuerdo (párrafo 147). Respecto de estas últimas, y en cuanto es pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:

"a. Take or Pay: YPF renunció a cobrar TOP durante la ventana invernal, tanto en el Período 2004 como en los Períodos Especiales 2005/2006/2007, lo que permitió a AESU reducir sus costos fijos durante un período en el cual previsiblemente no iba a nominar la cantidad mínima del Contrato de Gas (art. 5.1).

h. Deliver or Pay:

i. AESU renunció a cobrar DOP durante el Período 2004...

ii. Para los Períodos Especiales 2005/2006/2007, se mantuvo la obligación de YPF de pagar DOP, pero YPF se comprometió a pagar la penalidad aún en casos donde la falta de entrega se debiese a restricciones impuestas por el gobierno argentino (art. 7.1, reemplazando el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas de la siguiente manera:

'14.2.1.1.) Deliver or pay.

Excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, en caso de incumplimiento de YPF de su obligación de entregar, en el punto de entrega, la cantidad programada diaria, sea tal incumplimiento total o parcial, YPF deberá pagar a Sulgás en concepto de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de la Usina (debidamente documentado por AESU) y el costo real y documentado de la energía que AESU debió comprar a través de uno o más contratos de compra y venta de energía para suplir suplía de generación por omisión de entrega a YPF. En el caso que AESU no celebre uno o más contratos para proveerse de energía alternativa a la que deja de generar por falta de gas y deba comprar energía en el mercado spot, YPF deberá pagar en concepto de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de la Usina (debidamente documentado por AESU), y el precio real y documentado de la energía adquirida por AESU en el Marcado Spot, más las penalidades, reales y documentadas, que AESU se viere obligada a abonar por falta de contrato. Queda entendido que Sulgás y AESU harán todo esfuerzo razonable para mitigar cualquier costo a indemnizar por YPF.

No obstante lo arriba expuesto, YPF —con espíritu de contribución— también se compromete a abonar la penalidad antes mencionada por no entregar en el punto de entrega la cantidad programada diaria, en caso que la deficiencia en la entrega se deba a una restricción impuesta sobre YPF por la Secretaría de Energía o la Subsecretaría de Combustibles, o cualquier otra autoridad competente, conforme las Resoluciones SE nº 265/2004, 659/2004 o las que en el futuro las puedan reemplazar, restricciones que YPF considera caso fortuito y fuerza mayor y AESU no las considera como tal'

iii. Para todos los Períodos, se estableció una limitación de responsabilidad total de YPF por DOP... (art. 7.2) [...] (Laudo, párrafo 147, págs. 52/53).

Y como parte de la misma cita de "reglas especiales" de ese mismo acuerdo, el Tribunal Arbitral añade:

"...d. Renuncia a rescindir el Contrato: AESU renunció a rescindir el Contrato de gas por causa de deficiencias en la entrega de Gas (art. 10):

'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo renuncian al derecho de resolución del Contrato en los términos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato'

e. Obligación de negociar de buena fe: ante un cambio en las normas regulatorias del mercado eléctrico brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).

d) En la sección 5, titulada "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa del "Acuerdo Suplementario" celebrado el 10 de febrero de 2006 entre YPF, AESU y Sulgás, por medio del cual las partes... prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese acuerdo..." (Laudo, párrafo 161, pág. 59/60). Entre las disposiciones pactadas, el Tribunal Arbitral destaca las siguientes:

"a. Deliver or pay. Se modificó el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas para los Períodos Especiales, extendiendo su aplicación a las ventanas invernales de los años 2008 y 2009, y se modificaron los límites de responsabilidad por DOP asumidos por YPF. YPF mantuvo su obligación de pagar DOP en casos de restricciones a la exportación impuestas por el gobierno argentino (art. 4 del Acuerdo Suplementario).

b. Resolución del Contrato. El art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas fue reemplazado por el siguiente:

'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2.(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en el Artículo 14.2.2.(i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las Partes'" (Laudo, págs. 59/60).

Según el Tribunal Arbitral, en el "Acuerdo Suplementario", como contraprestación a las obligaciones asumidas por Sulgás y AESU, YPF condonó U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (párrafo 162), precisando que "...las partes destacaron la falta de acuerdo respecto de si las faltas de entrega de gas correspondían a una causal de caso fortuito o fuerza mayor (art. 7.2)". El Tribunal Arbitral transcribe expresamente tal disposición:

"7.2. Las partes aceptan y reconocen que ninguna de las manifestaciones y/o las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo Suplementario y/o en el Acuerdo RD podrán ni deberán entenderse como (i) una renuncia por parte de cualquiera de las Partes a las posiciones que cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del Contrato; ni (ii) una representación, declaración o garantía por parte de YPF respecto de la entrega de volúmenes de gas, tanto durante el período de verano como de invierno, frente a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, ello sin perjuicio de las obligaciones expresamente establecidas en el Contrato y el Acuerdo RD (con sus modificaciones y enmiendas) y el presente Acuerdo Suplementario. A todo evento, las Partes expresan que se mantiene la divergencia en cuanto YPF considera que los actos administrativos dictados bajo las Resoluciones SE 265/2004, 503/2004 y 659/2004 (conforme fuese enmendada por Resolución SE 1681/2005 y Resolución SE nº 752/2005) y/o disposición SSC nº 27/2004 y/o las normas que las reemplacen en el futuro, configuran un hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF conforme el Contrato y sus enmiendas; mientras que AES considera que dichos actos administrativos y las señaladas normas en los cuales se sustentan no configuran un hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF que le impida a YPF cumplir con el suministro de gas conforme el Contrato y sus enmiendas" (Laudo, párrafo 163, pág. 60).

99) Que, en síntesis, coma se adelantó, la evaluación adecuada del alcance de nociones específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de entregar gas", "nominación de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP", requería, al mismo tiempo, no prescindir de los términos del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia, este último, hasta el 31 de diciembre de 2009.

Al respecto, no es posible soslayar que la resolución del contrato fue comunicada por AESU y Sulgás el 20 de marzo de 2009 (antes de aquella data), habiendo reconocido el propio Tribunal Arbitral que la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario había tenido por objeto "mantener la subsistencia del Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 489) y, con fecha posterior a su celebración, en febrero de 2006, fueron emitidas nuevas normas regulatorias para la exportación de gas, tal como se observó en el punto precedente, y la situación de AESU en Brasil se modificó sustancialmente, como se hará referencia en el punto siguiente. También se volverá sobre esto al examinarse el tercer defecto lógico y jurídico a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en párrafo 1735(b) del Laudo (conf. infra, punto 3).

(iii) El Tribunal Arbitral repara en las expresiones de YPF de su carta del 18 de julio de 2008, reiteradas sustancialmente con posterioridad, y en ciertas declaraciones de AESU frente a YPF, como la del 15 de septiembre de 2008 y la del 5 de febrero de 2009. Sin embargo, nada refiere acerca de la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni sobre sus declaraciones respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación de los PPAs.

100) Que el Tribunal Arbitral, en su descripción de "hechos relevantes", destaca con especial relieve una serie de cartas de YPF dirigidas a AESU y Sulgás, comenzando por la del 18 de julio de 2008, que para sus destinatarias resultó "constitutiva" del repudio del Contrato de Gas, porque YPF aludió allí a la "pulverización" de los presupuestos contractuales, la "desaparición" del sinalagma contractual y a que el Contrato "ya no resulta viable en sus actuales términos". Refiriéndose a esa misiva, en el inciso "g" del párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral expresa:

"...En ella YPF rechazó la procedencia de la deuda DOP de US$28 millones por razones de fuerza mayor, supuestos errores de cálculo, y supuestos incumplimientos de AESU no identificados, entre otros. Luego de rechazar la deuda DOP, YPF declaró que el Contrato de Gas se encontraba pulverizado, y ya no resultaba viable. En particular, YPF declaró que 'las autoridades han —desde el año 2004— restringido las exportaciones de gas natural de los productores argentinos, y han actuado sobre los contratos de exportación de gas natural (incluyendo el Contrato) pulverizando sus presupuestos y haciendo desaparecer el sinalagma contractual.' YPF insistió que 'el Contrato ya no resulta viable en sus actuales términos, pues el fin que las partes habían tenido en cuenta al celebrarlo se halla frustrado. Ello, en virtud de la intervención de las autoridades que ha pulverizado el Contrato y basado en la teoría de la imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de la buena fe, el abuso de derecho y la equidad'. YPF agregó que sería constructivo continuar con el proceso de reuniones existente 'para lograr un nuevo acuerdo que tenga en cuenta las nuevas condiciones regulatorias y de mercado'" (Laudo, pág. 209).

El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF en las cartas del 1º de agosto y del 5 y 12 de septiembre de 2008. Así, con relación a la primera de ellas, donde YPF informó a AESU sobre la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación por el dictado de las notas externas 52/2008 y 57/2008 ya mencionadas, aquél advierte que "... YPF señaló que, dados los efectos de este impuesto sobre las regalías pagaderas a las provincias, 'no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al Contrato'" (Laudo. párrafo 690, inciso "i", pág. 209). Y respecto de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:

"... YPF señaló que: / 'El ilegal e improcedente actuar del Gobierno Argentino en relación con el Contrato y la conducta de AESU han provocado además':

(i) la desaparición de la 'base' del Contrato. En este sentido, desde abril de 2004 con el dictado de la Disposición 27/2004, YPF ha visto desaparecer los supuestos de hecho y de derecho que tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el Contrato. Ellos son, la venta de gas natural a largo plazo dentro de un marco jurídico y tributario estable.

(ii) la pulverización del Contrato mediante el dictado de normas, actos o vías de hecho, ajenas al control de YPF, que como un vendedor prudente y responsable no pudo ni debió prever.

En este sentido destacamos que cualquier referencia que en el presente —o en el futuro— hagamos al Contrato, no podrá interpretarse como reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual vigente'" (Laudo, págs. 210-211).

Con relación a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde YPF notificó a AESU que la Dirección General de Aduanas había dictado la nota externa 75/2008, fijando el precio que se aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral señala:

"... YPF reiteró que esto tenía un impacto sustancial sobre las regalías pagaderas a las provincias y que, 'de no asumir [AESU] —aparte de los derechos de exportación— el pago diferencial de regalías, no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al Contrato'. YPF reiteró asimismo la invocación de fuerza mayor, y que el 'Contrato se encuentra pulverizado, habiéndose quebrado —con el dictado de la normativa restrictiva de las exportaciones de gas natural— el sinalagma contractual, por causas ajenas y no imputables a YPF'" (Laudo, párrafo 690, inciso "n", pág. 211).

El Tribunal Arbitral no sólo describe las expresiones de YPF contenidas en las referidas misivas como "hechos relevantes" ocurridos con posterioridad a marzo de 2008 sino que después, en los dos puntos siguientes, con motivo del examen de las declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a asignarles particular relevancia para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF (conf. párrafos 692, 693, 699 y 719, entre otros).

101) Que, asimismo, como inciso "o" del párrafo 690, el Tribunal Arbitral, entre los "hechos relevantes", destaca que "El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal), AESU notificó la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [las de YPF] como un repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato..." A continuación, el Tribunal Arbitral transcribe los términos utilizados por AESU en dicha comunicación:

"Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato se habría 'pulverizado' y a que 'habría desaparecido la base' del Contrato. Si por esta manifestaciones quieren significar la imposibilidad de YPF de cumplir con el mismo, tal supuesta imposibilidad en realidad tiene por causa el incumplimiento por YPF a sus obligaciones, entre estas la ejecución de una Operación Razonable y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, párrafo 1º del Código Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a tales inusuales conceptos, así como lo que surge de sus mencionadas cartas (incluyendo vuestra improcedente petición de traslación de costos que no corresponden a AESU de acuerdo al Contrato, así como de la revisión integral de este último), como una repudiación culpable de sus obligaciones bajo el Contrato y del Contrato mismo'" (Laudo. pág. 211).

En el mismo párrafo, como parte del inciso "s", se menciona la carta del 5 de febrero de 2009 de AESU a YPF (pág. 213). En ella, según relata el Tribunal Arbitral, "...AESU manifestó que, mientras se mantuviese la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de gas ni nominar la cantidad diaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 del Contrato...".

Esta mención no es irrelevante para la conclusión posterior del Tribunal Arbitral, toda vez que, después, al responder la pregunta acerca de si "¿Ejercieron legalmente AESU y Sulgás la facultad resolutoria del artículo 72 de la Convención de Viena?", descarta que la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última ratio. Al contrario, valiéndose de la carta del 5 de febrero de 2009 pone énfasis en señalar que, hasta iniciado ese año. AESU tenía la intención de retomar la relación contractual si el repudio de YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:

"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retornar la relación contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).

Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral después, en la sección siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del remedio de la suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante entre las partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801, pág. 237), Y tal consideración da pie al Tribunal Arbitral para, inmediatamente, formular su "conclusión" en torno a la suspensión del Contrato de Gas, primero, y sobre su posterior resolución por AESU y Sulgás, después, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya citados (pág. 237).

102) Que, sin embargo, ocurre de modo muy diferente con los antecedentes del caso vinculados con la situación de AESU en Brasil, respecto de los cuales se omite toda mención o referencia al describir los "hechos relevantes". El Tribunal Arbitral tampoco realiza la más mínima mención de las declaraciones de AESU en el marco de los procesos de terminación de los PPAs en Brasil, sobre el alcance de las restricciones a la exportación de gas en la Argentina y el aumento de los impuestos asociados a ella.

103) Que, nuevamente, sin transcribir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III, acápite C, del Laudo sobre tales antecedentes, omitidos por completo en la descripción de los "hechos relevantes" para examinar la cuestión del repudio del Contrato por YPF —y sin explicación de ese proceder—, es oportuno destacar primero algunos vinculados con la situación previa, "anterior" a marzo de 2008, y después los acontecidos con posterioridad a esa fecha.

En cuanto a lo primero, a tenor de la sección 9, referida a "[l]a situación de AESU en Brasil" (págs. 68/73), se advierte lo siguiente:

a) El Tribunal Arbitral sintetiza los cambios de regulación del PPAs, las variaciones del precio spot en el mercado eléctrico y las propias manifestaciones de AESU acerca de la situación de los contratos de compraventa de energía y las medidas propuesta por AESU a la ANEEL. Al respecto, comienza por señalar:

"183. Entre 2000 y 2008, se produjeron algunos cambios en la regulación del PPA de AESU en Brasil. A inicios del año 2000, mediante el Decreto 3371 del 24 de febrero de 2000, el gobierno de Brasil estableció el 'Programa Prioritario de Termoelectricidad' (el 'PPT'), que estableció un marco regulatorio diseñado para la incorporación de energía térmica en Brasil, con el objeto de reducir el perfil hidroeléctrico del país (Informe de Mercados Energéticos...)" (pág. 68).

b) El Tribunal Arbitral añade que "[e]n marzo de 2004, AESU, de común acuerdo con las distribuidoras, solicitó al MME la inclusión de la Usina Uruguayana en el marco legal del PPT... Esta incorporación tuvo lugar el 7 de abril de 2004... (párrafo 186); que "[e]n julio de 2004, AESU firmó un nuevo contrato de comercialización con su afiliada AES Electropaulo, por un plazo de 5 años y una potencia de 59MW. AESU aumentó la potencia contratada de la Usina Uruguayana de 474,65 MW a 533,65 MW..." (párrafo 187); y que "[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emitió el Decreto 5163/2004, que tenía como fin regular la comercialización de energía eléctrica y el proceso de otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generación de energía eléctrica... (párrafo 188). Y, más adelante, el Tribunal Arbitral precisa:

"190. Durante el año 2004, AESU recurrió frecuentemente al mercado spot para cumplir los compromisos establecidos en el PPA, aprovechando el bajo costo de la energía disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en relación a su CVU (promedio de 45 R$MWh). En promedio diario, compró 255 MW en el mercado spot, comparado con una generación propia de 259 MW. Mientras tanto, AESU vendía a las distribuidoras bajo el PPA a un precio promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados Energéticos...). AESU y Sulgás no disputan que realizaron estas compras en el mercado spot, ni tampoco los precios señalados por el experto de YPF..." (Laudo, pág. 70).

c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que "Mediante la Ordenanza MME 153/2005 de 30 de marzo de 2005, la garantía física reconocida a la usina de AESU pasó a ser 217 MW... La reducción de la garantía física llevó a AESU a adquirir de terceras partes, incluyendo el mercado spot, la energía requerida para honrar sus compromisos bajo los PPA..." (párrafo 192). Y explica más adelante:

"194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado eléctrico seguía bajo (promedio de 31,7 R$MWh). Sin embargo, en julio de 2007, el precio spot (a 132 R$MWh) se acercó al del PPA (134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo muy por encima del PPA (promedio de 182,65 R$MWh). AESU y Sulgás no disputan estos precios (25) [en la nota a pie nº 25 se afirma: "En efecto, los expertos de AESU y Sulgás utilizan los mismos datos utilizados por YPF... Adicionalmente, en su presentación a la ANEEL de marzo de 2008 AESU confirma que hasta el 2006 el precio de la energía en el mercado fue baja pero que posteriormente la oferta de energía disminuyó y se hizo imposible a AESU adquirir energía de terceros. Presentación de AESU a la ANEEL del 6 de marzo de 2008...].

195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio del gas natural bajo el Contrato de Gas aumentó de 4 a 4,50 US$MMBtu como consecuencia de un aumento de aproximadamente 0,50 US$MMBtu en el impuesto a la exportación, lo cual aumentó su CVU a 65,2 R$/MWh (26). [en la nota a pie nº 26 se afirma: "YPF sostiene que ello se debió al aumento del precio de gas de Bolivia que era importado por Argentina, y que se usaba como base de cálculo para el impuesto a la exportación de gas..."].

196. En julio de 2007 AESU, junto con las distribuidoras, planteó al MME suprimir la limitación del traslado del precio del PEA establecido por las reglas del PPT. (27) El MME no parece haber acogido la solicitud, al menos en ese momento" (Laudo, pág. 72).

d) Con relación al escenario de los primeros meses de 2008, el Tribunal Arbitral se ocupa del precio spot en el mercado eléctrico de Brasil, el aumento del impuesto a la exportación de gas en la Argentina, el intento inicial de AESU por renegociar contratos firmados con sus distribuidoras y su solicitud a la ANEEL para que adoptase nuevas medidas a fin de encontrar una solución que diera respuesta al deterioro de su situación financiera. Al respecto, el Tribunal Arbitral expresa:

"197. Según YPF, el precio spot se mantuvo superior al precio del PPA durante enero y febrero de 2008 (promedio de 362,95 R$MWh frente a 135,60 R$MWh). Sin embargo, durante estos meses, las nominaciones de AESU y las entregas de gas de YPF se mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/día en base al límite en el nivel de entregas permitido por el gobierno argentino en virtud del Acuerdo de Intercambio Energético con el Brasil (generando un promedio de 270 MW). Además, los Contratos Bilaterales le garantizaban a AESU un promedio de energía de 281,9 MW, con lo cual los 533,7 MW bajo el PPA estaban principalmente cubiertos con generación propia y los Contratos Bilaterales... AESU y Sulgás no disputan estas cifras.

198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la exportación de gas volvió a aumentar otros 0,50 US$/MMBTU, llevando el precio del Contrato de Gas de 4,50 a 5 US$/MMBTU. YPF alega que, debido a la limitación en el traslado de dicho mayor costo al precio del PPA, AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09 R$MWh mientras éstas —por el límite de traslado— sólo pagaban 138,73 R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras percibía 134,2 R$/MWh...

199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicitó ante la ANEEL una mediación administrativa con vistas a una renegociación de los contratos firmados con las distribuidoras AES Sul, RGE, CEEE y Eletropaulo...,

200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunión con ANEEL en la cual declaró que en la situación actual los contratos de compraventa de energía... no eran sostenibles, y propuso, entre otras medidas, (i) reducir la potencia contratada bajo el PPA al volumen de su garantía física establecida en 217 MW, debido a la imposibilidad de conseguir energía de terceros, al menos a precios tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer el PPA sin incurrir en pérdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el PPA que acompañara el precio del gas argentino (Presentación de AESU ante la ANEEL del 6 de marzo de 2008...) AESU subraya asimismo la necesidad de encontrar una solución lo antes posible en vista del deterioro de la situación financiera de AESU, deterioro que podría acentuarse debido a la volatilidad de los precios del mercado a corto plazo y la proximidad de las revisiones tarifarias de RGE y AES Sul en abril de 2008..." (Laudo, págs. 72-73).

104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticipó que el Tribunal Arbitral omitió toda referencia y consideración acerca de los principales antecedentes relacionados con la situación de AESU en Brasil "...a partir de marzo de 2008", pauta temporal que el propio Tribunal Arbitral había establecido en el comienzo del párrafo 690 del Laudo para describir los hechos que consideraba "relevantes". En especial, el Tribunal Arbitral nada dijo acerca de los procesos de terminación de los PPAs de AESU en Brasil, relatados en la sección 13 del acápite C del capítulo III del Laudo. Al respecto, cuanto menos, es preciso señalar:

a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase advertido en la cronología de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado acápite C del capítulo III del Laudo, en tanto se postergó, sin expresar motivos, el relato de estos antecedentes, ocurridos durante 2008, para la sección 13, después de haberse ocupado de la resolución del Contrato de Gas en marzo de 2009 y al inicio de las demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en su primer párrafo, antes de referirse a la terminación de cada uno de esos procesos, el Tribunal Arbitral afirma:

"237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la terminación de los PPAs en Brasil. A mediados de 2008, AESU comenzó un proceso de negociación con AES Sul, AES Eletropaulo, RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual y ordenada los compromisos de venta de energía hasta llegar a cero..." (Laudo, pág. 82)

b) Respecto de la "Terminación del PPA con AES Sul y AES Eletropaulo", el Tribunal Arbitral alude a la presentación de AESU y sus distribuidoras afiliadas realizada ante la ANEEL el 10 de julio de 2008, es decir, en fecha previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y año pero posterior a la fecha de corte que aquél fijó para considerar los antecedentes relevantes (marzo de ese año), para aprobar la terminación de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:

"239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL... para obtener su aprobación para terminar el PPA (que comprendía 185,13 MW con AES Sul y 59 MW con AES Eletropaulo). En esa presentación, AESU señaló como origen del problema los siguientes factores:

- 'Reducción y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de energía en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportación impuestas por el Gobierno Argentino.

- Excesivos aumentos en el impuesto de exportación introducido por el Gobierno Argentino

- Limitación de traslado de los precios de los contratos para las tarifas de las distribuidoras'..." (Laudo, pág. 82)

El Tribunal Arbitral también transcribe consideraciones de AESU, de semejante tenor, que invocó frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008, donde, con motivo del nuevo aumento del impuesto a la exportación de gas por Argentina y entre otras consideraciones, advirtió sobre: "'...el insostenible desequilibrio económico y financiero que ya existía para AES Uruguayana, se hace aún más insoportable por los hechos totalmente fuera de su control...'" (Laudo, párrafo 240, pág. 83).

Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del 31 de julio de 2008, por la cual AESU notificó a AES Sul la declaración de caso fortuito efectuada por YPF por carta del 21 de julio de 2008 respecto de los períodos septiembre 2007 a mayo 2008. Según el Tribunal Arbitral, en dicha oportunidad AESU agregó:

"[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar. en las próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prevé el Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de septiembre —período en el cual pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana que automáticamente extender, para el Contrato de Energía, los efectos de la fuerza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 24], pág. 84).

El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentación de AESU a la ANEEL, del 6 de agosto de 2008 (conf. Laudo, párrafo 242, pág. 84), destaca los términos en que había sido acogida la solicitud de AESU y de las distribuidoras, reconociendo el carácter involuntario de la terminación gradual del suministro de energía bajo el PPA. Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral destaca que la ANEEL había dicho:

"...la alegación de la generadora [AESU] de desequilibrio económico-financiero de los contratos de venta de energía para las distribuidoras no se restringe a las frecuentes interrupciones en el suministro de gas por la Argentina, pues los excesivos y recientes aumentos del impuesto de exportación de ese producto (340% desde 2004) habrían tornado la ejecución de los contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a hechos ajenos a la voluntad del agente" (Laudo, párrafo 243, pág. 85). El Tribunal Arbitral también transcribe parte del voto de la Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva quien, el mismo día, en dicho proceso, afirmó:

"...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana haya sido la reducción de contratos para el nivel de garantía física de la usina de 217 MW promedio, los recientes aumentos del impuesto de exportación del gas natural de Argentina harían la ejecución de los contratos excesivamente onerosa para la generadora, independientemente del volumen producido, en función del límite de transferencia..." (Laudo, párrafo 244, pág. 85).

c) El Tribunal Arbitral relata después, de modo semejante y en forma sucesiva, la "Terminación del PPA con CEEE-D" (párrafos 245-249) y la "Terminación del PPA con RGE" (párrafos 250-258). Aun cuando en cada caso se registraron pasos diferentes para concretar la respectiva terminación, las expresiones vertidas coinciden en su justificación de fondo.

En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que "El 24 de julio de 2008, AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a los excesivos impuestos a la exportación de gas y la baja perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..." (Laudo, párrafo 246, pág. 85). En el segundo. el Tribunal Arbitral trascribe la presentación de AESU ante la ANEEL del 7 de octubre de 2008, donde expuso:

"'22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos los protocolos, firmados con Brasil, impuso graves restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero, cumplir con la demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportación...

26. ...el Gobierno Argentino, fue aún más allá, aumentando de forma absurda el impuesto debido por esa exportación. En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado, no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el año 2004 ese impuesto fue establecido por el decreto 645/2004, con la alícuota de U$S 0,34/MMBTU (por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.

27. En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU, mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU...

28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento más, ahora de índole económico, para volver inviable el Contrato de Provisión de Gas'" (Laudo, párrafo 257, pág. 88).

105) Que, en síntesis. los antecedentes descriptos son elocuentes acerca de la situación de AESU en Brasil y de la relevancia y contundencia en 2008 de las declaraciones de AESU en el marco de los procesos de terminación de los PPAs de AESU en Brasil respecto del alcance de las restricciones a la exportación de gas natural en la Argentina y el aumento de los impuestos asociados a ella. Ello ocurrió ya el 10 de julio de 2008, en forma previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y año, sin que el tenor de las declaraciones de esta última en dicha misiva o sus posteriores hayan modificado las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese año, la propia AESU, de modo semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio, hizo expresa referencia al contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto del inicial, advirtiendo que el Contrato de Gas se había vuelto "inviable (párrafo 257).

106) Que, asimismo, la terminación sucesiva de los PPAs de AESU y la reducción a cero de la garantía física de la Usina Uruguaiana en noviembre de 2008, esta última mencionada en la sección 10 del acápite C del capítulo III del Laudo pero no incluida por el Tribunal Arbitral en la descripción de los "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 —sin que tampoco exista una explicación para ello—, brindan un dato objetivo y cierto de importancia, no mencionado ni considerado expresamente para resolver. Sin embargo, a menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio, la representación consciente de ese antecedente tornaría inadmisible poder presumir que el contenido de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, sí incluida en la descripción de los "hechos relevantes", hacía suponer que AESU, como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del Laudo, tenía "...una intención de retomar la relación contractual si el repudio era remediado". Consiguientemente, tampoco habría podido el Tribunal Arbitral afirmar, como lo hizo en los párrafo 802 y 803 siguientes, que a consecuencia de ello cabía concluir que habían sido legítimas la suspensión y la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y 72 de la Convención de Viena, respectivamente.

iii. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la obligación de tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena afecta al Laudo no sólo en cuanto resuelve sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino también sobre su resolución (y suspensión previa) por AESU y Sulgás

107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el Tribunal Arbitral de la obligación de tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, se verifica con relación no sólo a la decisión tomada sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino también respecto de su suspensión y resolución por AESU y Sulgás adoptadas con base en dicha causal, cuestiones todas examinadas y resueltas en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo.

108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo, admitió en el párrafo 687 del Laudo que para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág. 207).

109) Que la descripción de los "hechos relevantes" en el párrafo 690 del Laudo, cuestionada aquí en su contenido por parcial e incompleta, así como por la carencia de una explicación racional para adoptar esa decisión, constituyó, en términos concretos y específicos, la base fáctica (y, en su medida, también jurídica) a partir de la cual el Tribunal Arbitral elaboró su respuesta en torno a la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF. Y lo hizo no con ánimo de satisfacer una mera inquietud teórica sino, precisamente, como segunda causal de resolución del Contrato de Gas invocada por AESU y Sulgás en la comunicación hecha por esta última el 20 de marzo de 2009, previa suspensión, fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de 2008.

110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las "circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena ya citado debió comprender, naturalmente, el examen también de las "declaraciones" de AESU y Sulgás y sus "conductas", en la medida que resultasen relevantes. Ello es así, más todavía si se toma en cuenta que la controversia entre las partes registró demandas contrapuestas, donde la dilucidación en torno a la legitimidad de la resolución del Contrato de Gas constituía una cuestión central a definir por el Tribunal Arbitral y que exigía, a su respecto, de una evaluación conjunta e integral de la totalidad de sus antecedentes. Al respecto, para dimensionar la magnitud del defecto observado, son elocuentes las palabras del propio Tribunal Arbitral consignadas con motivo de precisar la estructura del análisis correspondiente a la disputa entre YPF y AESU/Sulgás:

"393. Si las demandas recíprocas de YPF y AESU/Sulgás pudieran ilustrarse en forma gráfica, veríamos dos círculos que se cruzan, formando una intersección. El área donde se cruzan ambos círculos corresponde a la disputa respecto de la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas..."

394 En efecto, en lo que respecta a la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, las demandas de YPF y AESU y Sulgás se reflejan en forma simétrica:

a. Por un parte AESU y Sulgás alegan que YPF incurrió en ciertos incumplimientos específicos del Contrato de Gas..., los que AESU y Sulgás invocaron para resolver el Contrato de Gas...

b. YPF niega haber incumplido el Contrato de Gas... YPF interpone demanda en contra de AESU y Sulgás, alegando que tanto la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás como su anterior suspensión del mismo fueron ilegitimas y constituyen incumplimientos de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo dicho Contrato. En particular, YPF sostiene que las causales invocadas por AESU y Sulgás para resolver el Contrato fueron meras excusas para esconder su verdadera motivación, que era abandonar su negocio eléctrico en Brasil, y trasladar a YPF su propia responsabilidad frente a YPF y las demás Partes y Participantes del Contrato de Gas..." (Laudo, págs. 136-137).

111) Que la directiva del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, que se configura inobservada en el caso por haberse omitido el examen de distintos antecedentes de importancia, debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también con lo previsto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).

112) Que, asimismo, congruente con aquella disposición, como ya se dijo, es la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia de interpretación de contratos de larga duración (Fallos, cit.), donde, entre otras consideraciones, tiene dicho que "En la interpretación de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco comportamiento de las partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen concretamente encuadradas" (Fallos, 326:92); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).

113) Que, conforme a lo expuesto, no se objeta al Tribunal Arbitral el mero ejercicio de una facultad propia, como es la de calificar a ciertos y determinados antecedentes como "relevantes", dentro de márgenes mínimamente adecuados de razonabilidad. El defecto advertido, del modo que aparece configurado, por la envergadura de las omisiones que se verifican, impacta de forma sustancial en la respuesta jurídica del Tribunal Arbitral, en el caso, respecto del repudio del Contrato de Gas por YPF y de su resolución, previa suspensión. por AESU y Sulgás, plasmada primero en los párrafos 721, 802 y 803 del Laudo, respectivamente, y, por último. en el párrafo 1735 (b) del Laudo (conf. CACom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros", sent. del 09/12/09, LA LEY 2010-F, 411).

114) Que, como se pondrá en evidencia al exponer los restantes defectos lógicos y jurídicos observados en el párrafo 1735 (b) del Laudo, la objeción en torno a la descripción parcial e incompleta de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral no aparece revertida o subsanada con posterioridad, en forma previa a sus conclusiones. De ese modo, se configura un "defecto" del laudo que conlleva su nulidad por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.

2. Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF

115) Que, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de los "[h]echos relevantes" que serían tenidos en cuenta para determinar si existió o no repudio del Contrato de Gas por YPF, examina inicialmente sus declaraciones, bajo el título "Las declaraciones de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociación?" (párrafos 691-714) y, después, su conducta, bajo el título "[l]a conducta de YPF" (párrafos 715-722).

116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho desarrollo, permite advertir que tales consideraciones del Tribunal Arbitral no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de los antecedentes pertinentes del caso y, por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Tal circunstancia configura el segundo defecto lógico y jurídico grave en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo.

i. El examen de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por el Tribunal Arbitral no suple ni subsana la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso

117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus consideraciones en torno a las "declaraciones" de YPF anticipando que, tras realizar su análisis a tenor de la "totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones", concluía en que YPF "repudió" el Contrato de Gas sobre la base de haber constatado, en su criterio, que sus manifestaciones constituían "verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual". En particular, el Tribunal Arbitral afirma:

"691. Luego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas.

692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en las cartas citadas respecto de la 'pulverización' del contrato o la desaparición de sus bases, y su declaración de que 'cualquier referencia que en el presente —o en el futuro— hagamos al Contrato, no podrá interpretarse como reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual vigente', como verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual. Ello demuestra la intención patente de YPF de no cumplir sus obligaciones..." (Laudo, pág. 213-214).

118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el primer defecto lógico y jurídico observado al párrafo 1735(b) del Laudo, no es posible admitir como verdadera la afirmación del Tribunal Arbitral de que, para arribar a tales conclusiones, hubiera analizado "...la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención de Viena...". Al respecto, ya se puso en evidencia que la evaluación de "hechos relevantes", realizada en el párrafo 690 del Laudo, ha sido sólo parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).

119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Arbitral bajo el acápite ahora examinado, específicamente referido a las declaraciones de YPF (párrafos 691-714), tampoco se observa que hubiesen suplido o subsanado aquella grave deficiencia haciendo mérito de la totalidad de antecedentes relevantes para evaluar, en forma adecuada, cuáles fueron las "circunstancias pertinentes del caso" que rodearon esas declaraciones, en los términos del art. 80 de la Convención de Viena.

Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF y su conducta no fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e integral con la totalidad de las modificaciones sustanciales a la regulación del sector energético y las relativas a la exportación de gas; tampoco lo fueron tomando en consideración el alcance de las disposiciones específicas del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado en febrero de 2006, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 (como se pondrá en evidencia ad infra, la ligera referencia a este último en los párrafos 699 y 700 del Laudo, no resulta en modo alguno suficiente); y, por lo demás, no fue considerada la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni las propias declaraciones de AESU respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil (sobre los aspectos más relevantes de estos antecedentes se remite también a lo ya expuesto).

120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con respecto a la evaluación hecha por el Tribunal Arbitral de la "conducta" de YPF, donde se limita a afirmar, sobre la base de "algunas precisiones" que realiza, que ella "...también confirma su repudio" (párrafo 715). Al respecto, y en orden a observar el deber incumplido de verificar las "circunstancias pertinentes del caso" que correspondían ser consideradas, los párrafos 715-719 del Laudo son pasibles de la misma observación precedente.

ii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las "declaraciones" de YPF no permiten, por sí solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas

121) Que, el Tribunal Arbitral, al examinar las "declaraciones" de YPF, descarta en forma expresa y categórica que YPF hubiera intentado renegociar válida y ciertamente el Contrato de Gas sobre la base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

"...luego de analizar las declaraciones de YPF y el contexto en el que se produjeron, el Tribunal concluye que los cambios regulatorios invocados por YPF no justificaban una renegociación del Contrato, bajo ninguna de las teorías invocadas. Por el contrario, su invocación en el marco de las declaraciones de 'pulverización' del Contrato confirman su repudio" (párrafo 697, pág. 216).

Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y descarta los cambios regulatorios esgrimidos por YPF, ya sea con relación a "las restricciones a la exportación de gas" (párrafos 699-710). como con relación al "alza del impuesto a la exportación de gas y su impacto en las regalías gasíferas" (párrafos 711-714).

122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente realizadas por el Tribunal Arbitral al respecto no permiten, por si solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuación, se examinan por separado ambos temas.

(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportación de gas

123) Que, con respecto a las restricciones a la exportación de gas, el Tribunal Arbitral formula una serie de apreciaciones que, en su criterio, permitían concluir en que, en julio de 2008, no se encontraba justificada la revisión del Contrato de Gas por tal motivo sino que las manifestaciones de YPF a ese respecto confirmaban su repudio.

124) Que, en apretada síntesis, el Tribunal Arbitral sostiene que "[e]s evidente que el objeto de las cartas de YPF no era renegociar el Contrato para adecuarlo a las restricciones a la exportación" (párrafo 699); que "...YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de cumplir con su obligación de entregar gas" (párrafo 700); que "la declaración de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como propósito liberarla del cumplimiento de una prestación demasiado onerosa o de difícil cumplimiento..." (párrafo 700); que "...ninguna de las teorías invocadas por YPF le daba derecho a exigir una revisión del Contrato" (párrafo 701); que "la Convención de Viena no regula expresamente el derecho de una parte a exigir una revisión del Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que altera el equilibrio de las prestaciones" (párrafo 702); que "en las cartas citadas YPF no invocó el artículo 23(c) del Contrato de Gas para exigir una revisión del Contrato como resultado de las medidas restrictivas a las exportaciones" (párrafo 703); que "...aún si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y Sulgás no habrían estado obligadas a aceptar:...ni el artículo 23(c) ni el principio de la buena fe obligaban a AESU y Sulgás a renegociar el Contrato eternamente" (párrafo 703, in fine); que "... YPF no ha probado cómo esas restricciones a la exportación de gas han destruido la equivalencia del Contrato de Gas de una manera que perjudicase a YPF" (párrafo 704); que "... YPF no ha presentado prueba de que las restricciones a las exportaciones le hayan causado una excesiva onerosidad en el incumplimiento de su obligación, ni ha presentado prueba de un desequilibrio en la relación de equivalencia" (párrafo 705, ídem. 708); que "...bajo la Convención de Viena la fuerza mayor que afecta el cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a resolver el Contrato..." (párrafo 705, in fine); que "...la teoría de la imprevisión estrictamente autoriza la resolución del contrato, y en este caso no hay duda que YPF no resolvió el Contrato" (párrafo 708, in fine); "[l]a revisión del Contrato tampoco encontraría justificación en las teorías de las bases del negocio o de la frustración del contrato aceptadas por la doctrina y jurisprudencia argentinas, asumiendo que estas tuvieran relevancia" (párrafo 709); que "...YPF no ha aportado prueba respecto de si las prestaciones a cargo de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdió el sinalagma original del contrato" (párrafo 709, in fine). Por último, el Tribunal Arbitral afirma:

"Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que las restricciones a las exportaciones de gas no justifican que YPF declarara, en julio de 2008, que el Contrato se encontraba 'pulverizado', ni tampoco justificaban una revisión del Contrato. Por el contrario, la insistencia de YPF en la negociación de un nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente" (Laudo, párrafo 710, pág. 218).

125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir aquí juicio sobre el acierto o error de cada una de las premisas parciales enunciadas por el Tribunal Arbitral en su desarrollo, es preciso hacer notar que ninguna de ellas, sea por vía de inferencia o por vía de inducción, tienen aptitud para concluir, sin más, en la "confirmación" del repudio del Contrato de Gas por YPF, como sostiene el Tribunal Arbitral.

Dicho resultado no podría ser producto de un razonamiento deductivo. Más allá de que la figura del "repudio" contractual no aparece como término de ninguna premisa mayor específicamente considerada en los párrafos del Laudo citados, las sucesivas proposiciones hechas por el Tribunal Arbitral son todas de formulación negativa y, por lo tanto, ninguna de ellas, separada o conjuntamente, permitiría concluir, como lo hizo el Tribunal Arbitral, en la demostración (positiva) del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF, así como tampoco que, como pretendió afirmar, "...las declaraciones de 'pulverización' del Contrato [por YPF] confirman su repudio" (párrafo 697) o, en términos semejantes, que "...la insistencia de YPF en la negociación de un nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (párrafo 710).

Asimismo, la conclusión a que arribó el Tribunal Arbitral tampoco podría válidamente ser el resultado de un razonamiento inductivo con un rigor mínimo suficiente para demostrar su veracidad, en tanto, como ya se dijo, en la valoración de antecedentes realizada por el Tribunal Arbitral se omitió considerar, en forma integral, la totalidad de "...las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del ya citado art. 8º de la Convención de Viena. Se volverá sobre este punto.

(ii) Consideraciones en torno al alza del impuesto a la exportación y su impacto en las regalías gasíferas

126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del alza de los impuestos a la exportación y su impacto en las regalías gasíferas. Al respecto, el Tribunal Arbitral afirma que [e]l alza de los impuestos a la exportación de gas, considerada en sí misma, tampoco justificaba una declaración de inviabilidad del Contrato o un llamado a la renegociación..." (párrafo 711). Y, tras descartar que el alza del impuesto a la exportación de gas hiciera más costoso el Contrato para YPF sino, en todo caso, para AESU y Sulgás, aquél añade:

"...si bien el alza de las regalías incrementó los costos de YPF, tampoco daba derecho a YPF a reclamar la renegociación del Contrato. YPF no ha presentado prueba alguna de que el alza de las regalías haya tornado el Contrato excesivamente oneroso para YPF. Tampoco ha probado que haya causado un desequilibrio en la relación de equivalencia... Por lo tanto, YPF no puede invocar teorías basadas en la onerosidad sobreviviente o frustración del Contrato, ya sea bajo la Convención de Viena o el derecho argentino interno, para justificar una revisión integral del Contrato" (Laudo, párrafo 714, pág. 219).

127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a señalar la imposibilidad que tendría YPF para justificar la revisión del Contrato con base en el alza del impuesto a la exportación y su impacto en las regalías gasíferas. Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal consideración —máxime a tenor de la falta de evaluación por el Tribunal Arbitral de la totalidad de los antecedentes ya señalada—, lo cierto es que no existe aquí pronunciamiento alguno del Tribunal Arbitral respecto del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF. Por ello, no es posible tampoco aquí concluir que esa situación quedó demostrada o confirmada.

128) Que, por lo demás, el examen de "todas las circunstancias pertinentes del caso", que permita descubrir en las declaraciones de YPF bajo análisis el "sentido que habría dado una persona razonable" (art. 8º, ap. 3, Convención de Viena), pudo conducir, por hipótesis, a una respuesta sustancialmente distinta a la de la mayoría del Tribunal Arbitral sobre la supuesta falta de auténtica vocación para renegociar el Contrato de Gas de su parte.

Así, sólo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie sobre la cuestión de mérito —atento a los límites ya señalados del presente recurso—, cabe reparar en la diferente evaluación realizada por el árbitro disidente sobre el alcance de las expresiones de YPF en las misivas en cuestión. En lo pertinente, sostuvo:

"...Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y Sulgás, no encuentro en ellas una declaración que equivalga a un reconocimiento de un futuro incumplimiento. Las alusiones a la pulverización, a la desaparición o ruptura del sinalagma, a la inviabilidad del negocio, más que como un repudio pueden ser interpretadas como una manifestación de la necesidad de renegociar los términos en que el contrato había sido concebido, habida cuenta del cambio en las circunstancias que se había producido desde su celebración. Una cosa es manifestar 'no sentirse obligado a cumplir', y otra muy diferente es hacer presente que encuentra alteradas las bases económicas del contrato y que se hace imperiosa una renegociación" (págs. 4 y 5).

iii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la "conducta" de YPF, por sí solas, tampoco permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas

129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF, de la que afirma que "...también confirma su repudio" (párrafo 715). Para ello, aquél se limita a realizar "algunas precisiones" (párrafo cit.), referidas al cumplimiento parcial por YPF de la obligación de entregar gas (párrafos 716, 717 y 718) y al rechazo que había expresado, mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de 2008, a pagar las penalidades DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719).

130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por sí solas, tampoco permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuación se examinan por separado ambos aspectos considerados por el Tribunal Arbitral.

(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligación de entregar gas

131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal Arbitral destaca en tres párrafos sucesivos: el cumplimiento sólo parcial por YPF de su obligación de entregar gas natural entre el 1º de enero y el 20 de mayo de 2008 (párrafo 716), la falta de entrega de gas posterior a la carta del 18 de julio de 2008 (párrafo 717) y el cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas en pequeñas cantidades nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese año (párrafo 718).

132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal manifestación de conducta tenida en cuenta por el Tribunal Arbitral para determinar si YPF repudió o no el Contrato de Gas aparece referida, precisamente, a la observación del alcance y el modo de cumplimiento de su obligación de entregar gas, causal de resolución expresamente renunciada (suspendida) en el Acuerdo Suplementario por AESU y Sulgás, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se compadece con el hecho de que el Tribunal Arbitral omitió ponderar el alcance del mencionado acuerdo en la descripción de "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 del Laudo. Sin embargo, y más allá de lo ya expuesto como primer defecto lógico y jurídico y de cuanto se observará en el tercero, no es razonable admitir que, por la vía indirecta del repudio, quedase ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las partes.

133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello, las específicas consideraciones realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en modo alguno aptas para demostrar o confirmar el supuesto excepcional de repudio del Contrato de Gas por YPF. Nótese que:

a) En el párrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas por el Tribunal Arbitral integralmente sólo explican la afirmación con la que ese párrafo comienza, a saber: "[d]esde el 1º de enero de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, YPF cumplió parcialmente sus obligaciones [de entregar gas]" (pág. 219). Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal circunstancia (ni de los alcances de la nota a pie de página nº 102 consignada en dicho párrafo), no se puede pasar por alto que la conducta de YPF observada corresponde a un período "previo" al identificado por el Tribunal Arbitral como de verificación del supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta de YPF, desde el plano fáctico e histórico, no podría ser considerada como manifestación del repudio (después) verificado, razón por la cual tampoco tendría aptitud para demostrarlo o confirmarlo.

b) En el párrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente que "[l]uego de su carta del 18 de julio de 2008, YPF no entregó más gas (salvo el cumplimiento parcial que se describe en el párrafo siguiente)..." (pág. 220). Hasta allí, ambas circunstancias, la carta de YPF del 18 de julio y la ausencia de toda otra entrega de gas por YPF posterior a esa fecha, aparecen expuestas de modo que, en apariencia, resultarían "causalmente" anudadas, una a la otra. Sin embargo, el párrafo no termina allí sino que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade:

".... YPF sostiene que no entregó gas porque AESU no nominó gas desde el 20 de mayo de 2008 (debido al comienzo de la ventana invernal), y que el 15 de septiembre del mismo año (el mismo día que terminaba la ventana invernal) suspendió para siempre sus obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no surgió su obligación de entregar gas y, por lo tanto, no hay incumplimiento posible. El Tribunal toma nota de este argumento, pero observa a su vez que, como consecuencia de la invocación de la fuerza mayor por YPF, de acuerdo con el artículo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de ambas Partes se encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa respecto a si existía una causal de fuerza mayor que justificara los incumplimientos de YPF). Por lo tanto, habiendo notificado YPF un evento de fuerza mayor que suspendía sus obligaciones (notificación que fue reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de octubre de 2008), AESU/Sulgás no estaban obligados a nominar gas. El Tribunal no ha encontrado en el expediente una indicación de YPF de que el supuesto de fuerza mayor haya cesado" (pág. 220).

Como se observa, en el mismo párrafo, el Tribunal Arbitral "toma nota" de los motivos por los cuales YPF no había realizado nuevas entregas de gas -"...porque AESU no nominó gas desde el 20 de mayo de 2008..."- (párrafo cit.). De ese modo, la relación causal insinuada al inicio del párrafo entre la carta del 18 de julio de 2008 y la falta de nuevas entregas de gas pierde todo sustento real, sin que las consideraciones que siguieron del Tribunal Arbitral, vinculadas con la suspensión de las obligaciones para ambas partes surgidas de la invocación de fuerza mayor por YPF, permitan constatar (o restablecer) la afirmación sólo aparente del comienzo. Por ello, la conducta de YPF aquí observada tampoco podría demostrar o confirmar su repudio.

c) Por último, en el párrafo 718, el Tribunal Arbitral afirma que "...AESU sí nominó gas durante la ventana invernal [los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008], si bien en cantidades muy pequeñas [para realizar pruebas en la Usina Uruguaiana]" y que "YPF no sólo cumplió parcialmente, sino que también condicionó las entregas a que AESU y Sulgás aceptaran pagar las regalías gasíferas, condición que no estaba contemplada en el Contrato" (párr. cit, pág. 220). El Tribunal desagrega sus consideraciones en tres incisos. En cuanto es pertinente, en el segundo afirma que "...AESU y Sulgás aceptaron esas condiciones por única vez, dada su necesidad de contar con el gas para pruebas" y, en el tercero, que:

"...En este caso particular, las nominaciones eran por montos muy inferiores a los normalmente nominados bajo el Contrato de Gas..., y también inferiores a las entregas permitidas bajo el Acuerdo Energético Transitorio entre Argentina y Brasil (1.200.000 m3/día), por lo que las restricciones vigentes a esa fecha no pudieron haber impedido la entrega total de los montos nominados. YPF tampoco ha alegado que su capacidad de cumplimiento de esas nominaciones menores haya estado impedida por otras restricciones a la exportación de gas impuestas por el gobierno argentino, tales como órdenes de redireccionamiento o instrucciones a los transportistas" (pág. 221).

Como se advierte, la conducta de YPF aquí observada estuvo referida a la entrega de "cantidades pequeñas " de gas y da cuenta de haberse realizado con ajuste a un acuerdo específico entre las partes, reconociendo el Tribunal Arbitral que "...AESU y Sulgás aceptaron esas condiciones por única vez...". De ese modo, aun cuando estas últimas no estaban en el Contrato, la interpretación acerca de la conducta YPF no puede eludir la existencia de una "negociación" puntual entre las partes, en los términos de lo dispuesto en el art. 8º, apartado (3), de la Convención de Viena, sin que existan consideraciones específicas del Tribunal Arbitral que hubieran tenido por demostrado que la aceptación de dicho acuerdo por AESU hubiera sido producto de una imposición ilícita de YPF que AESU y Sulgás no hubieran podido rehusar. Por ello, la conducta de YPF aquí observada tampoco podría demostrar o confirmar su repudio.

(ii) El rechazo por YPF al pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás 134) Que el Tribunal Arbitral examina "adicionalmente" la conducta de YPF realizada con ocasión de rechazar, mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de 2008, el pago de las penalidades DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719). En lo pertinente, el Tribunal Arbitral sostiene:

"...El Tribunal tiene presente que YPF ha alegado que las penalidades alegadas no se devengaron (en efecto, en la Sección VII.A.3 supra el Tribunal determinó que el 90% de la penalidad DOP para el ano 2006 no se devengó por razones de fuerza mayor gremial o errores de cálculo). Sin embargo, aún si YPF tenía razón en rechazar el pago de las penalidades, su rechazo total e inmediato a la procedencia de la penalidad alegada para el 2007 y 2008, seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta, agrega un elemento más que permite concluir que era patente que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas" (párrafo 719, pág. 222).

135) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral no soslayó que los reclamos de penalidades DOP por parte de AESU y Sulgás no observados habían sido mayoritariamente improcedentes y, por lo tanto, inadmisibles para resolver el Contrato de Gas, como ya lo había decidido (conf. Laudo, párrafos 602-606). Pese a ello, según el Tribunal Arbitral, el rechazo "total" e "inmediato" por YPF, "seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta", justificaría concluir que "era patente que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas". Sin embargo, dicho razonamiento contiene una fundamentación sólo aparente.

La circunstancia de que el Tribunal Arbitral hiciera referencia a la "pulverización" del Contrato en la misma carta no añade aquí, desde la óptica considerada, ningún elemento de juicio determinante, en tanto el alcance de tal expresión, precisamente, pretendió ser objeto de dilucidación por el Tribunal Arbitral al examinar las declaraciones de YPF. Y, si la conducta asumida por YPF de rechazo frente al reclamo de penalidades DOP se correspondía, en sustancia, con el ejercicio de un derecho que le era propio, su sólo carácter "total" e "inmediato'', aunque en una porción menor de su rechazo estuviera equivocada, no podría razonablemente constituir "un elemento más" que permita concluir que era patente" que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas (sin que, por lo demás, se hubiera demostrado que dicho proceder fuera contrario a los principios que informan las disposiciones de los arts. 1198 y 1071 del entonces vigente Cód. Civil argentino). Más todavía, el propio Tribunal Arbitral ya había concluido de igual modo previamente, al examinar la procedencia de la primera causal de resolución esgrimida por AESU y Sulgás, donde, respecto del mismo hecho, sostuvo que "[e]sta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo caso el artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro..." (Laudo, párrafo 605, pág. 188). Aun cuando la mirada del Tribunal Arbitral pretendió ser aquí ya no sólo "aislada" sino de conjunto, las conductas de YPF tomadas en cuenta previamente para ello, referidas al cumplimiento de la obligación de entregar gas, ya se dijo que no eran aptas para tener por demostrado o confirmado el supuesto repudio y, por ello, la nueva perspectiva de análisis sobre el rechazo de YPF a la pretensión de cobro de AESU y Sulgás tampoco podría sin más modificar aquella conclusión.

iv. El examen conjunto por el Tribunal Arbitral de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF

136) Que la falta de demostración o confirmación del repudio del Contrato de Gas por YPF observada con relación a las consideraciones del Tribunal Arbitral respecto de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por separado o aisladamente tampoco queda salvada por su examen conjunto.

137) Que, como se anticipó al comienzo, el Tribunal Arbitral cierra el análisis de la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF a través de la vinculación de sus principales consideraciones hechas en torno a las declaraciones de esa empresa y su conducta. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda de la existencia de un repudio (Laudo, pág. 222).

138) Que, sin embargo, el "contexto" al que se refiere el Tribunal Arbitral no ha sido el que corresponde observar para arribar a una respuesta lógica y jurídicamente adecuada, como se requiere en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Ya se abundó largamente al respecto. Ahora bien, después de ello, todo cuanto el. Tribunal Arbitral concluye a partir de "...las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización del Contrato y su alegado llamado a la renegociación..." no puede considerarse el resultado de una evaluación integral de "todas las circunstancias pertinentes del caso", como demanda la mencionada norma.

139) Que el referido defecto viene con un ininterrumpido arrastre desde el comienzo. Nótese que, poco después de describir de forma parcial e incompleta los "hechos relevantes", el Tribunal Arbitral, en el párrafo 699 del Laudo, consideró "evidente" que el objeto de las cartas de YPF no era renegociar el Contrato de Gas para adecuarlo a las restricciones de gas y, en el párrafo siguiente, 700, que YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de la obligación de entregar gas. Allí, el Tribunal Arbitral vinculó las "declaraciones" y la "conducta" previa de YPF del siguiente modo:

"699....Estas restricciones venían imponiéndose desde 2004, pero fue sólo en julio de 2008 que YPF declaró que habían 'pulverizado' el Contrato. Por el Contrario, la conducta de YPF hasta esa fecha demuestra que YPF consideraba que el Contrato podía sobrevivir con las restricciones a la exportación de gas. En efecto, mediante los Acuerdos Complementarios celebrados en 2004 y 2006, las Partes ajustaron las modalidades de sus relaciones contractuales como consecuencia de las restricciones de exportación de gas, siempre reservando sus posiciones sobre si esas restricciones constituían fuerza mayor o caso fortuito. Este ajuste tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. En estas circunstancias, el Tribunal no considera justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones pactadas precisamente con el fin de adaptar el modus vivendi del Contrato a la escasez de gas".

"700....la declaración de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como propósito liberarla del cumplimiento de una prestación demasiado onerosa o de difícil cumplimiento, ya que el régimen contractual vigente le permitía incumplir sin incurrir en responsabilidad. Es cierto que quedaba abierta la cuestión de si la fuerza mayor invocada era fundada, pero la responsabilidad de YPF por faltas de entrega de gas estaba de todas maneras limitada al pago de DOP, cuyos montos máximos anuales habían sido reducidos en los Acuerdos Complementario (99)" [en la nota a pie de página nº 99 se añade: "La cuestión de si la fuerza mayor invocada por YPF estaba fundada es abordada en la Sección VII.B.1 del presente Laudo"] (Laudo, pág. 216).

Tales referencias, como se anticipó, son las únicas que el Tribunal Arbitral allí realizó, en forma tangencial, respecto de los Acuerdos Complementarios. En el mencionado párrafo 699, se indica que el último de los convenios —el Acuerdo Suplementario de febrero de 2006— "tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009", con el objeto de señalar, primero, que las restricciones a la exportación de gas "...venían imponiéndose desde 2004..." mientras que la declaración de YPF referida a que el Contrato se había "pulverizado" fue "sólo en julio de 2008" y, después, que "...el Tribunal no considera justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones pactadas..." (párrafo cit.).

Sin embargo, para concluir de ese modo, ninguna mención ni consideración hizo el Tribunal Arbitral en torno a que, después de febrero de 2006, fecha en que fue celebrado el Acuerdo Suplementario entre las partes, el gobierno argentino dictó nuevas restricciones regulatorias a la exportación de gas, tal como surge del capítulo III.C. del Laudo, secciones 6 y 8, tituladas "Nuevas restricciones a la exportación de gas (2006)", y "Continuación de las restricciones a la exportación de gas natural" y que, dado que el art. 5º del mencionado Acuerdo Suplementario establecía que una eventual rescisión del Contrato de Gas por falta de entrega de gas únicamente podía realizarse "por acuerdo mutuo de las Partes", podría YPF haberse considerado con justo derecho o, cuanto menos, con legítimas expectativas de que el Contrato de Gas pudiera ser negociado nuevamente, para adecuado al nuevo contexto (el cual, a la vez, también se encontraba fuertemente modificado para ambas partes por el aumento del impuesto a la exportación de gas, a cargo de AESU, y, consiguientemente, del aumento de las regalías provinciales, a cargo de YPF). Asimismo, en igual sentido, no puede quedar fuera del examen de la controversia la obligación de negociar de buena fe asumida por las partes con motivo de celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el 31 de agosto de 2004, según la cual "ante un cambio en las normas regulatorias del mercado eléctrico brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).

Dichas consideraciones serían suficientes para desarticular también la argumentación del Tribunal Arbitral plasmada en el párrafo 700. Sin embargo, a su respecto, tampoco resulta adecuado, en términos lógicos y jurídicos, admitir que la cuestión relativa a la configuración o no de la "fuerza mayor" expresamente invocada por YPF en sus declaraciones no hubiera sido abordada por el Tribunal Arbitral en esta sección sino mucho después de haberse ya definido la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF, recién en la sección 1 del acápite 13 del capítulo VII del Laudo. Ello es así, más todavía si se advierte que, según surge de los antecedentes relatados en el propio Laudo, la comunicación de AESU del 20 de marzo de 2009, por la cual resolvió el Contrato de Gas por "repudio" de YPF, consigna expresamente que dicho repudio...no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una supuesta e inexistente fuerza mayor" (conf. Laudo, párr. 235). Las razones del Tribunal Arbitral para diferir el tratamiento de tal cuestión no aparecen siquiera esbozadas, sin que tal proceder pueda considerarse mínimamente justificado con la sola referencia consignada en la nota a pie de página nº 99 (conf. Laudo, pág. 216).

140) Que ello no se modifica a partir de la consideración realizada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 719 del Laudo, ya mencionado, donde vinculó la conducta de YPF desplegada en oportunidad de rechazar el pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás, por carta del 18 de julio de 2008, con su declaración, en la misma carta, sobre la "pulverización" de los presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pág. 222). A lo ya expuesto al respecto, cabe sólo añadir que la expresión utilizada por YPF con relación a los presupuestos del Contrato de Gas no es sustancialmente diferente a la utilizada por AESU en cuanto lo calificó de "inviable" en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la descripción de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral.

141) Que, por lo demás, la conclusión del Tribunal Arbitral es todavía menos evidente o, en su caso, más errada, si se hubieran tomado en consideración las "declaraciones" de AESU sobre el Contrato de Gas y su "conducta", en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil, omitidas por completo de su evaluación, como ya se dijo. Primero: si el repudio se produjo el 18 de julio de 2008 no se comprende por qué razón el 31 de ese mismo mes y año AESU expresa, frente a AES Sul, que "...estamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prevé el Contrato de Gas...", añadiendo que "...si hasta mediados de septiembre —período en el cual pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana que automáticamente extender, para el Contrato de Energía, los efectos de la fi4erza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 241, pág. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que AESU, a ese tiempo, no consideraba que existía un "repudio", ni menos aún que fuera "patente", por parte de YPF. Segundo: ello tampoco se compadece con la premisa que había adoptado el Tribunal Arbitral para evaluar las declaraciones de YPF, es decir, la de concluir "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 691, pág. 213). Tercero: con esos mismos parámetros, tampoco puede concluirse que fuera "patente" que YPF incumpliría el Contrato de Gas (conf. párrafo 721, pág. 222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero, pareció no entenderlo de ese modo a tenor de la comunicación que hizo a sus distintos clientes de la situación por la que atravesaba el Contrato de Gas. En todo caso, una evaluación integral de las declaraciones y conductas de las partes, permitiría más adecuadamente advertir que ambas partes entendían que el equilibrio del Contrato de Gas ya no existía y/o que ambas pretendían renegociarlo, dado que de ese modo ya no podría continuar. Nuevamente, vuelve a tomar relevancia aquí no sólo el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, sino también lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también lo previsto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas- (apartado 1). Naturalmente, la letra y el espíritu de tales disposiciones, a tenor de la conducta y acciones que realizaron las partes desde el origen de la relación contractual (que llevaba algo más de diez años), no permite descartar que YPF hubiera realizado un nuevo intento de ajustar sus obligaciones contractuales a la cambiante realidad que les tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpretó el árbitro cuya posición quedó en minoría (y. supra cons. 128). Aun cuando no existiera obligación de renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en el caso, a partir de todos los antecedentes que surgen del Laudo (y no sólo los que la mayoría del Tribunal Arbitral tomó en cuenta), no se puede afirmar categóricamente que hubiera existido un "repudio" del Contrato de Gas por parte de YPF.

142) Que, en síntesis, el segundo defecto lógico y jurídico observado respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo se formula por haberse concluido en el repudio del Contrato de Gas por YPF sobre la base de declaraciones y conductas suyas que, además de no haber sido evaluadas a tenor de todas las circunstancias del caso, como exige el art. 8º de la Convención de Viena, entre ellas, las declaraciones y la conducta de AESU y Sulgás con relación al Contrato de Gas, por sí solas o conjuntamente tampoco permiten tener a aquél por demostrado o confirmado. De ese modo, se configura un "defecto" del Laudo que conlleva su nulidad por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.

3. Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio

143) Que el Tribunal Arbitral desestimó los argumentos de YPF relativos al ejercicio del remedio resolutorio por parte de AESU y Sulgás (Laudo, párrafos 721, 723-731, 804 y cctes.). Pese a ello, los defectos lógicos y jurídicos precedentemente expuestos conducen a uno nuevo, que impide corroborar la legitimidad de la resolución del Contrato de Gas del modo decidido por el Tribunal Arbitral.

Por el art. 5º del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgás estaban impedidas de rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega del fluido hasta el 31 de diciembre de 2009 (sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes); y el Tribunal Arbitral, con carácter previo a examinar si se verificaba o no en el caso la causal de repudio esgrimida por AESU y Sulgás, descartó a priori que la renuncia que estas empresas plasmaron en el art. 5º del Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio, frente a un incumplimiento patente y definitivo, como remedio de última ratio.

Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral, para resolver del modo en que finalmente lo hizo. no examinó todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio del Contrato por YPF no fue válidamente verificado. Por ello, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y de que la rescisión por ese motivo sólo resultara ejercida como remedio de última ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lógico y jurídico grave advertido en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo.

i. El art. 50 del Acuerdo Suplementario impedía a AESU y Sulgás rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009 (sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes)

144) Que, según relata el Tribunal Arbitral en la sección 5 del capítulo III.C. del Laudo, el 10 de febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgás "...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese acuerdo..." (Laudo, párrafo 161, pág. 59/60). Entre otras disposiciones pactadas, y la condonación por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (párrafo 162), las partes reemplazaron el art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas por el siguiente:

"Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2. (i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en el Artículo 14.2.2. (i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las Partes'" (Laudo, págs. 59/60).

145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario impedía a AESU y Sulgás rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009. En tal caso, durante el plazo de vigencia del acuerdo, sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes.

ii. El Tribunal Arbitral descartó (a priori) que la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio (por ser "cualitativamente diferente" de la obligación repudiada)

146) Que, ya en el capítulo VILA. del Laudo, referido a la "Responsabilidad por la Terminación del Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa, como parte de la sección 2, titulada "¿Estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas?", del alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Lo hace bajo los títulos "Alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" y "¿Existía una práctica vinculante que impedía el ejercicio de los derechos rescisorios?" (Laudo, págs. 157-163 y 163-168).

147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la cuestión, razón por la cual es adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus principales consideraciones. En particular, se destaca lo siguiente:

a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas "[c]onsideraciones generales" en torno a la renuncia pactada por las partes en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Al respecto, sostiene:

"484. En opinión del Tribunal, esta renuncia debe leerse conjuntamente con el artículo 7.2 del Acuerdo Suplementario... [se remite a la transcripción de esta norma en el "primer defecto lógico y jurídico]

485. El Tribunal observa en primer lugar que la renuncia de AESU y Sulgás es temporal: está vigente sólo durante el Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009)

486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, según los términos expresos del artículo 5 del Acuerdo Suplementario, la renuncia afecta sólo al ejercicio del derecho rescisorio contemplado en el artículo 14.2.2(1) del Contrato, que nace en casos de incumplimiento de YPF de su obligación de entregar el gas; no al derecho de AESU y Sulgás a que YPF le entregue gas conforme a los artículos 2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgás 'renuncian a contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del artículo 14.2.2(i) del Contrato', derecho que podrá ser ejercido sólo por acuerdo de las partes durante el Plazo del Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder entregarlo.

487. En este contexto, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artículo 45(2) de la Convención de Viena, en caso de incumplimiento por parte del vendedor, '[e]l comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho'. Y que, conforme el artículo 874 del Cód. Civil argentino, '[l]a intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva'. El Tribunal entiende que, en este caso, las partes pactaron una indemnización especial (o cláusula penal) para casos de falta de entrega, consistente en la penalidad DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el derecho de AESU y Sulgás de exigir esta indemnización, salvo que hayan renunciado a ella separadamente, renuncia cuya existencia no se ha probado" (Laudo, pág. 159).

El Tribunal Arbitral continúa su razonamiento determinando el alcance de la renuncia a la luz del art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su finalidad. En particular, afirma:

"488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y Sulgás están impedidas durante el Plazo del Acuerdo a resolver el Contrato por falta de entrega de gas, no están impedidas de exigir que YPF cumpla con esta obligación o pague la penalidad sustitutiva (salvo que hayan renunciado expresamente a cobrarla). Ello se confirma por el hecho de que, de acuerdo con el artículo 7.2 del Acuerdo Suplementario y el artículo 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolución de Disputas, las partes dejan en claro que ninguna de ellas renuncia a su respectiva posición respecto de la existencia de fuerza mayor regulatoria que libere a YPF de responsabilidad por incumplimiento de su obligación de entregar el gas. El Tribunal entiende que, a través de esta cláusula, AESU y Sulgás están expresando que ninguna de las manifestaciones o acuerdos alcanzados para permitir la subsistencia del Contrato de Gas puede interpretarse como una aceptación de que YPF está impedida de entregar el gas por causa de fuerza mayor regulatoria. Esta reserva sólo puede tener como efecto mantener vivo el derecho de AESU y Sulgás a exigir el cumplimiento de la prestación sustitutiva en caso de faltas de entrega (penalidad DOP)"

El Tribunal Arbitral, en el párrafo siguiente, precisa sus consideraciones en torno a la finalidad de las partes en los acuerdos alcanzados, donde destaca que, sin resignar cada uno sus posiciones en torno a la existencia o no de fuerza mayor, YPF, AESU y Sulgás admitieron "...una suspensión temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la subsistencia del Contrato de Gas". En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:

"489. Ello también es consistente con el argumento de YPF de que uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas, a pesar de la controversia sobre la existencia de fuerza mayor regulatoria. De la correspondencia entre las partes y del texto de los Acuerdos Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni AESU y Sulgás por la otra, iban a ceder respecto de su posición sobre fuerza mayor regulatoria. En el contexto de la controversia sobre fuerza mayor, esta renuncia sólo puede entenderse como una suspensión temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la subsistencia del Contrato de Gas. Ello también es consistente con las concesiones recíprocas hechas por las partes en materia de TOP y DOP, y pago de los Tramos A y B del Transporte, entre otras" (Laudo, pág. 489).

Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye sus consideraciones generales afirmando:

"490....el Tribunal considera que la renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensión temporal de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligación de suministrar gas pero no constituye una renuncia a exigir el cumplimiento de la obligación de YPF de entregar ese gas o de pagar la prestación sustitutiva por su incumplimiento" (Laudo cit., pág. 160).

b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente pregunta: "La renuncia de AESU y Sulgás ¿se extiende también al derecho a rescindir por otros incumplimientos?", dando respuestas por separado respecto de cada causal de resolución del Contrato de Gas invocada por AESU y Sulgás (Laudo, págs. 160/163).

En cuanto es pertinente, después de concluir en primer término que la renuncia aludida de AESU y Sulgás "...no se extiende a su derecho a rescindir con motivo en falta de pago de penalidades DOP", el Tribunal Arbitral examina, en segundo término, el supuesto del "Repudio del Contrato" (párrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:

"501. En opinión del Tribunal, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas tampoco se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato. Ello por las razones expuestas supra acerca del alcance restrictivo con que deben interpretarse las renuncias de derechos y porque AESU y Sulgás no alegan simplemente que YPF haya repudiado su obligación de entregar el gas: sostienen que YPF repudió la existencia misma de la relación contractual... Cuando el rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (v no a uncí obligación específica), o a la existencia misma de la relación jurídica, el repudio es cualitativamente diferente de las obligaciones repudiadas.

502. En este caso, de existir (lo que se analizará más adelante), el repudio de YPF estaría configurado por su rechazo a la existencia o viabilidad de la relación jurídica, no por sus incumplimientos a la obligación de entregar gas, por mucho que ese repudio tuviera como consecuencia que no se entregaría más gas. En consecuencia, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas no se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato" (Laudo, págs. 162/163).

A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la tercera causal de rescisión del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que "...la renuncia de AESU y Sulgás por deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligación de actuar como operador razonable y prudente... " y que, por lo tanto, "....AESU y Sulgás no tenían derecho a resolver el Contrato con base en esa causal" (Laudo, pág. 163).

c) Por último, indaga sobre si existía una práctica vinculante que impidiera el ejercicio de los derechos rescisorios, y afirma:

"517....en opinión del Tribunal Arbitral, de la conducta de AESU y Sulgás no puede desprenderse que su intención fuera limitar, más allá de lo expresamente acordado, su facultad de resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la reserva de derechos que las partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios la creación de un uso convencional o práctica contractual, en virtud del artículo 9(1) de la Convención de Viena, que impida a AESU y Sulgás ejercer su derecho a resolver el Contrato de Gas en base a un incumplimiento esencial de YPF (Convención de Viena, arts. 72-73).

518....el Tribunal Arbitral sólo puede concluir que, luego de la firma de los Acuerdos Complementarios, las partes conservaban los derechos y obligaciones pactados en el Contrato de Gas, con las modificaciones de los Acuerdos Complementarios, conservando la facultad de resolver dicho contrato en el supuesto de reunirse los requisitos que exige la Convención de Viena, salvo en los casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los Acuerdos Complementarios AESU y Sulgás se obligaron a suspender (o renunciar temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por falta de entrega de gas durante el Plazo del Acuerdo (según este se define en el párr. 483 supra), no cabe inferir de esta suspensión una renuncia a resolver el Contrato de Gas por causas distintas de la falta de entrega de gas. En ningún momento AESU y Sulgás renunciaron a resolver el Contrato de Gas por falta de pago de penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a la falta de entrega de gas, por lo que el único 'paréntesis' que limitaba la facultad de resolver por parte de AESU y Sulgás era esta renuncia (temporal) a resolver por falta de entrega de gas.

519....el Tribunal concluye que las cláusulas de los Acuerdos Complementarios sobre la existencia de la controversia sobre fuerza mayor no impedía a AESU y Sulgás ejercer sus derechos a resolver el Contrato de Gas, especialmente ante la salvedad expresa de que dichos acuerdos no deberían entenderse como '[...] una renuncia [...] a las posiciones que cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del Contrato'." (60) Por consiguiente, si AESU y Sulgás consideraban que no había causal de fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega, conservaban el derecho de exigir el pago de la penalidad DOP correspondiente y, en caso de que ésta no fuese pagada, de resolver el Contrato. Si YPF considera que esta penalidad no se devengó por existir una causal de fuerza mayor, debía interponer ese argumento como defensa, como lo ha hecho aquí..." [la nota a pie nº 60 consigna "Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en términos virtualmente idénticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolución de Disputas"] (Laudo, pág. 167).

148) Que las extensas consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral no se ponen aquí, en sí mismas, en tela de juicio, sino, como se observará más adelante (conf. sub punto iv), en su falta de real verificación posterior en la aplicación al caso.

El Tribunal Arbitral reconoció (a priori) que el repudio admitido por la Convención de Viena consistía en un incumplimiento contractual "patente" y "definitivo" que procedía únicamente como remedio de última ratio

149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF había repudiado el Contrato de Gas o no, señaló cuáles eran las condiciones para que se configure un repudio. Para ello, como ya se dijo, consideró que el concepto de repudio se encontraba reconocido en el art. 72 de la Convención de Viena y examinó los alcances con que se debía verificar a tenor de los distintos apartados de esa norma (párrafo 680). Precisó que el incumplimiento debía ser "patente" y que la doctrina afirmaba que:

"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).

150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que, "...de acuerdo con el artículo 72(3), los requisitos del artículo 72(2) no se aplican cuando el deudor ha declarado que no cumplirá con sus obligaciones", declaración que "tiene que ser definitiva" (Laudo, párrafo 684). Y, con cita de un informe jurídico presentado en el arbitraje, recordó que bajo la Convención de Viena "...el remedio resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio ante determinadas circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo, párrafo 686).

151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral tampoco se ponen aquí, en sí mismas, en discusión, sino, como se observará seguidamente (conf. infra, sub punto iv), en su falta de real verificación posterior en la aplicación al caso.

iv. No es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio

152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el repudio del Contrato por YPF, tuvo por legítima su resolución por AESU y Sulgás sin abundar en mayores consideraciones con relación a la renuncia (suspensión) del derecho de AESU y Sulgás de rescindirlo unilateralmente por la falta de entrega de gas pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 (conf. Laudo, secciones 4 y 5 del capítulo VII.A, cit.). Sólo en una breve remisión de un párrafo aparece su vinculación, en respuesta al siguiente interrogante: "¿Violó la resolución una práctica vinculante de las Partes?", cuando afirmó:

"724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una práctica vinculante entre las partes que impidiese a AESU y Sulgás ejercer sus derechos resolutorios (ver párr. 514 y ss. supra). En efecto, el Tribunal ha determinado que las partes tenían los derechos y obligaciones pactados en el Contrato de Gas según éstos habían sido modificados por los Acuerdos Complementarios, y podían ejercerlos libremente de conformidad con ello. En todo caso, el Tribunal también ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una verdadera intención de negociar, ni tenía derecho YPF a exigir tal negociación (ver párr. 691 y ss. supra)" (Laudo, pág. 222).

153) Que, párrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última rallo. Al contrario, valiéndose de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, pone énfasis en señalar que, hasta iniciado ese año, AESU tenía la intención de retornar la relación contractual si el repudio de YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:

"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retomar la relación contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).

Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral en la sección siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del remedio de la suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante entre las partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801, pág. 237), dando lugar a que el Tribunal Arbitral formulase, inmediatamente, su "conclusión" en torno a la suspensión y la resolución del Contrato de Gas, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.

154) Que, sin embargo, la verificación del repudio por el Tribunal Arbitral omitió la consideración de "todas las circunstancias pertinentes del caso" y sólo se basó en el examen de "declaraciones" de YPF y de su "conducta" que, consideradas por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman en mencionado repudio (conf. ut supra, primero y segundo defecto lógico y jurídico observados al párrafo 1735 (b) del Laudo). En tales condiciones, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo resultara ejercida sólo como remedio de última ratio.

(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las declaraciones de AESU sobre el impacto que tenían las restricciones argentinas a la exportación de gas en el marco de la terminación de los PPAs de AESU en Brasil y su conducta, la transgresión al art. 5º del Acuerdo Suplementario por AESU y Sulgás no podría sin más descartarse

155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en consideración por el Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF, se encuentran las declaraciones expresas de AESU respecto de las restricciones argentinas a la exportación de gas en la situación de AESU en Brasil y la terminación de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008 (conf. secciones 4 y 5 del capítulo VlI.A. del Laudo).

156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran controvertidos los principales antecedentes de hecho relatados por el Tribunal Arbitral en la sección III.C. del Laudo con relación a tales circunstancias (conf. las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las secciones: "8. Continuación de las restricciones a la exportación de gas natural", "9. La situación de AESU en Brasil y "13. Terminación de los PPAs de AESU en Brasil").

En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los propios dichos de AESU, que la terminación de los PPAs de esa firma en Brasil tuvo como justificación principal, junto con el aumento de los impuestos a la exportación de gas natural, las referidas restricciones a la exportación de ese fluido y, consiguientemente, su falta de aprovisionamiento por parte de YPF. Al respecto, no estuvo controvertido en el Laudo que: a) el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha anterior a la carta de YPF del 18 de julio de ese año y a las subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL "para obtener su aprobación para terminar el PPA...", donde AESU señaló como origen del problema y su primer factor la "-'Reducción y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de energía en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportación impuestas por el Gobierno Argentino" (Laudo, párrafo 239, pág. 82); b) el 24 de julio de 2008, "...AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a... la baja perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..." (Laudo, párrafo 246, pág. 85); y c) el 7 de octubre de 2008, con relación a la terminación del PPAs con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL que: "...el Gobierno Argentino... impuso graves restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero, cumplir con la demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportación..." (Laudo, párrafo 257, pág. 88).

157) Que, tales expresiones, no constituyen meras motivaciones internas o subjetivas de AESU, por hipótesis irrelevantes o ajenas al escrutinio jurídico, sino, propiamente, "declaraciones" suyas enmarcadas en "conductas" también suyas que no se debieron soslayar. Sin embargo, nada de ello ha sido tomado en consideración en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo, pese a que el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena prescribe que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

158) Que el defecto de orden lógico y jurídico observado no encierra una objeción sólo teórica o nominal sino que señala, en concreto, la imposibilidad de descartar que, en el caso, bajo la invocación de repudio del Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgás hubieran transgredido el compromiso expresamente asumido por ellas en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Más todavía, la circunstancia expuesta podría, por hipótesis, dar sustento a la posición esgrimida por YPF en el arbitraje de que AESU y Sulgás, al imputarle repudio, buscaron una excusa para liberarse del Contrato de Gas porque pretendían dejar su negocio eléctrico en Brasil (conf. Laudo, párrafos 672-675, págs. 203-204).

159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo, guarda correlato con lo expresado por el árbitro disidente en orden a cuestionar el remedio rescisorio ejercido por AESU y Sulgás, quien sostuvo:

"...es claro que, a partir de la renuncia efectuada por AESU y Sulgás en los acuerdos complementarios al contrato, la falta de entrega de gas no podía ser invocada como causal de resolución del contrato en marzo de 2009. Habiéndose comprometido a no contabilizar (hasta el 31 de diciembre de 2009) cualquier día de deficiencia en el suministro de gas para efectos de resolver el contrato, AESU y Sulgás tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009, resolver el contrato alegando que era claro que YPF no cumpliría con las entregas de gas a partir de enero de 2010" (pág. 2 de 11).

160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mérito del recurso de nulidad planteado por YPF, la señora fiscal subrogante ante el fuero Comercial hace notar que: "El repudio no podría entonces derivarse del incumplimiento de la obligación esencial de entregar gas, pues ello constituiría una vía indirecta para sortear la renuncia a invocar la falta de entrega de gas como causal de rescisión, y resultaría contrario a la validez de dicha renuncia reconocida por el propio Tribunal Arbitral" (fs. 70, in fine).

161) Que, por lo demás, tampoco es posible soslayar la obligación de negociar de buena fe, ya mencionada, que las partes asumieron al celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el 31 de agosto de 2004 (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54), compromiso que, cuanto menos a modo de directiva, debió considerarse a fin de evaluar en forma integral las declaraciones y conductas de las partes. En cualquier caso, una vez más y de modo complementario a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también lo dispuesto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).

(ii) De haberse tomado en cuenta todas las circunstancias del caso, la transgresión por AESU y Sulgás a la condición de que el incumplimiento sea patente y definitivo y a que la rescisión por repudio fuera ejercida únicamente como remedio de última ratio tampoco podría sin más descartarse

162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tomó en consideración para decidir, en forma integral, la totalidad de las modificaciones sustanciales registradas en la regulación del sector energético en la Argentina y relativas a la exportación de gas, en particular, las establecidas con posterioridad al "Acuerdo Energético Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil", suscripto entre ambos países el 9 de diciembre de 2005 (párrafos 157 y 158, pág. 58), y a la concreción del Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006 y vigente hasta el 31 de diciembre de 2009.

163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes surgen del relato del Tribunal Arbitral en el capítulo III.C. del Laudo, a lo largo de distintas secciones (conf., los títulos "La crisis económica de Argentina" (sección 1), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2), "Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005" (sección 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a la exportación de gas (2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), y "Continuación de las restricciones a la exportación de gas natural" (sección 8).

La adecuada consideración de esos antecedentes resultaba imprescindible para examinar, de forma integral, las declaraciones y la conducta de YPF sí tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral en su descripción de "hechos relevantes" y, en su caso, evaluar si el incumplimiento de YPF esgrimido por AESU y Sulgás como tal era o no "patente" y si la rescisión por repudio fue ejercida como remedio de última ratio (Laudo, párrafos 684 y 686). Cabe reiterar las exigencias tenidas en cuenta a priori por el propio Tribunal Arbitral para verificar el repudio en los términos de la Convención de Viena, plenamente aplicables al caso:

"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis' de prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento futuro..." (Laudo, párrafo 682, págs. 205-206).

Más todavía. Si las partes habían renegociado el Contrato de Gas mediante Acuerdos Complementarios en los que se hicieron concesiones reciprocas y así lo reconoció el propio Tribunal Arbitral (conf. Laudo, párrafo 489 cit., "...uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas..."), las razones que expuso el Tribunal Arbitral para concluir en el repudio del Contrato de Gas por parte de YPF tampoco respetan los parámetros que dijo haber adoptado para resolver el punto, con apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72 de la Convención de Viena ("alta dosis de prudencia", "no basta que haya duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta"), en tanto las declaraciones y conductas de YPF pudieron constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptándolo a las nuevas circunstancias que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgás. Todo ello evaluado a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso y la práctica en materia de contratos de larga duración (conf., doctrina de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre otros, ya cit.).

Se insiste. Sólo en el referido contexto hubiera sido posible evaluar adecuadamente las declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus pedidos de renegociación del Contrato de Gas y, en su caso, poder pronunciarse finalmente sobre la configuración o no de los recaudos exigidos en los apartados 1 y 3 del art. 72 de la Convención de Viena, debiéndose reparar en que el propio Tribunal Arbitral reconoció que, en el último de ellos, cuando se exige verificar la declaración de la parte de que "no cumplirá con sus obligaciones", debía interpretarse que esa declaración "tiene que ser definitiva" (Laudo, párrafo 684).

164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponderó, como dato fáctico, la reducción a cero de la garantía física en la Usina Uruguaiana, a la que se refiere el párrafo 203 del Laudo, ubicado en ese mismo capítulo III.C., bajo la sección 10, titulada "Nuevo aumento al impuesto a la exportación de gas y reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana". Como ya se expuso, si bien tal circunstancia aconteció, finalmente, el 25 de noviembre de 2008, es decir, con posterioridad a marzo de 2008, fecha que el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para describir los "hechos relevantes", este antecedente tampoco fue descripto como tal en el párrafo 690 del Laudo ni vuelto a considerar oportunamente después.

Al respecto, no es posible pasar por alto que la representación consciente de ese antecedente hubiera impedido al Tribunal Arbitral presumir, al menos sin tomar en consideración otros elementos de juicio, que el contenido de la posterior carta de AESU a YPF, del 5 de febrero de 2009 —sí incluida, como ya se dijo, en la descripción de los "hechos relevantes"—, hacía suponer que, a esa fecha, AESU tenía "...una intención de retornar la relación contractual si el repudio era remediado" —como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del Laudo—, ni, consiguientemente, al descartar por ello el ejercicio irrazonable de la facultad rescisoria, concluir inmediatamente después, como lo hizo en los párrafos 802 y 803 siguientes, que habían sido legítimas la suspensión y la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y 72 de la Convención de Viena, respectivamente.

165) Que, en consecuencia, tampoco es posible afirmar, del modo en que lo hizo el Tribunal Arbitral en el párrafo 725 del Laudo, que la resolución del Contrato de Gas por repudio de YPF no hubiera resultado irrazonable, por ausencia de afectación de su condición de remedio de última ratio.

(iii) El examen posterior por el Tribunal Arbitral de algunos de los antecedentes previamente omitidos carecen de aptitud para modificar los defectos lógicos y jurídicos observados

166) Que, el Tribunal Arbitral, después de haber definido en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. la cuestión del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su legítima suspensión y rescisión por AESU y Sulgás (conf. ut supra), examinó ciertos antecedentes (no todos) omitidos en sus consideraciones precedentes, vinculados con la situación de AESU en Brasil, con motivo de responder a la pregunta "¿Hubo mala fe en la resolución?" (Laudo, capítulo VII.A. sección 6).

El Tribunal Arbitral da respuesta a ese interrogante bajo dos títulos, referidos a "(i) El negocio eléctrico de AESU - Relevancia de las compras en el mercado spot" y "(l) Impacto de los impuestos a la exportación de gas natural" y, en este último, mediante la respuesta a tres preguntas: "¿Quién debía asumir el costo de los impuestos a la exportación de gas? ", " ¿Podía AESU trasladar el costo del impuesto a las distribuidoras en Brasil?" y "¿Mantuvo AESU un doble discurso en Brasil y Argentina en relación con la terminación de los PPAs y el Contrato de Gas?" (párrafos 854-893, págs. 253-266).

167) Que, sin embargo, las consideraciones allí realizadas por el Tribunal Arbitral en modo alguno salvan los defectos lógicos y jurídicos ya observados. Al respecto, aquél parte de una (auto) limitación inicial que condiciona, después, el reducido alcance de sus propias consideraciones, sin verdadera aptitud para revertir o modular una respuesta sobre una cuestión ya definida de antemano. En efecto, el Tribunal Arbitral parte de realizar dos advertencias iniciales bien elocuentes:

"804. Habiendo determinado que YPF repudió el Contrato de Gas y que, por lo tanto, AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio rescisorio contemplado en el artículo 72 de la Convención de Viena, a continuación el tribunal pasará a analizar el argumento de YPF de que esta resolución violó el principio de buena fe" (Laudo, pág. 238)

[...]

"854. El Tribunal observa en primer lugar que las motivaciones de AESU y Sulgás, en si mismas, no son relevantes para determinar si el ejercicio del remedio resolutorio por parte de AESU y Sulgás fue conforme al Contrato y a la ley, salvo que el Tribunal estime que la resolución fue abusiva o ejercida de mala fe" (Laudo, pág. 253).

168) Que, en rigor, ambas advertencias encuentran su génesis aún antes. Ya en los párrafos 419 y 420 del Laudo, y en los dos siguientes, 421 y 422, el Tribunal Arbitral había realizado una serie de consideraciones y anticipado el orden y la estructura de exposición y desarrollo de las cuestiones por tratar en el capítulo VII.A. (conf. Laudo, págs. 143-144), vislumbrándose, allí, en el diseño de ese formato, el plafón que permitiría, cuanto menos desde lo estético y discursivo, dar cabida a la (auto) limitación ahora explicitada. En particular, el Tribunal Arbitral había señalado:

"419. El Tribunal considera pertinente formular una aclaración preliminar en relación con la terminología utilizada por YPF. Decir que la rescisión fue 'ilegítima' o 'ilícita' no tiene un contenido preciso en derecho. El Tribunal entiende que lo que YPF quiere decir es que la rescisión fue 'ilegal', es decir, contraria al Contrato y a la ley aplicable.

420. De manera similar, sostener que la rescisión fue 'abusiva, 'irrazonable' u 'oportunista' no significa nada a menos que se le otorgue a estos términos una base legal. Si un remedio es ejercido conforme al contrato y a la ley aplicable, ese ejercicio será normalmente válido, a menos que haya sido ejercido de mala fe o abusando de ese derecho. YPF no ha planteado expresamente que AESU y Sulgás hayan abusado de su derecho a rescindir, por lo que el Tribunal entiende que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU y Sulgás ejercieron su remedio rescisorio de mala fe.

421. Habiendo aclarado la terminología, el Tribunal analizará primero si AESU y Sulgás resolvieron el Contrato de Gas legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la ley aplicable. Para ello el Tribunal analizará en primer lugar si estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas (Sección 2 infra). En caso afirmativo, pasará al análisis de cada causal invocada por AESU y Sulgás, para determinar (i) si YPF incurrió en los incumplimientos invocados para justificar dicha rescisión, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y Sulgás ejercieron el remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el Contrato o la ley, sean éstos explícitos o implícitos (Secciones 3, 4 y 5 infra).

422. Una vez determinado si AESU y Sulgás resolvieron legalmente el remedio rescisorio, el Tribunal determinará si esa resolución se ejerció de mala fe (Sección 6 infra)" (Laudo, págs. 143 y 144).

169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia del recurso de nulidad bajo examen, no resulta necesario tener que pronunciarse sin más sobre el alcance inicial de las consideraciones del Tribunal Arbitral precedentemente transcriptas sino sólo después de observar el desarrollo posterior del razonamiento realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente, respuesta jurídica a las cuestiones planteadas. Y ello así, en el entendimiento de que, aun bajo el Formato dividido por "secciones" propuesto por el Tribunal Arbitral para pronunciarse, el examen integral de "todas las circunstancias pertinentes del caso", realizado con prudencia y apego a las reglas de la lógica y la experiencia y, claro está, sin prejuicios, podría conducir a arribar también a una respuesta válida, conforme —con palabras del Tribunal Arbitral— "al Contrato y a la ley aplicable" (párrafos 419 y 421 cit.).

Más aún. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al inicio de la ya mencionada sección 4 del capítulo VII.A., para abordar la cuestión del repudio del Contrato de Gas, describió primero los argumentos principales de cada una de las partes y, entre ellos, los que daban sustento a la "Posición de YPF", donde consignó. sintéticamente, que sus argumentos y defensas consistían en que "(i) YPF no repudió el Contrato de Gas" (párrafos 649-662), "(ii) Sí hubo ruptura del sinalagma contractual" (párrafos 663-666), "(iii) La rescisión fue irrazonable, extemporánea y violatoria de la práctica vinculante entre las partes" (párrafos 667-670), "(iv) Fueron AESU y Sulgás quienes repudiaron el Contrato de Gas" (párrafo 671) y "(v) El supuesto repudio fue una excusa para esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgás para rescindir el Contrato" (párrafos 672-675). Dos de los párrafos indicados en último término ponen en evidencia el tenor de las defensas de YPF reflejadas en ese tópico:

"673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera razón de AESU y Sulgás para rescindir el Contrato fue deshacerse de su negocio eléctrico en Brasil... [...]

675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera razón por la cual AESU y Sulgás rescindieron el Contrato es precisamente por el incumplimiento de YPF de su obligación de suministro de gas, cuestión por la cual habla renunciado a rescindir el Contrato. YPF afirma que '[e]n el numeral 305 de su Memorial de Contestación, AESU y Sulgás afirman que si YPF hubiera entregado gas en las condiciones acordadas éstos hubieran continuado con el Contrato de Gas. Es decir, que más allá de todos los supuestos repudios de YPF —según el importador— si YPF hubiera suministrando [sic] gas en las condiciones acordadas éste hubiera continuado con el Contrato de Gas. Este es el reconoc[i]miento palmario que AESU y Sulgás fundan formalmente su suspensión y posterior rescisión exclusivamente en la falta de entrega de gas por parte de YPF, cuestión respecto de la cual, como vimos habían renunciado a rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente también a suspenderlo' (Y-Réplica, § 269)" (Laudo. págs. 203 y 204).

170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas esgrimidas por YPF sobre la cuestión del repudio del Contrato de Gas que se le atribuía y la legitimidad o no de su resolución por AESU y Sulgás con base en dicha causal, no era irrazonable esperar que el Tribunal Arbitral se avocaría oportunamente al conocimiento de "todas las circunstancias pertinentes del caso", como expresa el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Sin embargo, ello no fue lo que finalmente ocurrió.

Ya se examinó extensamente que el Tribunal Arbitral, para resolver sobre la existencia de repudio del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión (previa suspensión) por AESU y Sulgás fundada en dicha causal, tuvo como base fáctica (y, en parte, también jurídica) la descripción de "hechos relevantes" consignada en el párrafo 690 del Laudo, incurriendo allí en graves recortes y omisiones de la realidad fáctica y jurídica del Contrato de Gas, sin justificación alguna y con transgresión a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, defectos que no fueron suplidos o subsanados con posterioridad, con motivo de examinar las declaraciones de YPF y su conducta (conf. ut supra, primer y segundo defectos lógicos y jurídicos observados). No se pasa por alto que el Tribunal Arbitral, al comenzar su "[a]nálisis" en la sección 4, en sintonía con el párrafo 422 ya transcripto, afirma que "[c]omo ya se anticipó, el Tribunal abordará si el ejercicio del remedio resolutorio fue de buena fe en la Sección 6 infra" (Laudo, párrafo 678, pág. 204). Sin embargo, aunque pudiera ello estar ajustado al formato propuesto inicialmente, este proceder no podía liberar al Tribunal Arbitral, en términos lógicos y jurídicos, de examinar y resolver la cuestión del repudio y la rescisión del Contrato de Gas, previa suspensión, por esa misma causal, a la luz "todas las circunstancias pertinentes del caso", como reza el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, exigencia cuya observancia era obligatoria para resolver, nuevamente con palabras del Tribunal Arbitral, de conformidad con "el Contrato y la ley aplicable".

171) Que, asimismo, la (auto) limitación inicial aludida no aparece desprovista de otros condicionantes adicionales en la construcción del Laudo, ya puestos en evidencia. Como se dijo, el Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué selecciona "marzo de 2008" como la fecha de corte a partir de la cual describe los "hechos relevantes" en el párrafo 690, perteneciente a la sección 4 del capítulo VII.A. del Laudo, circunstancia que, como manifiesta el propio Tribunal Arbitral en la nota a pie nº 91, remite a la descripción más detallada de hechos y documentos realizada por ese Tribunal a partir del párrafo 201, es decir, donde se da inicio a la sección 10 del capitulo III.C. del Laudo. Casualmente, ello deja afuera de la remisión indicada a los antecedentes descriptos bajo la sección 9 del mencionado capítulo del Laudo, titulada "[s]ituación de AESU en Brasil". Y algo semejante ocurre con la sección 13, titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", sólo que, al respecto, corresponde también hacer notar que los hechos y documentos transcriptos en dicha sección tuvieron realización histórica durante 2008, pese a lo cual no parecen descriptos, cuanto menos sintéticamente, como "hechos relevantes" en el párrafo 690 citado. Más todavía, dichos antecedentes fueron, incluso, anteriores a la reducción a cero de la garantía física de la Usina Uruguaiana, acontecida el 25 de noviembre de 2008 (este último hecho, cabe reiterar, aparece referenciado dentro de la sección 10 del capítulo III.C. del Laudo, pero, de todos modos, fue omitido en la selección de "hechos relevantes" del párrafo 690 ya referido). Como se observa, subyace a lo largo de la construcción del Laudo la utilización de una serie de artilugios que enmascaran, de forma alambicada, una decisión preconcebida respecto de la cuestión del repudio del Contrato de Gas.

172) Que los resultados de la mencionada (auto) limitación inicial se muestran, con toda evidencia, en el tramo final del desarrollo de la citada sección 6 (bajo el subtítulo: "Relevancia de las conclusiones anteriores para esta disputa"). Allí, el Tribunal Arbitral reconoce que "...el Tribunal no puede sino coincidir con YPF en que AESU se vio afectada seriamente por el alza del impuesto a la exportación y que, por lo tanto, le convenía terminar su negocio eléctrico en Brasil", para lo cual cita la expresión de AESU, del 7 de octubre de 2008, referida a que el Contrato de Gas se había vuelto "inviable" (Laudo, párrafo 887, pág. 265). Pero el Tribunal Arbitral, condicionado por su (auto) limitación inicial, inmediatamente añade:

"888. Sin embargo, como el Tribunal ya adelantó en su introducción a este punto, las motivaciones de AESU no son necesariamente relevantes para los puntos sometidos a este Tribunal. El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron legítimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena. En consecuencia, las motivaciones de AESU y Sulgás sólo podrían tener relevancia para determinar si ese ejercicio fue abusivo o de mala fe, o si la conducta de AESU y/o Sulgás constituye un incumplimiento de su parte del Contrato de Gas, en cuyo caso, su derecho a resolver estaría precluida por la exceptio non adimpleti contractus".

"889. El Tribunal no considera que las motivaciones de AESU y Sulgás demuestren mala fe de su parte, o un ejercicio abusivo de su derecho a resolver el Contrato. Los cambios regulatorios en Argentina (tanto las restricciones de gas como el aumento de los impuestos a la exportación de gas) crearon una situación insostenible para AESU en Brasil. No es contrario a derecho que AESU haya querido mitigar sus daños; por el contrario, era su deber bajo el artículo 77 de la Convención de Viena. Este desequilibrio también habría dado derecho a AESU [y Sulgás] a renegociar el Contrato de Gas con YPF bajo el artículo 23(c) de dicho Contrato, la teoría de la imprevisión u otras teorías similares. AESU no ejerció estos derechos, sino que ante el repudio de YPF, resolvió el Contrato. Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolución fue legítima.

"890. El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención de Viena y los artículos 5 10 y 1201 del Cód. Civil argentino. Si AESU y Sulgás tenían derecho a suspender sus obligaciones, esa suspensión no puede al mismo tiempo constituir un incumplimiento de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo tanto, no puede configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.

"891. El Tribunal también ha determinado que los esfuerzos de AESU por poner fin a su negocio eléctrico en Brasil no fueron de mala fe. AESU se encontraba en una situación insostenible y estaba tratando de mitigar sus daños.

"892. Existiendo un ejercicio legitimo de un derecho y ante la falta de incumplimiento, el Tribunal no puede sino concluir que las motivaciones de AESU y Sulgás en la suspensión y resolución del Contrato de Gas son irrelevantes.

"893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que AESU y Sulgás resolvieron legalmente y de buena fe el Contrato de Gas con base en el repudio de YPF, y por lo tanto la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas es de YPF" (Laudo, págs. 265-266).

173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en cadena) del Tribunal Arbitral parte de una respuesta ya tomada de antemano sobre la configuración del repudio del Contrato de Gas por YPF y su legítima resolución, previa suspensión, por parte de AESU y Sulgás, con base en esa misma causal. Nótese que, en sintonía con el anticipo realizado en los párrafos 804 y 854 ya mencionados, el Tribunal Arbitral afirma: "...El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron legítimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena..." (párrafo 888); "...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolución fue legítima..." (párrafo 889); y "...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención de Viena y los artículos 510 y 1201 del Cód. Civil argentino..." (párrafo 890).

174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con énfasis aserciones meramente dogmáticas que pueda convertirse en adecuado y cierto el resultado de un razonamiento en el cual se omitió evaluar antecedentes de importancia. Como ya se dijo, la verificación de las condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena, ambos expresamente invocados por el Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión válida por AESU y Sulgás, exigía del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fácticos y jurídicos relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisión del contrato en cuestión. Y un escrutinio semejante requería la verificación de las condiciones previstas en el art. 71 de la mencionada Convención.

Como también se indicó, dicha obligación no sólo subyace como principio de orden lógico y jurídico general. También surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se establece, como directiva específica para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención, que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3). Esto es lo que no ocurrió en el caso.

En tales condiciones, como se adelantó, se verifica aquí una decisión del Tribunal Arbitral reñida con las reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300 y 327:1881; entre otros).

d. Conclusión "final" sobre la invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo

175) Que cabe rememorar que YPF impugnó de nulidad la decisión del Tribunal Arbitral expuesta en el párrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto en él se establece:

"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág. 525).

176) Que, como "conclusión parcial", este Tribunal ya señaló que no corresponde interpretar que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas... ", se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a la consideración del propio Tribunal Arbitral para tener por configurado el "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Con un alcance semejante se pronunció el Tribunal Arbitral el 4 de octubre de 2013 en el "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", aclarando la redacción de dicho párrafo.

177) Que, ya con relación a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo respecto del "repudio" culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisión legítima por AESU y Sulgás, este Tribunal, en función del desarrollo precedente y del modo en que fue anticipado, constata la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y jurídicos serios, a saber:

1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" solo una porción incompleta de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.

2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF.

3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio.

178) Que, en términos lógicos y jurídicos, los dos primeros defectos reconocen, como principal vicio del razonamiento previo a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral, un sofisma o paralogismo de "antecedente incompleto", con apartamiento de lo prescripto expresamente en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Y ello impide, después, en el esquema de silogismo hipotético condicional que presenta el apartado (1) del art. 72 de la Convención de Viena, tener por verificada (como premisa menor) la "condición" contenida de manera hipotética en esa norma (como premisa mayor) y así poder arribar a una decisión (como conclusión) particular y válida. Lo mismo ocurre con el apartado (3) del artículo mencionado.

De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este caso YPF— "incurrirá en incumplimiento esencial del contrato", no es posible lógicamente concluir que "...la otra parte podrá declararlo resuelto" (art. 72, apartado 1); y, de forma semejante, dado que no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este caso YPF— "hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones", tampoco es posible lógicamente concluir que "[l]os requisitos del párrafo precedente no se aplicarán" (apartado 3).

El tercer defecto lógico y jurídico advertido reconoce, como principal vicio del razonamiento previo a la decisión adoptada en el Laudo, el mismo sofisma o paralogismo (de "antecedente incompleto") ya indicado, también con apartamiento a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. A la vez, dicha objeción impacta adicionalmente en la decisión del Tribunal Arbitral sobre la legitimidad de la rescisión del Contrato de Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la imposibilidad de haber podido verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de transgresión a un acuerdo específico alcanzado entre las partes (art. del Acuerdo Suplementario), según el cual AESU y Sulgás estaban impedidas de rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009, pudiendo únicamente hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes; así como también la especial prudencia con que debía evaluarse la procedencia de la rescisión de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la Convención de Viena, y la configuración de sus exigentes recaudos de ejercicio, entre ellos, como remedio de última ratio.

En los tres casos, además de la relevancia que cabe asignar a la transgresión a los arts. 8º, apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convención de Viena, la decisión del Tribunal Arbitral compromete, llegado el caso, también las disposiciones previstas en el art. 7º de la misma Convención, en cuanto dispone que para su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1), y en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).

179) Que, como puede advertirse, los defectos lógicos y jurídicos señalados en la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo no están limitados a una cuestión sólo de formas o de estética en el modo de razonar por parte del órgano llamado a resolver la controversia entre las partes. Por el contrario, lejos de comportar un señalamiento que pudiera incurrir en un "exceso de rigor formal" en torno a lo allí decidido supone objetar al Tribunal Arbitral la "falta de un mínimo de rigor lógico y jurídico", de orden material, en el modo de razonar y concluir, con transgresión grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, aplicado para laudar.

180) Que, como se anticipó, dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la verificación de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la obtención de su finalidad, en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, constitutivo de un "defecto" en la elaboración del Laudo que justifica su anulación por "falta esencial del procedimiento", según las previsiones de los arts. 253 y 760 del mismo Código, por afectación, en última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.

181) Que, por las razones expuestas, como también se adelantó, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo resulta "...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonahilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123), incurriéndose, por ello, en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172), alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los términos de la jurisprudencia del Máximo Tribunal (conf. Fallos, 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros si recurso de casación", cit.).

182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena fueron aplicados por el Tribunal Arbitral, con términos del Máximo Tribunal, "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva", razón por la cual la decisión adoptada en el párrafo 1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede judicial, en los términos del art. 760 del Código Procesal Civil de la Nación, por falta esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto compromete gravemente a la garantía del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por el art. 18 de la Constitución Nacional, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. Fallos, Fallos, 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881, entre otros).

183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo de Responsabilidad del 8 de mayo de 2013 en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (así como también del apartado (a) del párrafo 1726, antecedente inmediato consignado a modo de recapitulación).

D. Determinación del alcance de la nulidad que se decide

184) Que la nulidad del apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo alcanza a las demás decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo. Ello es así, por la relación de causalidad directa que ellas guardan con la cuestión decidida en aquel apartado, con ajuste al principio de congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que proscribe la existencia de "decisiones incompatibles entre si".

185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del apartado (a) del párrafo 1735, donde el Tribunal Arbitral establece: "Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgás por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho", Nótese que, en cuanto importa, la referida suspensión estuvo también motivada en el supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF (Laudo, párrafo 221, pág. 78) y, por tal motivo, no queda al margen de ninguna de las objeciones lógicas y jurídicas ya observadas (como surge expresamente de las consideraciones expuestas en la presente sentencia).

186) Que también se debe declarar la nulidad del resto de los apartados del párrafo 1735 (identificados con las letras "c", "d", "e", "f", "g", "h", "i", "j", "k" y "l"), en virtud de la relación de causalidad y dependencia que guardan con la cuestión decidida en el apartado (b) de ese mismo párrafo que, como ya se dijo, es nulo. Para ello, nótese que el Tribunal Arbitral, inmediatamente después del párrafo 721 del Laudo, donde tuvo por verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF, añadió:

"722. Adicionalmente, el Tribunal concuerda con los precedentes citados por AESU y Sulgás en el párrafo 647 supra, en el sentido de que el repudio del Contrato constituye a YPF automáticamente en mora de sus obligaciones bajo el mismo" (Laudo, pág. 222).

Asimismo, con relación a la controversia recíprocamente mantenida entre YPF y TGM, el Tribunal Arbitral señaló expresamente la vinculación que ella tenía con la determinación de la culpabilidad en la rescisión del Contrato de Gas. En particular, respecto de la terminación del Contrato de Transporte, el Tribunal Arbitral señaló:

"1584....La mayoría del Tribunal ha determinado en la Sección VII de este Laudo que AESU y Sulgás resolvieron el Contrato de Gas conforme a derecho por repudio culpable de YPF del Contrato de Gas. Por lo tanto, YPF no tenia derecho a rescindir reflejamente el Contrato de Transporte conforme con el artículo 13.2 del mismo" (Laudo, pág. 474)

[...]

"1594.... El Tribunal resuelve que el Contrato de Transporte y Acta Acuerdo fueron válidamente resueltos por TGM con efecto al 7 de abril de 2009 por incumplimiento de YPF. Por lo tanto, YPF es responsable ante TGM por los daños y perjuicios que esa resolución anticipada le haya causado a Talle (Laudo, pág. 476).

Respecto de la disputa entre TGM, YPF, AESU y Sulgás bajo el Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral precisó:

"1683. El Tribunal confirma que, efectivamente, el Contrato de Gas establece un régimen de responsabilidad según el cual la Parte o Participante que sea encontrada culpable de la rescisión del Contrato de Gas debe responder ante las demás Partes o Participantes que no hayan incurrido en culpa..." (Laudo cit., pág. 500).

Y, más adelante, concluyó:

"1688. La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la resolución del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato de Gas (ver Sección VII.A supra). Por lo tanto, conforme con el artículo 14.2.2., YPF debe indemnizar a TGM, en su calidad de Participante, por la totalidad de los daños y perjuicios generados por la resolución del Contrato" (Laudo cit., pág. 502; conf., asimismo, párrafo 1730, apartado d.iii, pág. 519, y párrafo 1732, pág. 521).

187) Que, en consecuencia, por los fundamentos expuestos en el punto precedente con relación al apartado (b) del párrafo 1735, corresponde que sean anulados la totalidad de los demás apartados correspondientes a ese párrafo del Laudo.

VII. Resolución

Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y oído el representante fiscal, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de YPF, declarar la nulidad del apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo dictado en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA el 8 de mayo de 2013 y, consiguientemente, del resto de sus apartados. Regístrese, notifíquese a YPF y a sus partes contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios electrónicos oportunamente constituidos, al Tribunal Arbitral —por intermedio de YPF, en la forma convenida para realizar las comunicaciones entre las partes y el referido tribunal— y al señor Fiscal General en su público despacho; y archívese.— Marcelo D. Duffy. — Jorge E. Morán. — Rogelio W. Vincenti.




H) El Arbitraje en el Nuevo Código

No está mal que el nuevo Código trate del contrato de arbitraje como acuerdo de foro arbitral (arts. 1649 a 1665). Pienso que es un contrato autónomo. Pero la restricción de orden público me parece mal (art. 1649 in fine). Casi siempre alguna o las dos partes introduce cuestiones de orden público. Los árbitros pueden y deben tratarlas y resolverlas. Si se aplicara ese artículo estrictamente no podría haber arbitraje porque todo el derecho privado está sujeto al orden público. Y es claro que sobre si está lesionado o no el orden público es materia que deben tratar los árbitros tanto como los jueces estatales. También es censurable el art. 1651, última parte. Es fatal para el arbitraje la última parte del art. 1656. Su irrazonable frustración del objeto y fin del arbitraje lo torna inconstitucional.

En general, hay aspectos que no hacen al acuerdo arbitral y no debieron tratarse en el nuevo Código (v. nuestro estudio Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).

Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Comentario a propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso con limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva brasileña", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual", L.L., 1994-A-868/874; "Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje ¿es una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-1054/1057; Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar árbitros)", L.L., 1999-C-929-932.

Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegación Argentina ante la Comisión Técnica", 335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.

Ver doctrina con crítica de jurisprudencia y de los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación sobre arbitraje, Rivera, Julio César en colaboración con Julio C. Rivera (h.), Arbitraje comercial internacional y doméstico, 2ª ed. actual., Abeledo-Perrot, 2014.



Contratos

CONTRATOS




§ I. Sistema general del derecho internacional de los contratos




A) Influencias de las transformaciones del derecho material sobre los contratos internacionales

Ante todo cabe destacar que estas transformaciones se ven magistralmente plasmadas en los arts. 2650 a 2655 ambos inclusive del nuevo Código. Transformaciones que se han producido desde una época de economía agrícola y artesanal en la que se sancionó el Código de Vélez a una época industrial y a una economía global. Tal vez pueda hablarse de economía global. Pero no hay un derecho global ni mundial. Tenemos un derecho de relaciones entre ordenamientos jurídicos de estados y organizaciones internacionales y derecho internacional público. No hay una lex mercatoria como ordenamiento autónomo. Como no hay una lex petrolea, ni una lex sportiva, ni una lex electronica. Hay un derecho de relaciones. A veces de coordinación, armonización, unificación y otras veces de conflicto. En los casos de conflicto, también de conflictos entre ordenamientos, las soluciones no siempre son armónicas; a veces son de ruptura y prevalencia y las soluciones de controversias no siempre son por el uso de la fuerza del Consejo de Seguridad. Los mercados son interdependientes, como lo demuestra el caso de Grecia actualmente (2015). Después... quién sabe... (ver Symeonides, "L'autonomie de la volonté dans les principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux", Revue Critique Dip 2013.807s. Ver también, Ch. Kohler, "L'autonomie de la volonté en droit international privé: un principe universel entre libéralisme et étatisme", Recueil des Cours, 359 (2012) 285-478.

El profesor de Basilea, Frank Vischer, observó agudamente, en su curso "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts" (Recueil des Cours, t. 142 [1974-II], pág. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhältnis, la relación jurídica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas materiales, en una época en que el contrato era una cuestión jurídica, hasta cierto punto, ajena al Estado (Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De allí que el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la ejecución de políticas socioeconómicas.

Actualmente, no sería veraz un tratamiento del derecho de los contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideración de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "política económica" o de "política de la prosperidad".

Por consiguiente, expondremos aquí un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos que contemplando aquellas interferencias estatales traducidas en normas de policía, refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin, según el autor ve las cosas, hay que comenzar por el análisis de la autonomía de las partes, advirtiendo, al definirla, los ámbitos que no puede regular en razón de la vigencia de normas de policía de carácter excluyente, señalando los límites que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por último, las normas de conflicto legales o convencionales que persiguen la localización del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonomía.

Sobre la dimensión social ver nuestro estudio, "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado", en L.L. del 18/10/2010.

Se introducirá también una distinción entre autonomía conflictual y material de las partes, con especial referencia a la esfera de regulación de los contratos internacionales. El concepto de lo que llamaremos autonomía material de las partes del D.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra.

En este sistema general se basó el autor para su curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts. A comparative study" (Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 170 [1981-1], 9-113). Allí se considera la moderna contratación internacional en masa mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los actuales sistemas de producción y comercialización internacionales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits des lois en matière de contrats, Paris, 1938; Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Internationales Schuldrecht, I, t. 1 b, 1978; Dutoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y colaboradores, Internationales Vertragsrecht, 3ra. ed., München, 1980; Martiny, "Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einführungsgesetz. Internationales Privatrecht. Schuldrecht, págs. 524-658, 1983. Comparar ahora el Reglamento Roma I con el nuevo Código argentino, ver Plander y Wilderspin, European Private International Law on Obligations, 3ª ed., 2009; Ferrari y Leible (eds.), Roma I Regulation: The Law Applicable to Contractual Relations in Europe (2009) entre muchos otros. El nuevo Código argentino (arts. 2650 a 2653).




B) Autonomía de las partes




1. Autonomía conflictual (Kollisionsrechtliche Parteiautonomie, pactum de lege utenda)




a) Concepto

Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.), elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable. Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha elección.

Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales (art. 2652, Cód. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Private international law", part. 4, special part, § 9, Contracts, nº 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin embargo, una posible limitación, que examinaré luego.




b) Fundamentos

Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curti Gialdino, "La volonté des parties en droit international privé", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pág. 312).

Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., nº 182). En esta práctica funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit., nº 315).

A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.

En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabía en su momento fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento:

— el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.);

— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.);

— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.).

Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólopodrían elegir entre los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.

Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lex patriae, la lex domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razón apunta Vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist Poland replaced the 1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal one" (ob. cit., pág. 42).

Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita entender por designación del lugar de cumplimiento la designación de un lugar que no aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. 1º, C.P.N.). A mi juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible de elección.

Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta, ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:

— las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. 1º del Código Procesal;

— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;

— si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr. elegido.

La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.

La autonomía conflictual está plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo Código.




c) Manifestaciones del acuerdo

La elección puede ser expresa o implícita. Admite la elección implícita la jurisprudencia de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea, y se la acoge en la convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 4º). La elección implícita debe ser cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 7º de la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una elección hipotética; se debe tratar de una elección real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces.

Véase el art. 2651 del nuevo Código.




d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admitírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos, esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en un país puedan vincularse sinalagmáticamente a las ventajas que se producen en otro. Así, para apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el contrato en la totalidad multinacional en que se produce el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que los juristas clásicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es genética o funcionalmente multinacional, el contrato también lo es.

En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonomía conflictual a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit International, 1950, pág. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue Critique de Droit International Privé, 1967, pág. 522). La jurisprudencia y la doctrina francesas siguen también esa directiva ("Société Les Films Richebé c. Société Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la Corte de Casación, Revue Critique, 1964, pág. 513, y Batiffol, ob. cit., II, nº 575, pág. 221).

Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del derecho aplicable: antes, al momento de la celebración del contrato o con posterioridad a éste.

El cambio de elección requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial.

En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori argentina. La solución que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia no puede lesionar aquellos principios.

Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonomía conflictual —aunque sí por la autonomía material—, las normas coactivas del derecho privado elegido.

Además, las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas de policía serán examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonomía de las partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los aspectos regulados por dichas normas.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos: "Moka S.A. c. Graiver, David s/sucesión" (M.331.XXXIV), del 7 de marzo de 2000, Fallos, 323:287

Más allá del acierto o error del razonamiento que llevó a aplicar el derecho del Estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento de un contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al derecho elegido por las partes en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual descarta el vicio de arbitrariedad.




2. Autonomía material del derecho internacional privado




a) Concepto. Incorporación de cláusulas materiales excluyentes de normas coactivas del derecho privado aplicable

Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado competente, sea que éste lo fuese por elección de las propias partes (autonomía conflictual), sea por elección de las normas de conflicto legales.

Ahora bien: el núcleo de nuestra tesis sobre la autonomía material reside en que las partes, además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio.




b) Exclusión parcial

De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.




c) Exclusión de normas coactivas

La comprensión de esta autonomía exige distinguir entre normas coactivas de derecho privado y normas de policía de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que sólo las primeras pueden ser excluidas mediante la autonomía material; no las segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda normativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arts. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381, 1396, 1400, 1402, 1441 a 1443, 1449 a 1452, 1454, 1455, 1646, 1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripción liberatoria del Código Civil de Vélez. Son normas de policía de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. 1º, de la ley 21.382.




d) Fundamentos

Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto legales, sea por elección de partes (pactum de lege utenda)? Por lo que veremos a continuación.

Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable elección mientras se celebran las negociaciones.

El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta delegación legal, dado que ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping.

A tal punto llega esta convicción, que la presente obra habría tenido bastante justificación, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una práctica frecuente, plena y eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos expuesta, como instrumento justísimo de autocomposición de controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos?

Al decir que estas autonomías son libertades para la equidad, va dicho que no hallan plena justificación en sí mismas. No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.

Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para la filosofía modernista, esta noción se apoya en la moral cristiana, según la cual la razón del hombre es legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya máxima puede ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien entendido, empero, que aquella razón humana legisladora es participación de la razón y de la ley divina (cfr. Étienne Gilson, El espíritu de la filosofía medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952, pág. 313)—. No se trata de la soberanía de la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de la autonomía creadora de los medios normativos adecuados para realizar la justicia en los contratos multinacionales.

En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel hacía ya en 1951. Según este autor, los Códigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la practicaba en una época de la civilización agraria y artesanal. Tales regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una evolución de los productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos Códigos contemplaban un mundo idílico en el que vendedores y compradores se reunían personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la suya (cfr. Rabel, Actes de la Conférence convoquée par le gouvernement royal des Pays-Bas sur une proyet de convention relatif à une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels, 1951, pág. 108).

Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales.

De ahí que las prácticas del comercio internacional hayan debido generar unas regulaciones normativas autónomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contratos presentaban.

El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América falló el caso "Zapata" ("The Bremen et al c. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina precursora podemos sintetizar así: las necesidades del comercio internacional determinan que a las cláusulas atributivas de jurisdicción a un tribunal extranjero se las presuma válidas y eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecución es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La cláusula incorporada en un contrato de transporte marítimo entre un cargador americano y un transportador extranjero (alemán), atribuyendo jurisdicción internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es válida, puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la elección fue objeto de la libre negociación de las partes, no viciada de fraude, violencia o abuso de posición dominante. Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres sería tan manifiestamente incómodo para él que prácticamente lo privaría de acceso a la jurisdicción. (Tomo esta síntesis de la reseña aparecida en la Revue Critique de Droit International Privé, 1973, pág. 530, donde se puede ver el comentario al fallo de Hélène Gaudemet-Tallon y Denis Tallon; cfr., también, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).

La sociedad americana "Zapata" celebró un contrato de remolque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El contrato contenía una cláusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana por eventuales daños, y otra relativa a la prórroga de la jurisdicción en la High Court inglesa. Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daños a causa de una tempestad en el Golfo de México, Zapata le ordenó a Unterweser que remolcara con urgencia el material al puerto más próximo: Tampa, en los Estados Unidos de América. Zapata, entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la cual se declaró competente a pesar de la prórroga. Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelación del 5º Circuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte Suprema, que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula de prórroga.

Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector: la relación entre la cláusula de prórroga de jurisdicción internacional y la cláusula de irresponsabilidad, punto sobre el cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas (Revue Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecución. Tal cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al orden público, según el precedente "Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.

Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca las características del comercio internacional, para precisar que la "expansión del comercio y de la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos atuviésemos a una concepción estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios deberían resolverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no sustentan su conclusión en controversias multinacionales.

He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho interno, principios de orden público internacional y normas de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o reservas de la lex fori americana frente a contratos del comercio internacional.

El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los límites que debe respetar la autonomía de las partes.

Ver art. 2651 del nuevo Código, inc. c).




e) Límites

Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales.




f) Principios de orden público del D.I.Pr. del juez

Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden público del D.I.Pr. del juez (cláusula de reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez no pueden ser excluidos, razón suficiente ya para que las partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para dirimir controversias. He aquí el primer límite.




g) Normas de policía

Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen perentoriamente.




h) Delimitaciones de la autonomía material

Caracterizado en los lineamientos precedentes el concepto de autonomía material de las partes, ésta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada "autonomía universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carácter inherente al D.I.Pr. que nuestra autonomía material presenta.




i) Delimitación respecto de la autonomía conflictual

La autonomía material se distingue de la autonomía conflictual: mediante ésta, las partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; según la autonomía material, las partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido está estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no pueden desplazar por la mera elección de un derecho. La "elección" impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonomía material supone la creación de la normativa substancial, material, del contrato. De ahí que las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los métodos que siguen: de elección, la conflictual; de creación, la material. Son distintas por los límites que tienen: la autonomía conflictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho privado elegido; la material puede desplazarlas por cláusulas convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el D.I.Pr. y sólo en controversias multinacionales.




j) Delimitación respecto de la autonomía material del derecho privado

La autonomía material del D.I.Pr. también se diferencia de la autonomía material del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuración interna del contrato (Inhaltsfreiheit), pero la primera opera sólo en contratos multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonomía material del derecho privado sólo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante convenciones contrarias; la autonomía material del D.I.Pr. permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato.




k) Delimitación respecto de la autonomía universal

El deslinde de la autonomía material respecto de la llamada "autonomía universal" (Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En verdad, entre la autonomía material del D.I.Pr. y la autonomía universal media un abismo. En efecto: la autonomía universal está marginada del derecho positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y también del derecho internacional público (cfr. críticas en Wengler, "Immunité legislative des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pág. 637; Mann, "The proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of International Law, 1959, pág. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en Goldschmidt, ob. cit.). Ahora bien: nuestra autonomía material está sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede excluir: a) las normas de policía del D.I.Pr. del juez, ni b) las normas de policía extranjeras económicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cód. Civ. arg.). Las normas creadas por la autonomía material de las partes deben respetar los principios de orden público del D.I.Pr. del juez.

A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Perú c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina" (Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonomía universal de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros. 179 a 182).

Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances tan expansivos de la autonomía de las partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconocimiento de una autonomía material limitada en los términos antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonomía irrestricta. Su doctrina no estaría ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const. Nac., y 19, Cód. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac.), tampoco se podría hacer tal exclusión en contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya podido prescindir de estas normas limitativas.

Ver art. 2651, incs. a), b), c), d), e), f), g) del nuevo Código.




l) Una jurisprudencia sobre autonomía material en el D.I.Pr.

La autonomía material de las partes fue sustento principal de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramérico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificación", con fecha 6 de junio de 1977.

El 20 de octubre de 1981, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó en la causa "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonomía material (sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrán a este fallo, en E.D., 98-865). Ver el fallo de la Corte Suprema, in re "Tactician".




C) Normas de policía




1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual




a) Áreas de interferencia

Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la parte generalmente más débil del contrato (typically weak party contracts), a la organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble.




b) Intervenciones en el comercio exterior

También se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber traído solución a las crisis monetarias ni a la inflación.

Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior, que como agente transmisor de fluctuaciones económicas (cfr. Visine, Les trasmissions de flutuations économiques par le commerce extérieur, Nancy, 1952), de expansión económica, de repercusión sobre la balanza de pagos y de presión sobre la economía interna, no puede dejar de interesarles directamente.

Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de policía que excluyen la autonomía de las partes en las áreas que regulan.




c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales

Cuadra precisar, entonces, cuáles son las fuentes de dichas normas de policía inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los límites de esta obra —y creo que tampoco cabría en los de un libro especializado— una exposición exhaustiva de las variables normas de policía argentinas que interfieren en el comercio exterior.




2. Normas de policía del D.I.Pr. del juez (lex fori)

Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la óptica de su lex fori, que da el contexto del caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aquí surge claramente qué normas de policía se debe aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de D.I.Pr. impone al juez su aplicación estricta ("die Natur eines Gesetzes über die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pág. 32). Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Código.




3. Normas de policía extranjeras




a) Normas de policía de la lex contractus

Distinta es la cuestión cuando se trata de normas de policía del país cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato (lex contractus) o de un tercer país. Examinemos la aplicabilidad de las primeras.

Si las partes no las han excluido mediante cláusulas contractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es así puesto que las partes pueden desplazar íntegramente el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (art. 2652.), incluso sus normas de policía. Empero, si no lo hacen, éstas mantienen su virtualidad rectora del negocio. Aunque tampoco serán aplicables normas de policía posteriores a la celebración del contrato si se oponen a sus cláusulas y a las finalidades económicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen la autonomía de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestión puede originar dudas, a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.

Hay que insistir en la distinción existente entre normas de policía y normas coactivas.

Supongamos un contrato de transporte marítimo de Buenos Aires a New York en que se inserta una cláusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato por el derecho federal estadounidense, por elección de partes o por disposición de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094).

¿Cuáles son las normas de policía aludidas? En el célebre caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de los Estados Unidos juzgó que la prohibición de pactar cláusulas de irresponsabilidad por culpa sólo era aplicable a transportes en aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En éstos no rige la norma prohibitiva. Por tal razón, esta norma no puede ser considerada como norma de policía del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos multinacionales, sino tan sólo internos. Es una prohibición, aquélla, sin fuerza de exportación a casos del comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto, una norma de policía del derecho estadounidense.




b) Normas de policía de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de policía pertenecientes a un tercer derecho estatal— ni la lex fori ni la lex contractus—, se plantea la cuestión de su aplicabilidad ante los tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los Estados, éstos no se deben recíproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aquéllos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prácticas en esta materia, tendiente a la cooperación internacional traducida en aplicaciones de normas de policía dictadas por países con estrecha interdependencia social y política.

Vuelve a ser necesaria una distinción respecto de la aplicabilidad de estas normas. Una cuestión es la relativa a su derogabilidad por la autonomía de las partes. Otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no han sido excluidas por las partes.

En jurisdicción argentina se puede aplicar normas de policía extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonomía conflictual o material en la hipótesis del art. 1208 del Código Civil argentino.

Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal de cooperación con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperación, Baer, Kartellrecht und Internationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfüllung auf Grund ausländischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pág. 287; Wengler, "Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW 54, 1940/1, pág. 168).

Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se daría si dichas normas foráneas no lesionaran principios de orden público argentinos.

El contrato debe guardar una relación económica estrecha con el país cuyas normas de policía se pretende aplicar, la cual surgirá, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna prestación del negocio. Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Código.




c) Exclusión de la autonomía de las partes por normas de policía

Cabe ahora precisar qué normas de policía de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de la autonomía de las partes. Lo excluyen las normas de policía del juez y las normas de policía extranjeras del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por su función económica.

Observo que tales normas producen una inflexible exclusión de lo que la autonomía de las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden público del D.I.Pr. (cláusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rígida exclusión incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en la autonomía de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el contenido de los principios. Éstos tienen carácter fiscalizador, digamos; las normas de policía son inmediatamente excluyentes.

Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de policía extranjeras del país con el cual el contrato tiene una conexión económica estrecha —particularmente, por la ejecución de alguna prestación decisiva en dicho país—. Estas normas de policía extranjeras no pueden ser evadidas en razón de nuestro art. 1208 del Código Civil.

Ahora bien: dichas normas de policía extranjeras pueden resultar del país cuyo derecho hubiese sido aplicable, según las normas de conflicto legales, a falta de elección privada (arts. 2651 y 2652 del nuevo Código), y también del país cuyo derecho las mismas partes han elegido. En ambas hipótesis, aquellas normas de policía extranjeras son inderogables. Pero no por ser normas de policía del derecho legalmente elegido ni por ser norma de policía del derecho elegido por las partes, sino porque tales normas de policía extranjeras pertenecen a un país con el cual el contrato presenta una conexión económica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 2651, inc. f] del nuevo Código).




D) Normas de conflicto subsidiarias en ausencia de autonomía de las partes




1. Metodología de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato internacional —por falta de ejercicio de la autonomía conflictual de que gozan— y las regulaciones del negocio resultan incompletas y no disponen la solución material de una cuestión, se abre allí una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonomía material en contratos internacionales, y se presenta la cuestión relativa al hallazgo de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonomía de las partes.

El Código Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodología inconveniente para captar supuestos de contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rígidos y genéricos criterios de localización indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados persiguen mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente según los tipos contractuales, y sería una imprudencia grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad que en rigor es sólo aparente, pues requiere, como más adelante se verá, múltiples precisiones, a causa de su indeterminación y multivocidad originarias.




2. Punto de conexión flexible

Empero, el Código adopta criterios de calificación flexibles respecto del punto de conexión "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad de precisar concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cód. Civ.).

En un contrato bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las prestaciones prometidas hace necesario investigar la prestación relevante para la localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable? He aquí las cuestiones a que da origen el criterio de orientación legislativo del art. 2652 del nuevo Código.




3. La prestación característica

La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en droit international privé suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pág. 545, y la jurisprudencia y antecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours [1974-II], pág. 62; De Winter, "Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale, XXV, nº 3, 1971, pág. 227).




4. El domicilio del deudor de la prestación más característica

Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89-144; Reithmann y cols., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge, 3ª ed., Köln, 1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado también se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212 del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localización es el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato. Ver art. 2652, segundo párrafo, del nuevo Código.




5. Crítica del criterio de la prestación más característica

La prestación típica parece indicar la función del contrato en el ámbito socioeconómico de un país. Empero, que la prestación característica permita conectar el contrato al medio económico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones.

Considerar de modo genérico que la prestación no dineraria ("non pecuniar performance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar económicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderías, si bien es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias.

Así, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la prestación característica necesita un reajuste. En una venta-locación o en una venta con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en razón de las normas protectrices de este último (cfr. Antagonism in the field of contracts, cit., pág. 62).




6. Los contratos comerciales deslocalizados

En los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un país y porque el sinalagma genético de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un lugar determinado, sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general. Bien valen para ellos las autonomías material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los límites que los sistemas de D.I.Pr. nacionales les dejan para crear, con razonable libertad, lo que podríamos llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales.




7. Ámbito de la lex loci solutionis

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de conflicto en el nuevo Código. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede considerársela recibida en tales normas, cuyos fundamentos más profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemático: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berlin, 1849, vol. 8, pág. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pág. 204).

La normal expectativa de las partes: he aquí un principio perenne de localización.

Igual inspiración savigniana alientan, inequívocamente, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Ver art. 2652 del nuevo Código.




8. Escisión del derecho aplicable

La elección del derecho aplicable puede referirse a la totalidad o a partes del contrato (art. 2651, primer párrafo, in fine, del nuevo Código).

En supuestos de lugar de celebración indeterminado (art. 1214, Cód. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), regía la norma de conflicto del art. 1214 del Código Civil. La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial nº 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti y Cía. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme, estudia el ámbito de aplicación del art. 1214 y su interpretación.




E) Condiciones generales de los contratos internacionales estándar




1. Problemática de especial trascendencia

La autonomía material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como poder normativo delegado por el D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y límites que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en cuanto objeto de las declaraciones negociales de las partes, configuran la lex contractus. De ahí que las referidas condiciones generales de los contratos —materia sobre la cual se puede ver nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981-I), págs. 9-113— deben ser enfocadas como normas producidas por la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden temático, en la órbita del D.I.Pr.

Pese a que por el enfoque antes precisado no cabría un tratamiento específico para las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiología jurídica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial atención en los últimos años. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones generales —por cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional—. Tales aspectos son el contenido jurídico de las condiciones generales y el alcance normativo de éstas en relación con las regulaciones positivas de los derechos privados nacionales, así como con las normas de policía y los principios de orden público del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdicción nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos.




2. Contenido jurídico de las condiciones generales

Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitúan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan también al derecho imperativo y necesario, esto es, a las normas imperativas del derecho privado de los países. De ahí que su virtualidad derogatoria más amplia se sustente en la autonomía material del D.I.Pr. ya expuesta.

Las condiciones generales están referidas, detallada y exhaustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la exhaustividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretación y ejecución de los contratos —las cláusulas de prórroga de jurisdicción internacional, de limitación o exoneración de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolución y rescisión en favor del predisponente, cláusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los negocios que regulan—.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos: "La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. c. American Airlines s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo" (L.70.XXXV), del 21 de noviembre de 2000

El art. 8º, apart. c) de la Convención de Varsovia se refiere a un transporte que reviste el carácter de internacional en función del punto de partida y de destino: art. 1º, apart. 2.

La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) es un requisito esencial, aun cuando el carácter internacional del contrato resulte evidente, en atención al punto de partida y destino.

La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no es un recaudo meramente formal, pues guarda relación con un elemento esencial del contrato, cual es el itinerario a seguir, que se vincula con el riesgo que asumen el expedidor y el asegurador.

Si bien asiste al transportador la facultad de modificar el itinerario, ello no alcanza para eximirlo de las consecuencias de la omisión de indicar las escalas en la carta de porte: art. 8º, inc. c) de la Convención de Varsovia.

El régimen de la Convención de Varsovia crea privilegios a favor del transportador aéreo, uno de los cuales es el derecho a limitar su responsabilidad, imponiéndole a cambio el cumplimiento de ciertas obligaciones, como la de no aceptar mercaderías al amparo de una carta de porte que no contiene los datos indicados por el art. 8º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

Si la escala intermedia no incidió en la ejecución del contrato de transporte, pues la mercadería no se descargó ni sufrió revisión aduanera ni control de ninguna especie, la omisión de hacer constar la detención en la carta de porte (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no puede llevar razonablemente a privar al porteador del derecho a invocar la limitación de su responsabilidad: art. 9º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

Si se trata de detenciones que implican la manipulación de la remesa, la omisión de hacerlas constar en la carta de porte (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) justifica privar al porteador del derecho a invocar la limitación de su responsabilidad: art. 9º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).




3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cód. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurídica a las condiciones generales que el cliente, al momento de la celebración del contrato, habrá conocido o habría debido conocer, y declaran nulas las cláusulas graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atención (cfr. su interpretación y la jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las cláusulas generales de los parágrafos 138 —Guten Sitten— y 142 —Treu und Glauben— del Código Civil alemán, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales de 1976, ver nuestro "International standard contracts", antes citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economía socialista cuya regulación jurídica de las relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones generales dictadas por la administración estatal. En realidad, lo que aquí hay es derecho privado imperativo y estatal, no autonomía de los particulares ni condiciones generales.

En el nuevo Código Civil holandés se prevén condiciones generales cuya fuerza jurídica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobación; las partes litigantes pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para anular cláusulas que puedan dañar a los clientes ordenando la restitución al cliente de cualquier cosa que éste haya entregado basado en aquélla.

En el Código Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales directivas de la economía, no creadas por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Código Civil etíope de 1960 establece que "las condiciones generales utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra más que en el caso de que ésta las haya conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pública". El art. 1738, inc. 2º, dispone que las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. "Contratos comerciales", pág. 96, nota 42, donde también se transcriben las normas del Código de Comercio de Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).

El nuevo Código ha regulado "las cláusulas generales predispuestas por una de las partes (art. 1117 a 1122). Sobre estas regulaciones ver nuestras críticas en El nuevo Código y el derecho internacional público y privado, La Ley 2015.




4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.I.Pr. argentino

Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras de las condiciones generales: las reglas de interpretación de las condiciones generales y las reglas de validez y eficacia de las condiciones.

En cuanto a las primeras, parece que puede excluírselas por la autonomía de las partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razón para invalidar una cláusula de las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretación con exclusión del favor debitoris, máxime si no puede anulársela según las reglas de validez o eficacia de las condiciones generales.

En cuanto a las segundas, tienen carácter imperativo en el derecho privado nacional al que pertenecen, y en este ámbito, no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonomía conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.

Se podría plantear la duda sobre la índole de aquellas reglas, presentándolas como normas de policía del D.I.Pr. del país al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta interpretación si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su ámbito de aplicación también a los contratos internacionales.

Por consiguiente, en el ámbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque éste resulte aplicable al contrato (autonomía material de las partes). También puede excluírselas eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las referidas reglas (autonomía conflictual).




5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino

Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestación de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastaría decir, consiguientemente, que su alcance y límites ya fueron precisados al tratar dicha autonomía. Pero en virtud de las particularidades precontractuales y sociológicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al respecto.

a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del contrato internacional es alcanzada por una norma de policía de D.I.Pr. argentino, aquéllas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la norma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegación. Un transporte internacional de personas celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para entender en la causa, está regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley argentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra de las normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicación. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.

b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condiciones generales es contraria a los principios generales de orden público del derecho internacional argentino, resulta invalidada (art. 2651, incs. e] y f] del nuevo Código). Algunos de esos principios son afectados si la cláusula es abusiva, lesiva, contraria a la buena fe o a la moral.

Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebración, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art. 1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habrá de usársela atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebración. Tal cuidado puede traducirse en la incorporación de condiciones especiales excluyentes de algunas generales.

Frente a este deber de cuidado se impone también una exigencia de información. Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de competición, también exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación de confianza entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-económico-sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55).

En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al espíritu de nuestra legislación (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.), pero que podemos calificar también como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de cláusulas lesivas o excesivamente onerosas (unconscionable). Este poder de revisión debe ser cumplido por los jueces a posteriori en los contratos internacionales.

c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violación "de las leyes de una nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ. de Vélez; ahora art. 2651, inc. f] del nuevo Código). Se trata de leyes extranjeras de derecho público o normas de policía de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nación foránea o el negocio exhibe una conexión muy importante con ella. (Para una consideración más detallada, ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", ya citado, y la bibliografía allí mencionada).




F) Transferencia de la propiedad

Existen algunas restricciones al principio general según el cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lex rei sitae o la ley del domicilio del dueño de cosas muebles.




G) Modalidades de ejecución

Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962, págs. 27 y 204; Broggini, Le modalità d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece que la lex fori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según la lex fori.

Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, nº 199, 12/9/2002.




H) Cesión de crédito

La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión frente al deudor y a los terceros.

Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en general, Beuttner, La cession de créance en droit international privé, Genève, 1971).




I) La cesión de contrato

Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.

Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La cesión de contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borrás Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí, después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad personal y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr.




J) Transferencia legal de créditos

La ley que rige la obligación decide su transferibilidad legal. La transferencia, en cambio, está gobernada por la ley que dispone la transmisión. Así, la subrogación legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del daño estará regida por la ley que impone la subrogación, esto es, la ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, Der Regress im IPR, Zürich, 1982).




K) "La excesiva onerosidad sobreviniente"

En principio la lex contractus rige también esta cuestión. Pero viene presentándose en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podría expresarse en los términos del juez Pita en el caso "Sagemüller": "Síguese de ello que para que pueda operar en un contrato internacional la teoría de la imprevisión, resulta un recaudo adicional exigible —implícito en la norma del art. 1198 del Código de Vélez— el que el hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y normativos en los que actúan" (énfasis nuestro).

Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c. Sifar", Fallos, 236:404).

En algunos precedentes invocados en el caso "Sagemüller" los contratos considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden financiero internacional.

Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata" (C. Com., Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurrió en "Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacionó jurídicamente con el Banco Español del Río de la Plata, que actuó como comisionista frente a los deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente porque influyó el origen extranjero del préstamo. Pero nada más.

En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la misma Sala D de la Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba también de un préstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.

El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) también contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello determinó la inaplicabilidad del art. 1198 del Código Civil.

En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestimó la revisión de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198 del Código Civil (L.L., 1984-C-106).

No parece tan categórico que no pueda aplicarse la teoría de la imprevisión cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conduciría necesariamente a un empobrecimiento del acreedor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al respecto, es discutible.

Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo según los orígenes de los fondos, de las mercaderías o de la moneda del contrato en casos de contratos internos en los que rige el art. 1198.

En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razón tomará en cuenta las circunstancias externas.

Según la norma material establecida en el caso "Sagemüller", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibilidad. Atiende al alcance internacional del hecho imprevisible y sus consecuencias en los ámbitos jurídico-económicos involucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderación directa de las circunstancias internacionales desde la teoría de la imprevisión (hardship) considerando específicamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equivalente económico.

Así cabe ponderar con criterio específico la relación de un préstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es un problema particularmente financiero.

En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las plazas más próximas a la operación. Para ciertos productos los precios internacionales se forman en determinadas plazas.

Pero en contratos internacionales de larga duración las circunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes.

No puede excluirse el método de considerar directamente en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. También hay que tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las cláusulas de imprevisión o de hardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie du contrat, Bruselas, 1986.

El método material de resolver la cuestión debería, a mi juicio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberían limitarse a aplicar las normas internas sobre imprevisión adaptándolas a los contratos internacionales como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sería crear una norma material "local" para contratos internacionales.

En cambio deberían ver las tendencias internacionales comparando la solución de los problemas en otros países y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una norma material de orientación internacional y no de orientación nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cód. Civ. arg.).

Pero el camino iniciado en el caso "Sagemüller" está bien orientado. Cabría profundizarlo en la dirección expuesta. Así, por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de moneda extranjera durante un largo período, no cabe excluir la posibilidad de una extraordinaria alteración de la ecuación económica del contrato. La empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado según la política económica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el que actúa.

Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestación sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la nulidad o ineficacia por abuso de tales cláusulas de asunción de riesgos.

De igual modo las partes pueden autorregular una distribución de los riesgos que soportarán por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sinalagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional que prevé el método de recomposición del equilibrio económico del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre quedará un ámbito de hechos que las partes no han podido prever mediante una diligencia específica adecuada, esto es, inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excepción" al principio de la autonomía de la voluntad.




L) Forma

Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.

Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposición de la forma de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art. citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Código.

Los contratos inter absentes están regidos en su forma por el derecho más favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa "Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").

Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo Código). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes considerada del art. 2649 del nuevo Código.




M) Jurisdicción internacional

Para una consideración general, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al nuevo art. 1º del Código Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Código.

Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la jurisdicción internacional a su respecto.

Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Contratación internacional. Contexto jurisdiccional", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, nº 193 a 196, año 2001.




N) Lex mercatoria y contratos internacionales




1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurídicamente el contrato y también establecen un derecho de los contratos internacionales, en modo que éstos no constituyen una materia irrelevante para el derecho estatal. La lex mercatoria también contiene "reglas" contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pág. 177; el mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives", en Travaux du Comité Français de Droit International Privé, 1977-1979, pág. 221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelación entre las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre los contratos internacionales.

Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoria no regula: la capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los órganos y representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un ámbito de libertad considerable a las partes en sus contratos internacionales y también contemplan las necesidades del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero ¿se trata en realidad de una coordinación o de la subordinación de la lex mercatoria a los derechos estatales?

Esta pregunta remite a la cuestión de la amplitud que se reconozca a la autonomía de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de aquella autonomía. De otro modo el problema desaparece. Si las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria ante los Estados nacionales no surge la cuestión del reconocimiento. Aquí no me ocupo de la hipótesis en que las partes no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.




2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algún uso del comercio internacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cód. Civ. francés; Ph. Fouchard, "L'État face aux usages du commerce international", en Travaux du Comité Français de Droit International Privé, 173-1975, pág. 71).

Pero, ¿pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar reglas específicas de la lex mercatoria?Además, ¿cabe pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? ¿Se debe considerar que un contrato está enraizado, localizado, en la sociedad internacional de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin elección de las partes?

Según Goldman, "la lex mercatoria est formée des règles objectives dont la compétence ne dépend pas, cas par cas, d'une réference expréssement ou implicitement convenue" (Clunet, cit., pág. 482).

¿Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin elección de las partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su sistema de normas de conflicto.

Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia o incorporación ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que típicamente contempla esos contratos. Pienso en un crédito documentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas y Usos de la Cámara de Comercio Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurra a tales Reglas directamente sin determinar qué derecho nacional sería aplicable en virtud de sus normas de conflicto.

Pero este recurso directo me parece excepcional. Sólo funcionaría en casos de existencia de reglas precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio o la omisión de las partes podría ser interpretado como una referencia implícita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designación tácita en los términos del art. 2651 del primer párrafo del nuevo Código.

En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, sólo cabe aplicarlas con fundamento en la autonomía material de las partes.

Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex mercatoria equiparándola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonomía de las partes, por la sola constatación de que el contrato pone en tela de juicio los intereses del comercio internacional.

En este sentido, una sentencia de la Corte de Casación de Francia rechazó la aplicación de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov. de 1980: Clunet, 1981, pág. 355, con nota de Ph. Kahn).

Además, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incorporación por vía de la autonomía material en el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin más parece no autorizar a los jueces a la aplicación de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulación precisa (Wengler, "Immunité législative des contrats multinationaux", Rev. Critique D.I.Pr., 1971, pág. 637; Loussouarn, "Cours général de droit international privé", Recueil des Cours [1973-II], págs. 271 y sigs., esp. pág. 304; Lagarde, "Approche critique à la lex mercatoria", en "Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman", págs. 125 y sigs., esp. pág. 146. Pero ver el capítulo sobre Arbitraje Comercial Internacional, págs. 1047 y sigs.).

3) La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de D.I.Pr.

No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurídico autónomo mediante una elección de las partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexión objetiva. Sobre esta autonomía conflictual ver la más reciente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, y en nuestro Derecho Internacional Privado, 7ª ed., 2016, t. II, págs. 251 y sigs., Obligaciones en moneda extranjera, 1987, "Apéndice".

Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía material de las partes en los límites más flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonomía material propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; además en "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], págs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), págs. 431-477; Uniform Law in Practice, The experience of Latin American States, Unidroit Congress, Roma, 1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor por la OEA, 1990; International Standard Contracts. The Price of Fairness, Boston, London, Dordrecht, 1991). Ver su recepción por el art. 2651 del nuevo Código.




Ñ) Principios sobre contratos comerciales internacionales de Unidroit (Roma, 1994) y Derecho Internacional Privado (1994/2004/2010)

Tanto los Principios de UNIDROIT como los principios de Derecho Contractual Europeo son recopilaciones, compilaciones o codificaciones extraestatales en el sentido de no haber sido incorporadas a un derecho estatal ni al derecho internacional (tertivanon datur) de derecho de los contratos con base comparativa hasta que no sean adoptados por un derecho estatal, supraestatal o internacional no son derecho objetivos. No son derecho. Su autoridad proviene del prestigio científico de sus autores. Pero carece del valor político de los gobiernos.

Empero, las partes pueden incorporarlos como integradores o modificatorios de la lex contractus. Su autoridad proviene entonces de la autonomía de las partes propias del Derecho Internacional Privado Material o de Conflicto.

Los principios de UNIDROIT no son un ordenamiento jurídico susceptible de una elección por las partes como un todo sistemático, pues carecen tanto de autoridad formal cuanto de hermeticidad (art. 14). No existen normas de conflicto que autoricen a las partes a elegir los Principios. Tanto la Convención de Roma como la Convención Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales admiten la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable. El art. 17 de esta Convención define la "ley" como la "ley vigente en un Estado" (Boggiano, La Convention Interamericaine sur la Loi Applicable aux Contrats Internationaux et les Principies d'UNIDROIT, Revue de Droit Uniforme, 1996, págs. 219-228 y 225-226).

El art. 9(2) de la Convención no puede interpretarse prescindiendo del art. 17 en su relación con el art. 7(1), primera parte, de la Convención.

En el ámbito del arbitraje, pues, los árbitros pueden ser autorizados a decidir ex aequo et bono.

Así, las normas de conflicto específicas sobre arbitraje prevén la elección de "normas de derecho". Ello ocurre con las nuevas leyes de Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Suiza (ver Bonell, An International Restatement of Contract Law, Saed, 1997, pág. 197).

No parece que pueda equipararse la elección de los Principios o cualquier otra fuente "privada" con la elección de las normas de una convención que, aún no vigente en el caso, está vigente internacionalmente para otros casos (Boele - Woelki, "Principles and Private International Law", Uniform Law Review, 1996, págs. 652-678).

A nuestro juicio las partes pueden incorporar los Principios según la autonomía material de Derecho Internacional Privado.

Ver ahora nuestro estudio, "Genius Urbis Romae. Elección ("Kollisionsrechtliche Verweisung") de los Principios Unidroit como el derecho aplicable a los contratos internacionales. Propuesta de modificación estructural de los Principios Unidroit". Homenaje al Prof. I. M. Bonell, Roma, 2016.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de contratación", E.D., 104-941; "El domicilio del deudor de la obligación característica en contratos internacionales", D.J., 2-I-1985; "Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretación en la Convención de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730/738; Daniel Oscar Iglesias, "Los contratos internacionales de compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcagni, "La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Nicolau, "Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación", L.L., 1992-D-1158/1170; Lilia María del Carmen Calderón Vico de Della Savia, "Régimen internacional de la representación y la intermediación. (Especial referencia a la Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y a la representación)", L.L., 1993-B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A propósito de la ratificación argentina de la Convención de La Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski, "Las cláusulas de elección de foro insertas en contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas marítimos y en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/1138; "Nueva Convención Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisión de las causales del embargo preventivo de buques en la Convención Internacional de 1952", L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisión del convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L., 1997-B-951-957; Domingo M. López Saavedra, "Averías gruesas: las nuevas reglas de York Amberes 1994", L.L., 1996-B-904/912; Eduardo León Ferder, "Límite de Responsabilidad en el transporte aéreo y los protocolos de Montreal (Una transición de los francos poincaré a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Raúl Aníbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crédito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratación electrónica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo García de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172-167/175; Omar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servicios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Inés M. Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Raúl Alberto Ramayo, "El contrato internacional de préstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; María Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D., 179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo más sobre la protesta aeronáutica", Protesta aeronáutica. Averías sufridas por la mercadería, comentario al fallo (Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270; Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonomía de la voluntad", comentario al fallo (Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-129/133; Germán Bidart Campos, "La naturaleza federal de los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Raúl Alberto Ramayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171-996/1019; Carolina Iud, "A propósito de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.




Apéndice




SECCIÓN 11ª




Contratos

Art. 2650.— Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Art. 2653.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.




SECCIÓN 12ª




Contratos de consumo

Art. 2654.— Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.

También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

Art. 2655.— Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;

b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;

c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;

d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.

Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artículo, "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posición del magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa enferma, de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de las empresas multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a veces son débiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileño.


Dr Jose Luis Cavalieri.net

Transformation in Action of Legal Services

Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina