Infracciones Aduaneras

INFRACCIONES.

El concepto de infracción aduanera

INFRACCIONES. PARTE GENERAL

Cotter Moine, Juan Patricio

I. Introducción

1. El concepto de infracción aduanera


Se consideran inf racciones aduaneras los hechos, actos u omisiones que se reprimen por transgredir las disposiciones de la legislación aduanera respectiva. Como señala la Exposición de Motivos, la delimitación del ámbito de la inf racción se produce, por un lado, mediante la relación de los deberes que han de observarse en los distintos regímenes, destinaciones, operaciones o situaciones en los que el administrado puede int ervenir o encontrarse; por otro, a través de la tipificación de las figuras punibles, que tiene por finalidad preservar el cumplimiento de esos deberes. Su inc umplimiento constituye inf racción. Las inf racciones aduaneras implican una vulneración de grado menor al bien jurídico tutelado por el Código Aduanero, esto es, el debido control aduanero sobre las importaciones y exp ortaciones.


A efectos de superar un problema terminológico1, el Código ha precisado que el término "inf racción" se equipara al término "contravención". Tal equiparación terminológíca obedece a que, en la doctrina, no hay acuerdo en cuanto a si se trata de dos exp resiones que significan lo mismo o si la inf racción tiene un alcance más amplio, que puede comprender inc luso al delito, el que podría ser considerado una inf racción mayor.


En Argentina, en el ámbito aduanero la exp resión "inf racción" siempre se ha empleado en lugar de "contravención", tradición que se ha considerado importante mantener en el Código Aduanero.


El Convenio Internacional para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros de Kyoto, en su Anexo H.2, ha definido las inf racciones aduaneras como cualquier vulneración o tentativa de vulneración de la legislación aduanera. A la vez que ind icó que cada país será el que determine las inf racciones aduaneras, y a título general ind icó que se considerarán normalmente como inf racción aduanera, cualquier oposición u obstrucción que se haga a la Aduana en el cumplimiento de las medidas de control que haya de efectuar, así como la presentación a las aut oridades aduaneras de facturas u otros documentos falsos2.


En materia inf raccional, el Código Aduanero importó un avance significativo con relación a las Ordenanzas de Aduana, en el aspecto metodológico y también en lo que respecta a la definición de los tipos. En las Ordenanzas, las disposiciones se inc luían respecto de cada operación aduanera, lo que ind udablemente generaba repetición de tipos inf raccionales y un exc eso casuístico. También exi stía una laguna en lo concerniente a los principios generales.


2. Naturaleza jurídica de las infracciones aduaneras


La determinación de la naturaleza jurídica de las multas aduaneras y tributarias ha dividido desde hace muchos años a la doctrina y a la jurisprudencia. Para una primera tesis, la multa tiene carácter penal; para la segunda, tiene naturaleza civil o administrativa.


La tesis penal sostiene que la finalidad de la multa es la de prevenir las transgresiones a las leyes aduaneras o tributarias. La pena actúa de manera disuasiva, diríamos int imidatoria. Actúa de manera preventiva y, llegado el caso concreto, configurada la inf racción, el objetivo es sancionar al aut or de la acción disvaliosa. La multa no persigue en esta tesis la reparación patrimonial del daño causado por la acción disvaliosa. Adh iere a esta tesis Soler, al destacar que el fin del Estado al imponer una multa no es el de aum entar sus rentas o crearse una fuente de recursos, sino reprimir un ilícito en la persona del inf ractor. El aut or luego diferencia esta multa penal de la multa puramente fiscal, que corresponde, en general, a un mero inc umplimiento de una obligación pecuniaria, mientras que las multas penales consisten en una sanción propiciada para reprimir una conducta disvaliosa, que siempre es "algo más que un puro no pagarle al Fisco lo que se le debe"3.


Para la tesis administrativa o civilista, la pena, en cambio, persigue compensar el daño causado por la acción disvaliosa. Bielsa califica a las multas aduaneras como fiscales, reservando además la calificación de administrativas para las derivadas del inc umplimiento de un contrato administrativo4.


En el año 1876, la Corte Suprema se pronunció reconociendo el carácter mixto de las multas aduaneras, al señalar que "aun que es verdad que la pena impuesta por las Ordenanzas de Aduana al delito de contrabando y defraudación de renta puede ser asimilada, en algunos de sus efectos, a una reparación civil del perjuicio causado al Tesoro Público, no es menos verdadero que ella conserva su carácter penal"5.


También exi ste un int eresante antecedente en materia aduanera del año 1967, en el cual la Corte Suprema destacó que el eventual y secundario int erés fiscal que pudiera tener para la Nación la percepción de los ing resos provenientes de la aplicación de sanciones pecuniarias, no obsta al carácter penal de las sanciones6. Esta doctrina fue luego aplicada también a otras sanciones tributarias.


La Corte Suprema ha destacado la naturaleza penal de las sanciones aduaneras y la aplicación a la materia de los principios generales del Derecho penal. Ha señalado que, visto que la multa aduanera no tiene carácter retributivo del daño causado, sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de normas legales, debe considerársela de tipo represivo7. También se ha señalado que la exi stencia de un int erés de tipo fiscal no obsta a su naturaleza principalmente punitiva, de donde se deriva la aplicabilidad a la materia de los principios generales del derecho penal8. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema, al ind icar que la finalidad de la sanción es castigar al inf ractor y no reparar un perjuicio o constituir un ing reso para el erario público.


La definición de la naturaleza jurídica de las inf racciones aduaneras y de las multas que, como consecuencia de ellas se resolviere imponer a un administrado, no es menor, puesto que esta definición resultará determinante para la aplicación de los principios generales del Derecho penal a la materia inf raccional aduanera. Como ind icó Freytes hace ya muchos años, inc luso antes de la sanción del Código Aduanero: "Ante el carácter exp resado de las multas aduaneras, no cabe duda de que a éstas les son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, pues las leyes de aduana son leyes especiales y las multas que contienen son sanciones de naturaleza penal"9.


A pesar de la exi stencia de cierta uniformidad jurisprudencial, la ley 2 1.898 agregó el art. 1 66 bis a la Ley de Aduanas, señalando que las inf racciones establecidas en la legislación aduanera son inf racciones de responsabilidad objetiva. Di Fiori, Ferro y Di Fiori10 le auguraron corta vida a esta disposición, y no se equivocaron; pues el principio de responsabilidad objetiva fue derogado por el Código Aduanero.


Visto que se trata de inf racciones y no de delitos, los redactores del Código Aduanero consideraron adecuada la elaboración de un capítulo de "Disposiciones generales", en el cual se determinaron los principales fundamentos de Derecho penal aplicables a las infracciones aduaneras. De esta manera y conforme ilustra la Exposición de Motivos, se ha logrado cierta sistematización de este régimen y se ganó en aut onomía frente a otros cuerpos legales.


II. Principios constitucionales aplicables a las infracciones aduaneras


De lo prietamente exp uesto en el capítulo que antecede surge claro que a las inf racciones aduaneras deben aplicarse los principios generales del derecho penal. Como sostiene Diaz, en materia sancionatoria aduanera, se aplican los principios del derecho sancionador administrativo moderno, bajo la primación del derecho penal11.


En este marco, el sistema de juzgamiento debe asegurar la protección de los derechos fundamentales de los ind ividuos y sobre este punto resulta determinante entender, siguiendo a Bacigalupo, que los derechos fundamentales no son otorgados por el Estado al ind ividuo sino que son propios de éste y justamente limitan la aut oridad estatal, operando como fuente de obligaciones del Estado, que debe crear las condiciones para su realización12.


Estos principios aparecen como limitadores del poder punitivo. Como sostiene Robiglio13 , cada uno de ellos sin ser absoluto y siempre partiendo de la presunción de ino cencia, procura acotar algún aspecto del ejercicio del poder punitivo.


Zaffaroni14 clasifica a estos principios en tres grupos. El primero de ellos inc luye aquellos principios que resultan como consecuencia del principio de legalidad, complementado con el principio de reserva de ley, de allí el requisito de ley escrita, previa, cierta, irretroactible —excepción hecha de la ley penal más benigna— y la prohibición de aplicación analógica. El segundo grupo de principios se refiere a aquellos que exc luyen pretensiones punitivas que inc urran en una grosera inc ompatibilidad con los derechos humanos, como el principio de lesividad, que supone que no puede legitimarse la acción punitiva cuando no media un conflicto jurídico entendido como la afectación de un bien jurídico. También aquí se enrola el principio de prohibición de doble punición. Y por último, en el tercer grupo, se encuentran aquellos principios que limitan la criminalización como derivados del principio republicano de gobierno, destacándose el principio de culpabilidad.


1. El principio de legalidad y la prohibición de aplicación de sanción por analogía


El dogma nullum crimen nulla poena sine praevia lege penali , tiene sus orígenes en el derecho romano y aparece con fuerza en la Carta Magna ing lesa (1215). Llega a nuestra Constitución Nacional a través de la Constitución americana y de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, después de la elaboración que alcanzó aquel principio en el siglo XVIII.


Nuestra Constitución Nacional consagró este principio en su artícu­lo 18 al determinar que "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio ha sido también recogido en diversos tratados internacionales. La Convención Americana de Derecho Humanos, en su art. 9 º, ha determinado que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable (...)".


En atención a este principio de legalidad, podemos señalar que en materia penal no exi ste el problema de las lagunas en la legislación. El art. 18 de la CN. exi ge imperativamente la exi stencia de una ley preexistente para el juzgamiento y eventual aplicación de sanciones por hecho u omisiones cometidos.


Por otra parte, esta disposición debe entenderse con la contenida en la segunda parte del art. 1 9 que establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe...", axioma fundamental del estado de derecho que marca una delimitación a la acción de los órganos del Estado a fin de evitar desbordes de poder15.


Este axioma, entendido en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva , es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que puede o no acordarse. Asume el carácter de un verdadero principio formalmente necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como jurídica16.


Como bien lo exp resa Roxin17, un Estado de Derecho debe proteger al ind ividuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también delderecho penal, haciendo así mención a que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer medidas adecuadas para la prevención y represión del delito, sino que también ha de imponer límites a las facultades punitivas del Estado en defensa del ind ividuo, protegiéndolo así de la int ervención abusiva o arbitraria de aquél.


El principio de legalidad constituye el rasgo distintivo del Estado de Derecho. Significa que en el seno de una sociedad impera la voluntad de la ley y no la voluntad de los gobernantes. Se garantiza la seguridad jurídica de los ind ividuos, visto que nadie podrá ser sancionado en su persona o en sus bienes sino en virtud de una ley que así lo establezca de manera exp resa18.


La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Y este principio no rige respecto de una sanción penal propiamente dicha, sino en general respecto de toda sanción que pueda aplicarse por una lesión al ordenamiento jurídico. La consecuencia práctica de este principio es que ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, ley en la que el hecho impu­tado al aut or sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena se podrá fundar en la ley penal19.


En atención a este principio de legalidad, podemos señalar que en materia penal no exi ste el problema de lagunas en la legislación . El art. 18 de la Constitución Nacionalexi ge imperativamente la exi stencia de una ley preexistente para el juzgamiento y eventual aplicación de sanciones por hechos u omisiones cometidos.


Este principio fue exp resamente acogido por el Código Aduanero en el art. 8 94, donde determinó que la calificación de un hecho como inf racción aduanera requiere que previamente a su realización se encuentre previsto como tal.


Esta disposición se complementa con la prohibición de inc riminación por analogía tutelada en el art. 8 95.


Este principio también resulta un derivado natural del principio de reserva de ley. La aplicación del principio constitucional de legalidad al campo de las inf racciones tributarias ha sido reconocido ya hace varios años por nuestros tribunales20 . La Corte Suprema ha consagrado que el derecho represivo es un sistema riguroso, cerrado, que no tolera ningún tipo de int egración por analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por ley21.


Jescheck22 enseña que en el caso de laguna legal, sea que acompañe a la ley desde un primer momento (laguna primaria), sea que surja más tarde al modificarse las circunstancias (laguna secundaria), mientras el juez civil forma por sí mismo la norma jurídica que ha de aplicar, el juez penal debe absolver por aplicación del principio in dubio pro reo .


En relación con las inf racciones aduaneras, nuestro Tribunal Superior ha reconocido exp resamente este principio, al señalar que el derecho represivo aduanero no tolera ningún tipo de int egración por analogía tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por ley23.


Incluso, respecto de la inf racción de declaración ine xacta, la jurisprudencia ha entendido que la configuración de una declaración inexacta o falta relativa a las distintas operaciones o destinaciones de importación o exp ortación no resulta susceptible de ext enderse a otras ine xactitudes o manifestaciones que pudieran haberse formulado en otros documentos, dada la descripción literal del precepto, pues lo contrario vulneraría los principios generales del derecho penal que resultan aplicables24. También en relación con la figura inf raccional de declaración ine xacta ha señalado que el perjuicio fiscal, al que refiere la figura en su inc. a ), no puede configurarse a partir de la diferencia de importes por garantizar que pudieran resultar aplicables25.


En lo concerniente a las transgresiones a los regímenes de destinación suspensiva, también en función de la prohibición de la incriminación analógica, se ha considerado que no corresponde sancionar a un exp ortador en los términos previstos en el tipo definido por el art. 9 70 del CAd., por presuntas irregularidades cometidas en el marco de exp ortaciones realizadas bajo el régimen de ventas en consignación, documentadas en el marco del dec. 637/197926. Se prohibió la aplicación analógica del tipo previsto para las transgresiones a las destinaciones suspensivas, a las transgresiones que pudieran generarse en relación con destinaciones definitivas de exp ortación a consumo documentadas bajo el régimen de ventas en consignación.


La Cámara Contencioso Administrativa ha compartido esta doctrina al señalar que no puede considerarse como inf racción un hecho que no está previamente calificado como tal por el código, destacando que este requisito no puede ser suplido por una resolución administrativa27 . También se ha destacado que no corresponde imponer sanción a un despachante por omitir cotejar la asignación del canal de selectividad, visto que tal conducta no estaba tipificada legalmente28.



2. El principio de especialidad


Soler enseña que para que se configure un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos esté íntegramente contenido en el otro. Dos disposiciones legales se hallan en relación general y especial cuando los requisitos del tipo general están todos contenidos en la norma especial, la cual contiene, asimismo, otras condiciones calificativas en cuya virtud la ley especial tiene preferencia sobre la general en su aplicación29.


Frente al caso concreto, la lex specialis derogat generali , de manera que la ley especial se aplica sin consideración alguna a la naturaleza o al monto de la pena, en relación con la figura general; sea aquélla más o menos grave, las figuras específicas se aplican siempre, pues son construidas por el legislador tanto para alterar en más como en menos la figura principal30. Es decir, la norma especial desplaza a la norma general, sin importar cuál tiene mayor sanción. Resulta fundamental para el correcto entendimiento de esta disposición la adecuada determinación del hecho u omisión, presuntamente punible, analizado en el caso concreto y su adecuación al tipo de inf racción de que se trate.


Hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relación de especialidad:


a) una disposición es específica respecto de otra cuando ésta se encuentra exp resamente comprendida en aquélla;


b) pero también lo es cuando la cuidadosainterpretación nos muestra que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho.


El Código Aduanero ha recepetado este principio en el art. 896. En materiainfraccional aduanera, tenemos una relación ciertamente particular entre el tipo definido en el art. 954 y el tipo del art. 995. En algunos casos, se hainstruido sumario a un administrado por la presunta comisión de lainfracción de declaracióninexacta prevista en el citado art. 954 y se resolvió absolver al impu­tado por lainfracción impu­tada; y finalmente se dispuso propiciar condena por la presunta comisión de lainfracción prevista en el art. 995 que sanciona—en forma genérica— a quien transgrediere los deberes impuestos por el Código.


La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha rebelado contra esta posición y, con buen criterio, ha determinado que resultaincongruente que toda declaracióninexacta, que no genere perjuicio fiscal, pudiera luego ser sancionada a la luz de la figura prevista en el art. 995. Se resolvió, pues, la absolución del administrado31.


3. El principio de congruencia


Un principio fundamental para la materia penal einfraccional es el principio de congruencia. Este principio reclama queexista congruencia entre el hecho que se juzga y el reproche formulado al impu­tado. Congruencia entre el sustrato fáctico sobre el cual los impu­tados desplegaron su defensa y el reproche final que justifica la condena. Nadie puede defenderse de aquello que no conoce


Este principio se encuentra íntimamente vinculado con la garantía del debido proceso prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional. En materia penal, desde antiguo nuestra Corte Suprema ha señalado que resultaindispensable queexista correlación entre la acusación, la prueba y la sentencia32.


Tradicionalmente se sostuvo que la congruencia era esencialmente fáctica, es decir, producto de una relación entre el hecho impu­tado y la base de­­­sarrollada sobre este aspecto en la acusación, vié ndose vulnerado este principio solamente si se ha producido una mutación esencial del estudio comparativo de ambos ext remos33 .


En materia inf raccional aduanera, no es poco usual que se ins truya un sumario por la presunta comisión de una inf racción aduanera y que luego finalmente se condene al impu­tado por otra inf racción aduanera. Este cambio puede concretarse a partir de una sana interpretación del principio de especialidad o simplemente porque, en el trámite del sumario, el funcionario a cargo de la ins trucción advirtió que no se ha configurado la inf racción originalmente impu­tada pero los hechos analizados configuran otra inf racción. Veamos algunos ejemplos:


i) En el marco de una inv estigación ini ciada frente a una ine xactitud formulada por un declarante, el sumario se ins truye por la presunta comisión de la inf racción de declaración ine xacta tutelada por el art. 9 54 y luego se considerara que la ine xactitud originalmente impu­tada no tiene entidad para configurar la inf racción de declaración ine xacta, prevista en dicho artícu­lo, pero si tiene entidad configura la infracción formal prevista en el art. 9 95.


ii) También tenemos el caso de algún inc umplimiento de los compromisos asumidos por un declarante que condicionara algún beneficio otorgado a una importación y la inv estigación y el sumario correspondiente primeramente fuere inc oado en el marco del tipo previsto en el art. 9 65 y luego derivare al tipo previsto en el art. 9 68, por considerarse que el inc umplimiento resulta meramente formal y no vinculado al fondo.


iii) También podría darse el supuesto de inc umplimientos al régimen de una destinación suspensiva de importación temporaria y la instrucción y apertura del sumario por la comisión de la inf racción reprimida por el art. 9 70, para los inc umplimientos de fondo, y luego se condenare al impu­tado por el tipo previsto en el art. 9 72, para los inc umplimientos formales.


Como anticipábamos, en estos casos, exi sten dos alternativas procesales. Ellas son: a) Se dispone la condena del impu­tado por una infracción aduanera, diferente de la originalmente impu­tada en la vista para la defensa; o b) Se dispone una nueva vista al impu­tado para que ejerza nuevamente su derecho de defensa.


En muchas ocasiones, el servicio aduanero no dispone una nueva vista y condena al impu­tado. Esta posición se apoya en lo dispuesto por el art. 1101 del Código Aduanero que señala que si los hechos fueren los mismos y no variare el encuadre legal no será necesario disponer una nueva vista al impu­tado para que ejerza su derecho de defensa.


Entendemos francamente opinable esta tesitura, atento a que en muchos supuestos la falta de nueva vista al impu­tado, impedirá el debido ejercicio del derecho de defensa (visto que a partir del nuevo encuadre legal, las defensas serían probablemente diferentes) y, además, se le niega al administrado la oportunidad de convalidar la nueva impu­tación, el nuevo encuadre legal, abonando la multa correspondiente en tiempo y forma, conforme lo aut orizan los arts. 9 30 y 932 del Código Aduanero, culminando las actuaciones, sin que quede registrado un antecedente inf raccional en el Registro de Infractores de la Aduana.


Compartimos la opinión formulada por Camauer34 con apoyo en la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administartivo Federal, en donde se propicia que en todos los casos el servicio aduanero disponga una nueva corrida de vista, para permitir al impu­tado ofrecer el pago voluntario de la multa para así poder concluir el sumario administrativo sin registro inf raccional a su nombre35 .


En sentido contrario se ha pronunciado Winkler36 , con apoyo de cierta jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación.


Encontramos ciertamente difícil el tema debatido, dada la claridad de la disposición contenida en el art. 1102 del Código Aduanero en cuanto no obliga al servicio de aduana a disponer una nueva corrida de vista al impu­tado, si los hechos no variaren y simplemente se formula un nuevo encuadre legal.


Máxime que la Corte Suprema ha sentenciado que no vulnera el principio de congruencia el cambio de calificación, salvo que ello haya desbaratado la estrategia defensiva del acusado impidiéndole formular sus descargo37.


Sin embargo y a pesar de la claridad del precepto del art. 1 102 y la doctrina citada, consideramos que el correcto entendimiento de la norma en comentario debe realizarse conjuntamente con la debida lectura de las disposiciones contenidas en los artícu­los 930 y 932. La aplicación rigurosa del artícu­lo 1102 no debería denegar al administrado el derecho al pago voluntario de la multa mínima sin el registro de antecedente inf raccional previsto en el citado art. 9 32. De allí que el cercenamiento del derecho a la ext inción de la acción penal aduanera sin el registro de antecedentes en el legajo del administrado podría asimilarse a la imposibilidad de despliegue de la mejor estrategia, enarbolada por la Corte como disparador de la aplicación del principio de congruencia a favor del administrado.


Por lo tanto, visto que las normas jurídicas deben int erpretarse teniendo en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico y visto, además, que se impone la debida tutela de los derechos de los administrados que tienen vocación de pago, resulta una sana práctica administrativa que, cuando se formule un nuevo encuadre legal (realizado a partir de la sana aplicación del principio de especialidad o a partir del nuevo análisis de los hechos realizado) en el cual la multa mínima fuere inf erior a la multa cuyo pago originalmente se int imara, se otorgue nuevamente al administrado la oportunidad de realizar el pago voluntario de la misma, sin que quede registrado un antecedente inf raccional en su legajo aduanero, en su registro.


Abona esta posición la trascendencia singular que tiene para el tráfico int ernacional de mercaderías el legajo, la historia, la conducta de las empresas. El control moderno del tráfico int ernacional se edifica a partir de la conformación de patrones de riesgo y la utilización de los recursos de las administraciones aduaneras de manera int eligente, pensada y previamente definida.


Los patrones de riesgo se definen —e ntre otras muchas cuestiones— a partir de la conducta de los sujetos y esta conducta está en gran medida definida por los antecedentes inf raccionales. Diversos ins titutos o regímenes como pueden ser la definición de la selectividad de las operaciones, la asignación de la categoría de operador confiable o la aprobación de la aduana domiciliaria, serán o no factibles a partir del registro inf raccional. Vaya pues si éste resulta gravitante y, diríamos, determinante. En este esquema moderno de control y en última instancia de actuación aduanera, se impone entonces la máxima prudencia en la adecuada int erpretación de normas como las aquí analizadas.


No estará de más, pues, disponer una nueva vista al administrado, para que éste decida si prosigue con su defensa o bien considera ajustado el pago voluntario de la multa mínima que correspondiere.


En este punto entendemos de aplicación la doctrina de la Corte Suprema que ha señalado que el principio de congruencia exi ge que el hecho que se juzga sea el mismo que fue objeto de impu­tación y debate en el proceso. Es decir, aquél sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva38 . En el precedente señalado la Corte Suprema ha considerado que en muchas ocasiones, el cambio de calificación jurídica no resulta irrelevante para el ejercicio de defensa, pudiendo el impu­tado —en aquellos supuestos— esgrimir nuevas y valiosas defensas39 .




4. El principio non bis in idem


El principio non bis in idem prohíbe la persecución penal múltiple de una persona, contemporánea o sucesivamente, por un mismo hecho. Engloba, entonces, tanto la doble persecución como una ulterior condena por el mismo hecho, en tanto pueda decirse que el impu­tado ya fue juzgado por la conducta (hecho) que lo comprende, con prescindencia del resultado verificado. Esta regla apunta a impedir que se vuelva sobre una persecucción penal ya agotada.


Beling ha señalado inc luso que el ordenamiento jurídico humano prefiere el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor, con tal de que el tribunal en el primer proceso hubiese podido esclarecer por completo el caso en su aspecto fáctico y jurídico40.


Puede señalarse que esta garantía se encuentra tutelada en el art. 1 8 de la Constitución, en cuanto ésta ampara la inv iolabilidad de la defensa en juicio. La Corte Suprema afirmó la tutela constitucional de esta garantía en la causa "Ganra de Naumow"41. En el caso, se impu­taba el delito de apropiación ind ebida de un aut omóvil, cuando en otro juzgado tramitaba ya, contra la misma persona, un procedimiento similar. Se resolvió, siguiendo el criterio del Procurador, que la mera posibilidad de la exi stencia de una pena a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho, violenta el principio non bis in idem .


También se ha sostenido que la garantía de prohibición de doble juzgamiento tiene su relación con la de la inv iolabilidad de la propiedad que tutela el art. 17 de la Constitución Nacional, considerando la acepción general que le ha otorgado a este principio la Corte Suprema. En efecto, el tribunal superior, en el conocido caso "Bourdieux v. Municipalidad" ha considerado que al tutelar "la propiedad", la constitución no se refiere sólo al dominio de las cosas, sino a "todos los int ereses que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Consecuentemente, el derecho que reconoce una sentencia pasada en aut oridad de cosa juzgada constituye un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario y del que no puede ser privado sin mengua del citado precepto constitucional42 .


Este principio también se encuentra tutelado en el art. 8 º, inc. 4 º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto dispone que el inc ulpado absuelto por sentencia firme no puede ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos. También se impone por el art. 1 4, inc. 7 º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto establece que nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito si ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho.


Este principio fue recogido en el art. 1 º, in fine , del CPPN. En materia aduanera, esta garantía fue inc luida en el art. 8 97 del CAd. que, de manera exp resa, prohibió el doble juzgamiento, al señalar que nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como inf racción aduanera.


Para la aplicación del principio, resulta necesario que exi sta:


a) identidad de personas: la garantía es personal y no resulta ext ensiva a quien no ha sido antes perseguido (por ejemplo, un partícipe o co-aut or antes no perseguido);


b) identidad de hechos: con ind ependencia del encuadre legal de la definición del tipo, los hechos inv estigados deben ser los mismos;


c) identidad de causa: se alude aquí al ejercicio del derecho de acción. Si en el primer proceso el derecho de acción fue válidamente ejercido43.


La Corte ha sido elocuente al señalar que "habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida al procesado, por considerarse que el hecho no constituirá delito, aquél se encuentra amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada, y respecto de ese delito no puede ser nuevamente juzgado ni se le pueden aplicar las sanciones accesorias"44. También ha señalado que "la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también laexposición de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho"45.


Asimismo, si se tiene en cuenta laexistencia de la doble jurisdicción que se da en la materia penal aduanera, esinteresante destacar que al fallar el caso "Pousa", la Corte no ha considerado aplicable la garantíanon bis in idemcuandoexiste un procedimiento penal y otro administrativo. El sometimiento a un sumario administrativo y a unainvestigación judicial penal por los mismos hechos no equivale a una violación de la garantía en análisis, atento a que las responsabilidades en ambas jurisdicciones resultan de distinta naturaleza46.Se agregó además, en el caso "De la Rosa Vallejos", que la Aduana no puede condenar a un impu­tado por el delito de contrabando y así imponer los accesorios de la pena que el Código Aduanero establece, cuando el juez competente resolvió la absolución del impu­tado47.En este conocido precedente, se convalidó la doble jurisdicción establecida por el Código Aduanero,aunque supeditando la actuación administrativa a la actuación judicial.


El Tribunal Fiscal tampoco ha considerado aplicable el principionon bis in idemen los supuestos en los cuales hanexistido sanciones de tipo administrativas propiciadas por diversos organismos del Estado, comoautoridad de aplicación relativa aautorizaciones previas a una importación48.



5. La presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo


La presunción deinocencia es una garantía constitucional que impide atribuir responsabilidad jurídica y, como consecuencia de ello, restringir los derechos de una persona, si no se acredita debidamente y conforme a la ley su participación objetiva y subjetiva en la producción del h echo ilícito49. Cuando la Constitución dispone categóricamente que ningún habitante del país será penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que nadie puede ser considerado culpable si no ha sido declarado tal por sentencia de un juez como lo ha afirmado nuestra Corte Suprema desde los primeros años de su ins talación50.


Jescheck enseña que mientras el principio de legalidad protege a toda persona contra la posibilidad de ser castigada por una acción cuya punibilidad y pena no se encontrasen legalmente establecidas antes de su comisión, el principio in dubio pro reo lo complementa con el dogma no hay pena sin la prueba del hecho y de su culpabilidad51.


Este principio supone una prohibición absoluta a que una persona sea sustraída de su libertad y sus derechos ind ividuales hasta tanto se demuestre su culpabilidad. Supone, entonces, que todo ind ividuo tiene un derecho subjetivo a ser considerado ino cente52.


Éste ha sido históricamente un principio fundamental. Ya la Carta Magna ing lesa de 1215 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en Francia en 1789 lo consagraban.


El principio de ino cencia está tutelado por los arts. 1 8 y 19 de la CN, en el art. 1 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8 º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el art. 1 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


El art. 8 98 del CAd. inc orpora el principio de duda a favor del impu­tado, principio a la vez tutelado por el actual art. 3 º del CPPN.


La duda es un estado de ánimo del juzgador que no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso53. La duda debe estar vinculada a los hechos inv estigados, no puede estar relacionada con la int erpretación legal.


Con justicia se ha señalado que por más loables que sean los fines de la figura penal, se lesiona el principio de ino cencia al presumir la culpabilidad del impu­tado e inv ertir la carga de la prueba. La Corte Suprema se ha opuesto al deber del impu­tado de probar su inocencia54.


Sin embargo, nuestro Tribunal Superior también tiene resuelto que si una ley permite presumir que la tenencia de ciertos objetos, a falta de unaexplicación satisfactoria, constituye un ilícito, la duda sobre el dolo delautor del hecho se vuelve sobre elinculpado y no a su favor55.


En torno a este principio y en relación con lasinfracciones aduanerasexisten varios pronunciamientos del Tribunal Fiscal de la Nación. En general se hainclinado por disponer la absolución del transportista, respecto de lainfracción prevista en el art. 973 del Código, ya que no pudo constatarse la manifestación del transportista en el sentido de haber cumplido la destinación suspensiva de tránsito de importación de la mercaderíainvolucrada, ello así visto que la falta de constatación obedeció a la carencia deinformación de la propia Aduana56.


También se ha resuelto la absolución del impu­tado en los casos de duda en relación con la cantidad de mercadería importada. Se resolvió que los casos de duda sobre laexactitud de la declaración con respecto a la cantidad resultan a favor del impu­tado57.


El tribunal también ha considerado que corresponde la absolución del importador que en el trámite del sumarioinstruido por la presunta comisión de lainfracción prevista en el art. 970 del CAd., referido a la falta de reexportación de la mercaderíaingresada en forma temporaria, ha acompañado copia simple de los permisos de embarque. Se ha considerado que resulta suficientemente probada la reexportación con la copia de los permisos, visto que los originales debieron ser aportados por la propia aduana58.


En otro precedente, se resolvió la absolución del declarante, en el marco de un sumarioinstruido por presunta comisión de lainfracción de declaracióninexacta, cuando a partir del análisis realizado se llegó a la conclusión de que resultaba difícil establecer si la mercadería era susceptible de ganar o perder peso por sus condicionesintrínsecas59.


Por el contrario, se ha considerado que no corresponde la aplicación del dogma in dubio pro reo , cuando el declarante alega duda como causal justificativa de la ine xactitud impu­tada. El tribunal en este caso resolvió condenar al administrado por considerar que el principio se aplica en caso de duda de hecho del juzgador, que no se configura en el caso en el cual la mercadería verificada resultó claramente distinta a la declarada60.


La doctrina también ha cuestionado la suspensión sin más trámite del registro de despachantes de aduana, contenida en el art. 4 4, ap. 1, inc. c ) del CAd., de quienes resultan procesados judicialmente, justamente por atentar contra el principio de ino cencia. Ello, claro está, dado que el procesamiento de un impu­tado no supone un juicio de valor concluyente en torno a su actuación61.



6. El principio de ley penal más benigna


En relación con la validez temporal de la ley penal, el principio general es que resulta aplicable la ley vigente al momento de la comisión de la inf racción. Es un derivado natural del principio de legalidad que prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes penales. Este principio es un derivado natural del dogma nullum crimen, nulla poena sine lege .


Las leyes penales rigen para el futuro, alcanzan a los hechos acaecidos luego de su entrada en vigor. Como enseña Bacigalupo, es un principio universal sobre el cual exi ste el más completo acuerdo en las legislaciones modernas. Y claramente exi ste un fundamento penal, relacionado con la prevención de la ley penal en cuanto a la comisión de hechos disvaliosos, amenazando el inc umplimiento con una pena. Y a la vez exi ste un fundamento constitucional, esto es, la seguridad jurídica y la libertad, que requieren conocer qué acciones se encuentran prohibidas y cuáles permitidas, y ello sólo ocurre con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción62.


Al referirse a este particular, Roxin exp resa que el Código Penal pone al ciudadano, tanto honrado como deshonesto, a cubierto de todo castigo por una acción que no hubiese sido clara y exp resamente declarada como punible con anterioridad a aquélla63.


El principio de aplicación de la ley penal más benigna constituye una exc epción a este principio general que se encuentra tutelado en el art. 18 de la CN64, en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el art. 2 º del CPen. y en los arts. 8 99, 900 y 901 del CAd.


La exc epción resulta plenamente justificada, en primer lugar porque el cambio de la ley al quitar, por ejemplo, carácter delictivo a una acción, evidencia que no exi ste int erés de la sociedad en penar o sancionar esta conducta; evidencia una evolución de las conductas que merecen reproche. De esta manera, siguiendo a Fontán Balestra65, puede afirmarse que:


a) cuando una nueva ley tipifica una conducta antes no penada o resulta más severa que las leyes precedentes, resulta ina plicable al hecho anterior, en virtud del principio de reserva;


b) cuando una ley quita el carácter delictivo de una acción, no exi ste int erés en aplicar una pena, en virtud del principio de defensa social. La sociedad ya no considera necesario defenderse de esa conducta;


c) la nueva ley que, apreciada en su totalidad y que en el caso concreto, resulta más favorable, es aplicable en virtud del principio general de vigencia de las leyes.


Surge claro, entonces, que la nueva ley se aplica a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus disposiciones resultan más benignas y se resuelve también la ultraactividad de la ley anterior para los actos realizados durante su vigencia, cuando es más favorable.


Ley más benigna no es sólo la que de­­­sincrimina o la que establece una pena menor, puede tratarse de una nueva causa de justificación, de una nueva causal de inc ulpabilidad, de un menor plazo de prescripción, de una distinta clase de pena, etc.66.


Cabe entonces preguntarse cuál es la ley penal más benigna. La ley más benigna es la que produce, en el caso concreto, el resultado más favorable para el aut or. Y, a ese efecto, corresponderá al juez resolver en el caso concreto, a partir de ambos marcos normativos para determinar cuál arroja el resultado más favorable para el impu­tado. Conforme con la posición de la Corte, esta disposición más benigna debe ser aplicada íntegramente, inc luyendo aquellos aspectos que, ind ividualmente considerados, resulten desventajosos en relación con la ley anterior67. En esta línea se ha pronunciado D'Alessio, siguiendo a Soler, al comentar la disposición contenida en el art. 2 º del CPen.68. Algunos aut ores han planteado la posibilidad de aplicar una combinación de leyes69.


El Código Aduanero ha determinado que no surtirá efecto la aplicación de este principio, si el cambio se produce en relación al tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería, conforme lo determina exp resamente el art. 8 99, in fine . Respecto de las cuestiones fiscales, más precisamente en lo concerniente a la valoración de la mercadería, la Corte Suprema ha señalado que no corresponde aplicar como ley penal más benigna el nuevo Código de valor del GATT, aprobado como ley 2 3.311, que modificó el concepto de valor en aduana de Bruselas, aplicable hasta ese entonces en cuanto a la valoración de importación70.


Es oportuno destacar que este principio de ley penal más benigna debe ser analizado con cierta frecuencia en los momentos en que se producen cambios normativos relevantes en la materia. De esta manera, se debatió su aplicación en varios pasajes del Código Aduanero cuando éste entró en vigencia y derogó la Ley de Aduana.


La jurisprudencia ha tenido oportunidad de analizar el principio de la ley penal más benigna en diversas oportunidades. Se lo exa minó en relación con la inf racción de declaración ine xacta, cuando el tipo previsto en el art. 9 54 del CAd. vino a modificar el antes contenido en el art. 1 67 de la Ley de Aduana. También se analizó este principio respecto de la inf racción al régimen temporario, a partir de la vigencia del tipo contenido en el art. 9 70 del CAd. y su relación con el antes definido en el art. 1 71 de la Ley de Aduana. Se consideró también su aplicación en lo relativo a la responsabilidad de los directores, visto lo establecido en el art. 9 04 del Código, etc.71.


El principio de la ley penal más benigna nuevamente ha generado debate en ocasión de la vigencia de la ley 2 5.986. La jurisprudencia se ha ocupado de él en relación con la inf racción de contrabando menor y la variación de los topes legales. La citada disposición penal ha resuelto modificar el límite monetario relativo al tipo inf raccional del contrabando menor. El punto central de la cuestión es determinar si este cambio normativo modifica el núcleo de la conducta punible o no tiene esa entidad o, si, por el contrario, el cambio no obedece a una modificación en la valoración de la acción punible por parte del legislador y sólo exi ste una actualización de la significación económica. La Cámara en lo Penal Económico consideró que no corresponde la aplicación del principio de la ley penal más benigna porque la elevación del tope monetario de la mercadería en inf racción prevista en la ley 2 5.986 no importa un cambio de la valoración de la acción punible por parte del legislador, sino una mera actualización de un elemento ajeno al tipo72. Ampliaremos este tema al ocuparnos del tipo del contrabando menor.


Párrafo aparte merece el fallo "Cristalux". En este pronunciamiento, la Corte Suprema determinó que rige la aplicación del principio de la ley penal más benigna en materia penal cambiaria, cuando se hubiere modificado la pena o el tipo penal, atento justamente a la aplicación del art. 9 º del Pacto de San José de Costa Rica. También consideró que la simple modificación de las normas complementarias dictadas por el Poder Ejecutivo o el BCRA no origina, en principio, la aplicación de la ley penal más benigna, salvo cuando se hubiere producido un cambio sustancial y general en la valoración de las conductas de la LRPC, de modo que pasó a estar permitido o libre lo que antes estaba prohibido o regulado73. Si bien la materia no es estrictamente aduanera, se corresponde con operaciones de comercio int ernacional de mercaderías, además constituye un precedente sumamente novedoso en la materia, visto las anteriores sentencias del tribunal superior en las causas "Argenflora"74 y "Ayerza"75. Volveremos sobre este particular al ocuparnos de la figura de contrabando menor.


Más recientemente, en materia de seguridad social, la Corte Suprema volvió a referirse al particular en el caso "Palero"76 . En el caso se analizó la aplicación retroactiva de la ley 2 6.063, en cuanto realizó una importante modificación en la descripción típica del art. 9 º de la ley 2 4.769, al aum entar de cinco mil a diez mil pesos el límite a partir del cual es punible la apropiación ind ebida de recursos de la seguridad social. Sobre el particular, el tribunal superior señaló que la reforma operada con la sanción de la ley 2 6.063 es clara en cuanto a la exigencia que dicha conducta ilícita implique la omisión de ing resar los recursos de la seguridad social por una suma superior a los diez mil pesos por cada mes. En tales condiciones, la Corte consideró que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley dado que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artícu­lo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó una de­­­sincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra.


El principio de ley general penal más benigna ha generado un debate muy actual con la nueva ley 2 6.735 penal tributaria que contempla, en algunos pasajes, disposiciones más favorables para los impu­tados. En relación al particular, mediante resolución 5/12 de fecha 8 de marzo de 2012 el Señor Procurador General de la Nación ha ins truido a los fiscales para oponerse a la aplicación de la ley 2 6.735 como ley penal más benigna. En el apartado III de los considerandos destaca que su posición considera especialmente que la nueva ley respondió al objetivo principal de actualizar los montos mínimos de la ley original, sin que ello implicara un cambio en la valoración social de la conducta77.


7. El juez natural. Nemo iudex sine lege


La Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces de­­­signados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN). Esta disposición se complementa con la disposición contenida en el art. 5 º de la Constitución, en cuanto impone a las provincias la obligación de organizar y asegurar su administración de justicia.


Esta garantía constitucional también se encuentra debidamente tutelada en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en cuanto establece que toda persona tiene la potestad de exi gir ser juzgada por tribunales creados con anterioridad al hecho y de acuerdo con leyes preexistentes (art. 2 6). La Convención Americana sobre Derechos Humanos también ha señalado que el sometimiento procesal de una persona debe ser efectuado ante juez o tribunal competente, ind ependiente e imparcial, establecido con anterioridad al hecho por la ley (art. 8 º).


Este principio, acogido también en el art. 1 º del CPPN, no ha sido reglado por el Código Aduanero, aun que claramente se impone su plena aplicación.


Queda claro, entonces, el derecho de los habitantes de la Nación a ser juzgados por los jueces naturales, esto es, los jueces antes nombrados con competencia específica en la materia. Se prohíbe el juicio por comisiones especiales, creadas al efecto. Esto es, tribunales no judiciales o tribunales judiciales no permanentes, conformados especialmente para el caso que se pretende juzgar, sacando a los ciudadanos de sus jueces naturales. De esta manera se apuntala el sistema republicano de gobierno y la división de poderes. Se prohíbe que el Poder Ejecutivo nombre una comisión especial de juzgamiento para una persona determinada en relación con una conducta disvaliosa puntual.


El juez natural debe: a) haber sido de­­­signado conforme a la ley, b) contar con competencia atribuida por ley para resolver el caso y c) todo ello debe ser antes de que los hechos de la litis hubieran ocurrido78.


En aras de la debida tutela de las garantías ind ividuales, la conducta disvaliosa que se pretende sancionar, así como el juez que las juzgará, deben estar definidos con anterioridad a la comisión del hecho inv estigado. Con mucho criterio se prohíbe la definición de los tipos penales y los jueces que int ervendrán en su juzgamiento, luego de producidos los hechos.


No se vulnera este principio cuando un nuevo magistrado asume la función del anterior, por ejemplo por renuncia, muerte o jubilación del anterior79. Tampoco se violenta este principio cuando asume el control de la causa un nuevo magistrado con motivo de una modificación de competencia o de organización de justicia80,aun que se impone que esta reorganización tenga carácter permanente y no responda al propósito de juzgar a ciertas personas en relación con determinados hechos81. Tampoco sufre menoscabo el principio de juez natural en casos de vacancia o en razón de subrogación82.


En el caso puntual de las inf racciones aduaneras, tienen competencia para actuar:


a) el Administrador de la Aduana con competencia en la jurisdicción en la cual se cometió el hecho inv estigado como constitutivo de una inf racción aduanera. El Administrador Nacional tiene facultad de avocación;


b) si el administrador competente resolviera condenar al impu­tado, contra la resolución de condena el administrado tiene la opción de ir en apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o presentar demanda contenciosa ante el juzgado federal con jurisdicción en la Aduana respectiva (Juzgado Federal con competencia en la jurisdicción o Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo, en los hechos acaecidos en jurisdicción de las Aduanas de Buenos Aires y Ezeiza);


c) si el Tribunal Fiscal o el juez federal competente resolviere confirmar la resolución aduanera y, en consecuencia, dispusiere la condena del impu­tado, el administrado podrá int erponer recurso de apelación ante la Cámara Federal.


Como destacan De Gregorio y Hernández Saint Jean83 , finalmente, se trate de tribunales administrativos o judiciales, lo que se de­­­sea y espera del juez es que pueda decir derecho en forma ind ependiente e imparcial. A ese fin, el juez natural, además de conocer las normas, debe saber de su quehacer y de los principios que lo sustentan, ya que sin cuestionamiento y conciencia de estos fundamentos aplica el derecho apartándose de la verdad objetiva, principio cardinal en el tema inf raccioal.


La ley se actúa mediante la jurisdicción, y si ésta no logra que aquella se realice en justicia, su actuar es un mero "hacer uso especializado de la norma" , sin resolver la eterna relación conflictiva del ciudadano con el otro y con el Estado. Por ello el "juez natural" debe no sólo conocer el derecho sino que debe decir derecho , como señala la Dra. Winkler, quien exp resa: "...utilizo analógicamente a la de ‘decir verdad' del inconsciente, que no es ‘un' verdad sino la que se articula en el sujeto conforme su relato familiar y de vida, constituye(ndo)... un pequeño paso de avance hacia una jurisdicción con sustento en una ley justa. Es decir, una jurisdicción que constituya algo más que automaticidad de silogismo formal y que cada tanto se pregunte a sí misma y en cuanto a las decisiones".


Se ha generado cierta controversia respecto de la garantía de juez natural y su relación con los órganos jurisdiccionales creados fuera del marco del Poder Judicial. En el caso puntual aquí tratado, el tema cobra relieve visto la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación. La Corte Suprema ha sido conteste en admitir la validez constitucional de órganos jurisdiccionales estables, creados fuera del marco del Poder Judicial, siempre que, entre otras condiciones, la actividad de estos organismos se encuentre sometida a limitaciones de jerarquía constitucional y, lo que es más importante, siempre que sus pronunciamientos se encuentren sujetos al control judicial suficiente84.


Bonzón coincide con la doctrina de la Corte y cita a Valiente Noailles cuando justifica la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones administrativas especiales, destinados a hacer más efectiva y exp edita la tutela de los int ereses públicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración85. En la materia aduanera, la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación se encuentra sobradamente justificada, dada la complejidad de la materia y la especialidad y capacidad de los int egrantes del tribunal.





8. La garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio


Este principio también está tutelado en la Constitución Nacional y determina que es inv iolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (art. 1 8). También se encuentran tutelados en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 º) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 1 4).


Asegura a toda persona el derecho a conocer los cargos que se le impu­tan, a ser juzgado ante el juez natural, a participar en el proceso ejerciendo plenamente su derecho a ser oído, a probar sus dichos y a que esas defensas sean debidamente valoradas por el juez86.


Señala Badeni que la Constitución consagra la inv iolabilidad de la defensa en juicio, que consiste en la facultad reconocida a toda persona para ejecutar o solicitar la ejecución de todos aquellos actos razonablemente necesarios o convenientes para participar en el proceso, ser oído por el juez, producir las pruebas que hacen a su derecho y obtener una respuesta justa con arreglo a la ley. Constituye la aplicación de uno de los principios más elementales del derecho constitucional, en función del cual nadie puede ser privado de sus derechos sin el previo disfrute de la efectiva posibilidad de defenderlos87.


Evidentemente esta garantía no es absoluta. Los litigantes deben presentarse en tiempo y forma. En el caso concreto, y visto lo establecido en el art. 1 101 del CAd., deben presentar descargo u ofrecer el pago voluntario de la multa dentro del plazo de diez días otorgado al efecto. En este tiempo, también debe ofrecer la prueba y acompañar la que estuviere en su poder. Si este derecho no es ejercido en tiempo y forma de manera correcta y adecuada a las pautas que manda la ley procesal, su omisión no puede acarrear la nulidad procesal, y tampoco corresponderá que se retrotraigan los procesos, en atención al principio de preclusión88. De esta manera, vencido el plazo para presentar descargo, si bien la tardía presentación deberá ser considerada y hará cesar el estado de rebeldía del impu­tado, el administrado habrá perdido el derecho de ofrecer prueba. Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta la búsqueda de la verdad jurídica objetiva89 que debe primar en todo proceso represivo, si las probanzas propuestas —aun que tardíamente— resultan conducentes para la correcta resolución de la litis, deben ser consideradas y, en su caso, ordenadas como medidas para mejor proveer.


Violenta el principio de defensa en juicio la sentencia que condena al impu­tado por un hecho no descripto en forma circunstanciada, ni en el requerimiento de elevación de las actuaciones a juicio ni en el alegato fiscal90. Se veda entonces la posibilidad de condenar a un impu­tado por un hecho distinto del impu­tado en principio y en función del cual originalmente ejerció su defensa.


La jurisprudencia también ha considerado que se violenta el principio de defensa por el estado de ind efensión en el cual se ha colocado a los impu­tados, por la omisión de disponer correr una nueva vista por la inf racción por la cual finalmente se los condenó, que a la vez conllevó la pérdida del derecho de ejercer el derecho del pago voluntario que contempla el art. 9 30 del Código. Se resolvió que tal actitud violentaba el principio de defensa en juicio, motivo por el cual se consideró necesario declarar su nulidad91.


También se consideró que resultaba violatoria de la garantía de defensa en juicio la notificación realizada con aviso de retorno, en la cual se consignó el nombre de la calle, mas no su numeración. El tribunal declaró la nulidad de la notificación92. También se consideró violatoria de la garantía de defensa la notificación practicada al despachante de providencias o disposiciones dirigidas al importador93. Se consideró a la vez que violentaba la defensa en juicio la notificación irregular del aut o de corrida de vista. Se determinó que no obstaba a ello la revisión judicial posterior, toda vez que no admitirse el planteo de nulidad llevaría a tener por firme la multa impuesta94. En igual sentido se resolvió cuando la notificación de rebeldía había sido dispuesta por un medio ine ficaz. Se declaró censurable la notificación ministerio legis de esta disposición95. La jurisprudencia también ha considerado violentado el derecho de defensa, cuando el fallo se fundamentó en las constancias obtenidas a partir de las medidas para mejor proveer dispuestas por el tribunal, sin la vista oportuna al administrado. El fallo consideró que si bien las medidas para mejor proveer eran un medio legítimo y plenamente válido, debió correrse vista de ellas al administrado, a fin de que éste pudiera aducir lo que estimara correspondiente, previo al dictado de la sentencia96.


De lo hasta aquí exp uesto podemos concluir que la garantía de defensa en juicio determina que:


a) el proceso tenga una base de impu­tación concreta, esto es, que exi sta una adecuada relación entre los hechos considerados cuestionables y el derecho presuntamente vulnerado;


b) esta impu­tación sea correctamente comunicada al presunto impu­tado. Es decir, que se formule una notificación por medio formal y eficaz, realizada en el domicilio que corresponde, a la vez que ind icando al administrado los plazos y recursos procesales de que dispone;


c) se permita int ervenir al presunto responsable de manera adecuada y eficaz. Esto es, que se le permita ser parte, tomar vista de las actuaciones y retirar copia de las piezas necesarias para preparar su defensa;


d) se le permita declarar libremente, ofrecer y producir pruebas pertinentes. Aquí vemos, en algunas ocasiones, una práctica peligrosa en algunos procedimientos en los cuales el funcionario actuante rechaza medidas de prueba ofrecida con cierta liviandad, so pretexto de considerarlas medidas supuestamente dilatorias o superfluas ;


e) la resolución definitiva que concluya el procedimiento para las inf racciones constituya una verdadera valoración adecuada de los hechos inv estigados, las probanzas producidas y las defensas int erpuestas, asegurando la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva por sobre todo ritual irrazonable;


f) no exi stan disposiciones de orden administrativo que coloquen al administrado que ejerce lícitamente su derecho de defensa en una situación diferente de aquel que no se encuentre inm erso en un procedimiento.





9. Reformatio in peius


Íntimamente vinculada con la garantía de la defensa en juicio, se ha de­­­sarrollado la doctrina relativa a la prohibición de la reformatio in peius , que determina la imposibilidad de agravar la situación del impu­tado ante la falta de recurso acusatorio. La jurisdicción del tribunal de apelación queda definida con los alcances del recurso de apelación —tantum devolutum cuantum apellatum —.


Se impone, pues, avanzar en la determinación de las limitaciones del tribunal de alzada a la hora de resolver la situación del impu­tado. Roxin señala que la prohibición de la reformatio in peius se refiere a la pena y rige también para las medidas de seguridad y corrección, no así para la declaración de culpabilidad97.


A partir de estas conclusiones, podemos considerar que, exc eptuando la pena, el tribunal de apelación tiene amplias facultades para modificar el fallo, en todas aquellas cuestiones que pudieran merecer revisión. Máxime si consideramos que el tribunal debe disponer, sin dilación, la búsqueda de la verdad real como objeto mismo del procedimiento. Llegado a este punto, no podemos dejar de considerar el principio iura novit curia como principio regulador, si se quiere, de la prohibición de reformatio in peius .


En efecto, el principio iura novit curia establece la facultad y el deber de los jueces de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando aut ónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen, con ind ependencia de los fundamentos o argumentos jurídicos que enuncien las partes98. Es que en la aplicación e int erpretación de las normas, los jueces tienen potestad privativa de valerse del derecho aplicable con total prescindencia del encuadre jurídico que pudiera haber realizado la Aduana al sustanciar el sumario administrativo, motivo por el cual pueden enmendar el derecho que consideren mal inv ocado y pronunciarse en relación con el derecho aplicable. La Corte Suprema ha sido clara al determinar que la sola modificación de la calificación del delito, sin agravamiento de la pena, no importa agravio constitucional99. Ello, claro está, en la medida en que se mantenga la identidad entre los hechos inv estigados y aquellos por los cuales se dispuso la condena. Una condena del superior, por hechos emergentes de un debate que no fueron objeto de la resolución administrativa de condena, importa resolver sin jurisdicción, afectando seriamente la prohibición de reformatio in peius , conforme la doctrina de la Corte Suprema, establecida, entre otros, en aut os "Monzón"100. La Corte también ha señalado que la reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucional101 . Asimismo ha destacado que todo pronunciamiento que desconociera estos principios adolecería de inv alidez en tanto y cuanto habría sido dictado sin jurisdicción y, además afectaría de manera ilegítima la situación obtenida por el procesado merced a la sentencia de la ins tancia anterior y lesionaría, de ese modo, la garantía contemplada en el art. 18 de la CN102.


Surgen entonces claramente las siguientes premisas:


a) el juez debe limitarse a analizar los hechos definidos en la ins tancia administrativa y detallados en la resolución de condena;


b) el juez puede ajustar el encuadre legal establecido en la ins tancia administrativa, y si bien absolver al administrado por la inf racción impu­tada, disponer su condena por otra inf racción aduanera;


c) al disponer esta nueva condena, no puede apartarse de los hechos inv estigados y no puede disponer la aplicación de una pena por un monto superior al importe de la condena decretada por la Aduana.


Siguiendo estos principios, el Tribunal Fiscal resolvió absolver a un impu­tado que había sido condenado por la inf racción de declaración ine xacta, en una causa en la cual el tribunal consideró que si bien no se había configurado esta inf racción, podría considerarse la comisión de la inf racción de tenencia en plaza de mercadería de origen ext ranjero con fines comerciales o ind ustriales, sin acreditar su legítima introducción. No se consideró ajustado condenar al impu­tado por esta inf racción, visto que los hechos por inv estigar eran diferentes. Para imponer condena por presunta comisión de la nueva inf racción, correspondía analizar, no ya la declaración formulada en el despacho, sino los hechos vinculados al ing reso legítimo de la mercadería103.


En otro pronunciamiento, el tribunal resolvió absolver al administrado en relación con la inf racción al art. 9 91 del Código, objeto de condena. Sin embargo, consideró que los hechos inv estigados configuraban la inf racción prevista en el art. 9 92 del mismo cuerpo legal. Se consideró, pues, que no se había configurado la inf racción de fondo que podría constituirse con la falta de estampillado de las mercaderías, pero sí se había omitido cumplir con ciertos recaudos establecidos en el dec. 4531/1965, al disponer de la mercadería sin la inc lusión, en la factura de venta en plaza, del número del despacho de importación mediante el cual la mercadería fue importada en forma definitiva104.





10. El principio iura novit curia


Cuenta la leyenda que este principio iura novit curia , que se origina en la Edad Media, se fue estructurando de manera casual. En ocasión de un pleito, cuando frente a la ext ensa enunciación del derecho formulada por un abogado, en oportunidad de representar a su cliente, el juez se vio obligado a int errumpir al letrado para sugerirle que se remitiera a los hechos, visto que él conocía el derecho. Surge así el principio que supone que el juez conoce el derecho.


El principio iura novit curia se refiere a la facultad del juez para suplir las fallas de derecho cometidas por los litigantes, pero no puede alterar los fundamentos de la legitimatio ad causam105. Con el objeto de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano jurisdiccional el principio iura novit curia reconoce a los jueces la facultad de suplir el derecho que las partes inv ocan erróneamente. Mas ello no justifica que aquéllos int roduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que se exc eda esta frontera, la sentencia vulnera los arts. 1 7 y 18 de la Constitución. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado106.


Queda, pues, a cargo de las partes la clara definición de los hechos que justifican la int ervención del magistrado. Y luego el juez, definidos la causa del proceso y los hechos sobre los cuales deberán ind agar, puede y debe aplicar libremente el derecho, sin ataduras. En la identificación de la acción deberá el juez tener en cuenta los elementos de ésta (sujetos, causa y objeto) y luego aplicar el derecho. Se encuentra vedada la variación de la causa o el objeto, porque ello importaría una modificación de la demanda, que si no está permitida a las partes con mayor razón está vedada al juez.


El principio entonces tiene dos derivados naturales:


a) el juez conoce el derecho y


b) el juez debe resolver la controversia, a partir de la correcta aplicación del derecho, a cuyo fin, si bien debe limitarse a analizar los hechos inv estigados, la pretensión procesal no tiene límites a la hora de aplicar el derecho.


En este sentido, por aplicación de este principio, el Tribunal Fiscal o el juez federal competente que tenga que resolver un recurso de apelación o demanda contenciosa int erpuesto por un administrado, condenado en sede administrativa aduanera, tiene amplias facultades para aplicar el derecho, para definir el encuadre legal que corresponde a los hechos inv estigados.


En relación con este principio, la Corte Suprema ha señalado que el juzgador tiene no sólo la facultad, sino el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando aut ónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con total prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. Esa facultad propia de los jueces deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional107. Este principio, como todos, no es absoluto y debe aplicarse en el marco de otro principio que es el de congruencia. Por aplicación de este postulado, toda sentencia debe versar sobre las cuestiones presentadas por las partes, recaer sobre el objeto de la litis y pronunciarse en función de la causa inv ocada. En los procedimientos para las inf racciones, la sentencia debe valorar los hechos denunciados y no otros hechos no tratados en la actuación administrativa.


Las sentencias que omiten pronunciarse sobre los temas propuestos, conducentes para la decisión de la causa o que, por el contrario, deciden materias no planteadas, deben ser dejadas sin efecto por carecer de motivación suficiente en el mismo caso o por resultar violatorias del derecho de defensa en juicio, en el segundo supuesto, lo cual las descalifica como acto judicial y torna procedente la tacha de arbitrariedad108.


En la búsqueda de la verdad real, en el camino de la libre aplicación del derecho, el juez no está obligado a valorar todos y cada uno de los argumentos, así como tampoco debe valorar todas las pruebas aportadas109. Y, sin dudas, no puede obviar la consideración de aquellas cuestiones propuestas por las partes que resultan determinantes y conducentes para la justa solución de la litis110.


En materia aduanera propiamente dicha, y en relación al art. 1 143 del CAd. la Cámara ha señalado que el Tribunal Fiscal tiene amplias facultades para establecer la verdad de los hechos y resolver el caso ind ependientemente de lo alegado por las partes, ello en virtud del principio iura novit curia , según el cual el juzgador debe conocer el derecho no sólo para encuadrar en él la realidad comprobada, sino también para dirigir el procedimiento de manera eficiente conforme a las normas que lo rigen111.





11. La proporcionalidad y razonabilidad de la sanción


Conforme enseña García Vizcaíno, en nuestra Constitución Nacional se alude a la razonabilidad en el Preámbulo al inv ocar la protección de Dios "fuente de toda razón y justicia" , señalándose dentro de su objeto el de "afianzar la justicia"112 . Este principio también se recoge implícitamente en el artícu­lo 33 de la Constitución Nacional y es la piedra angular de varios pronunciamientos de la Corte Suprema.


De acuerdo con este principio, corresponde a los jueces cuidar que las normas legales o la aplicación de las normas legales mantenga cierta coherencia con las normas constitucionales, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con la ley fundamental113.


En el análisis de la razonabilidad de la sanción, el juez deberá ponderar en detalle la conducta del administrado y las particularidades de la operación aduanera, para luego justipreciar la acción disvaliosa que se pretende reprimir.


En tal labor, los jueces deben atender a las circunstancias de la causa y las condiciones particulares de los impu­tados. Las penas deberán ser graduadas según la falta cometida y los antecedentes del inf ractor e inc luso podrán ser graduadas por debajo de los topes mínimos legales si exi stieren causas suficientes de atenuación (art. 9 16).


La sanción debe ser razonable y la razonabilidad de la misma está íntimamente vinculada con la conducta que se viene a sancionar. El principio de razonabilidad se encuentra íntimamente vinculado con el principio de proporcionalidad de la pena, contenido en el art. 28 de la Constitución Nacional. Este principio tiene su soporte en el principio de equidad y a su amparo se pretende evitar la imposición de penas excesivas en relación con el fin buscado o en relación a los hechos cometidos.


Spisso, citando a Bidart Campos, agrega en relación a este particular que toda pena que no guarde proporción razonable con la entidad de la conducta reprochable penalmente es inc onstitucional por imperio del principio de razonabilidad de las leyes114.


Sobre el particular, el Tribunal Fiscal de la Nación —citando al doctor Comadira— señaló que " una norma o un acto serán excesivos en su punición, cuando la sanción imponible o impuesta no guardan adecuada proporcionalidad con la tesis represiva que —es razonable suponer— sustentó tanto el dictado de la primera como la emisión del acto individual que hace aplicación de ella" para luego añadir que "el exceso de punición importaría una violación del principio contenido en el art. 7º, inc. f), primer párrafo in fine, de la Ley de Procedimientos Administrativos, que expresamente establece que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a las finalidades que resulten de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano emisor del acto"115 .


Conforme señalara la Corte Suprema116 , corresponde a los magistrados el control de legitimidad y en cuanto int eresa, la adecuada proporcionalidad de la pena perseguida con la conducta que se pretende sancionar. Del mismo modo se ha señalado que las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de inj usto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho (causa "Gramajo", Fallos 329:3680).


Recientemente, la Corte Suprema ha señalado "...que de acuerdo con las aludidas máximas, la medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aquella estará determinada por la magnitud de éste..."117 .


En este pronunciamiento la Corte destaca a Bustos118 cuando señala que "...la afectación de un interés tutelado por el derecho mediante la exteriorización de una voluntad admite o reconoce grados en cuanto a su intensidad, en la medida en que la creación de un riesgo de lesión resulta menos grave que la causación de la lesión misma, configurando el desvalor de resultado un principio garantizador puesto que sin él no se logra una debida graduación de lo injusto".


Del mismo modo119 , Nino apunta que "...de la misma forma que una acción no debe ser penada si no produce el daño o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser penada en el mismo grado que una acción cuyo resultado sea más dañoso, según la escala de daños y riesgos que se adopte".


También ha señalado la Cámara Nacional de Casación Penal que "...las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de escalas penales"120 .


Sobre el particular, resulta int eresante destacar el art. 21 del Código Aduanero Modernizado de la Unión Europea, cuando faculta a cada estado miembro a establecer sanciones en caso de inc umplimiento de la legislación aduanera comunitaria, destacando que estas sanciones deberán ser efectivas, proporcionales y disuasorias. Se establece claramente la necesaria proporcionalidad de la pena con el incumplimiento que se viene a sancionar.





12. La confianza legítima


La concepción del Estado de Derecho, como forma de manifestación del poder estatal opuesta al llamado Estado de Policía, es una creación doctrinaria formulada por la Escuela Alemana del Derecho Constitucional. Esta construcción doctrinaria y jurídica fue de­­­sarrollada en 1832 por Robert von Mohl y, según ella, toda la actividad estatal debe adecuarse a las normas jurídicas dictadas por el propio Estado. Es decir, la obligatoriedad de tales normas no se limita a los particulares, sino que se ext iende al Estado, cuyo de­­­senvolvimiento debe concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella121.


El propósito perseguido por este enfoque jurídico fue dotar de seguridad a los derechos de los hombres para que ellos no fueran desnaturalizados a través de un ejercicio abusivo del poder que, como tal, se opone a la ley.


En un Estado de Derecho en donde gobierna la ley, deben establecerse, de manera previsible y estable, las normas a las cuales los individuos deberán ajustar su accionar.


Este valor de certeza permite a los ind ividuos de­­­sarrollar sus actividades comerciales y proyectar sus inv ersiones con la certidumbre que se deriva de la supremacía de la ley frente a la conducta de los ind ividuos y la actuación de los gobernantes.


Los constantes cambios legislativos o más aun las variaciones generadas en torno a la int erpretación —p or parte de la administración— de las normas aplicables, a veces con pretendida retroactividad, atentan contra esta certidumbre. En estos tiempos, esta práctica administrativa de constante revisión de pretendida aplicación retroactiva, resulta cada vez más frecuente y genera inc ertidumbre y, además, en muchos casos atenta contra la buena fe y la confianza del administrado, elementos tan importantes para el libre de­­­sarrollo de las actividades de los hombres.


Es cierto que resulta difícil sostener que, al amparo de la estabilidad de los negocios jurídicos, un ind ividuo tiene un derecho absoluto al mantenimiento de una determinada norma jurídica o de una int erpretación legal. No hay un derecho subjetivo a la int angibilidad del ordenamiento jurídico.


Sin embargo, es claro que el de­­­sempeño del Estado debe estar siempre signado por el apego a la ley, una limitada discrecionalidad y una prohibición absoluta a la arbitrariedad122.


Además, entre estos ext remos (la int angibilidad del ordenamiento, por un lado, y la constante modificación normativa o inc luso interpretativa, a veces con efecto retroactivo, por el otro) debe exi stir un punto int ermedio que ilumine y proteja de manera adecuada la buena fe de los administrados. Que proteja una exp ectativa razonable conformada por aquél que actuó conforme a derecho.


Allí es donde tiene cabida para la justa solución del caso, tal vez como última ratio, el principio de confianza legítima.


Una serie de fundamentos elementales del derecho, directa o ind irectamente, han sido destacados por la jurisprudencia y la doctrina como las fuentes del principio de confianza legítima. Ellos son, el estado de derecho, la seguridad jurídica, la buena fe, la dignidad humana, la equidad, la justicia natural y los derechos adquiridos, el efecto liberatorio del pago, entre otros.


De conformidad con este principio, los ciudadanos tienen el derecho a que determinadas normas, reglamentos o inc luso procedimientos administrativos, establecidos por la administración, sean plenamente respetados, pues éstos son pautas establecidas que no deben variar constantemente ni radicalmente por parte de la administración, toda vez que los ciudadanos confían en que determinados trámites, operaciones y procedimientos se realicen de determinada forma y es con dicha regulación que acuden a ésta123.


Coviello124 destaca que el principio (Vertrauensschutz) surgió en el derecho alemán como una derivación del principio de seguridad jurídica (Rechtssicherheit ), y se lo considera —junto con el último—como una de las consecuencias de los valores propios del Estado de Derecho125 . Su formulación se dio a partir de mediados de la década del ‘50 del siglo pasado, como una reacción contra la rígida aplicación del principio de la legalidad en aquellos casos en que su seguimiento habría determinado la anulación de un acto administrativo ilegítimo en el seno de la propia Administración de actos que habían conferido beneficios, de distinta índole, a los particulares, y en los que éstos obraron con buena fe.


A los alcances del principio de la confianza legítima, se recurre para poner a salvo derechos subjetivos ante cambios abruptos en las decisiones de la Administración, respetándose la confianza que el ind ividuo ha puesto en sus ins tituciones, en la continuidad de sus posiciones, la cual no puede ser desconocida porque sí, cuando de por medio exi ste la convicción objetiva de que una decisión perdurará o se mantendrá en el tiempo.


Este principio se aplica como una suerte de mecanismo conciliador, cuando la Administración ha creado exp ectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la Administración es digna de protección y debe respetarse126.


En nuestro medio, Coviello127 analizó este principio en profundidad con una detallada revisión de la jurisprudencia comparada y nacional, a cuyas valoraciones remitimos.


Es evidente que no exi ste razón alguna para que los ciudadanos no tengan derecho a confiar en que el Estado debe ser coherente y congruente con sus conductas anteriores. En este punto cabe subrayar que al Estado como sujeto de derecho público debe quizás más que nadie respetar este principio básico. El hecho que la Administración tenga como objeto el bien común no aut oriza a librarla de ataduras morales, pues debe actuar como el primer custodio de la buena fe en las relaciones jurídicas. Y no puede ni debe sorprender a los particulares con cambios de actitud que no serían tolerados en el derecho privado. Por el contrario le cabe cumplir una función moralizadora para dar el ejemplo de una conducta consistente y confiable128.


En esta línea Mairal129 destaca que parece difícil considerar al Estado exc luido de la obligación de respetar un principio básico del derecho y la moral como lo es el de la buena fe. Tan int ensa y múltiple es la int ervención estatal en la vida cotidiana de los particulares que la no vigencia del principio de la buena fe respecto a la administración significaría que un vasto sector de las relaciones jurídicas quedaría fuera del amparo de una regla tan cardinal.


Esta construcción de la doctrina alemana que se ha exp andido en el mundo del derecho, tiene ciertamente aplicación concreta en el campo del Derecho Aduanero130.


En esta materia resulta especialmente int eresante analizar este principio en relación a los cambios de int erpretación de la administración y sus facultades de revisión de las operaciones aduaneras.


La Corte Suprema ha señalado que los cambios en el criterio impositivo sólo rigen para el futuro, aun que inc luso hubiere mediado error en los funcionarios, por cuanto exi gencias notorias tanto de la estabilidad de los negocios jurídicos como del orden justo de la coexistencia, imponen el reconocimiento de la exi stencia de agravio constitucional en la reapertura de cuestiones definitivamente concluidas sobre la base de una modificación posterior e imprevisible del criterio pertinente en la aplicación de las leyes que rigen el caso131 . El tribunal superior también ha señalado que la aplicación retroactiva de los cambios int erpretativos afecta seriamente el derecho de propiedad de los contribuyentes132 .


Este valor de certeza permite a los administrados de­­­sarrollar sus actividades comerciales y proyectar sus inv ersiones con la certidumbre que se deriva de la supremacía de la ley frente a la conducta de los ind ividuos y la actuación de los gobernantes. Es ind udable que este valor de certeza debe ser también respetado en los supuestos en los cuales la administración concreta un cambio de int erpretación de las normas legales aplicables.


Una nueva int erpretación general no puede alcanzar a situaciones y actividades realizadas y concretadas en vigencia de la anterior interpretación sostenida por las aut oridades. La estabilidad, la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica exi gen que los cambios int erpretativos se apliquen para el futuro y no se revisen las consecuencias de los actos pasados. De lo contrario el caos jurídico que supondría la continua revisión de las acciones se vería avalado, en desmedro de lo sustentado por nuestra Carta Magna.


Como destaca Camauer, en la publicación referida, exi ste un de­­­sarrollo concreto sobre este principio de confianza legítima en los casos de las inf racciones aduaneras.


Sobre el particular, la jurisprudencia133 señaló que se configura una situación de legítima confianza, a partir de una serie de comportamientos coincidentes por parte del organismo aduanero que llevaron a la convicción de la validez del procedimiento fiscal hasta entonces seguido. Señaló el tribunal que tal confianza no puede dejar de tenerse en cuenta en la medida que está de por medio la vigencia de seguridad jurídica que tiene rango constitucional.


En el caso, en el cual se impu­taba al administrado haber cometido una inf racción al régimen de importación temporaria, el tribunal señaló que la actora había procedido de conformidad con la int erpretación aceptada entonces por la Aduana. Razón por la cual, el sentenciante consideró que no correspondía formular reproche alguno. El pronunciamiento destacó que la Corte ha señalado desde antiguo la necesidad de que los administrados conozcan de antemano las reglas claras de juego a las que atenerse en aras de la seguridad jurídica y destacó la especial prudencia que debe presidir la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios.


En las inf racciones aduaneras, el principio de confianza legítima tiene una íntima vinculación a la disposición contenida en el art. 9 02 que establece que no corresponde aplicar sanción a quien cumple con los deberes a su cargo. Va de suyo que cuando el administrado adecua su accionar a una práctica consuetudinaria sostenida en el tiempo por la Aduana, procedimiento validado implícita o directamente en diversas operaciones aduaneras, cumple con las obligaciones a su cargo.


El principio de confianza legítima, se encuentra directamente relacionado con la debida tutela que merece el accionar del administrado, conforme una serie de comportamientos coincidentes por parte del organismo aduanero que llevaron a la convicción de la validez del procedimiento fiscal hasta entonces seguido.


Cierto es que, en tal marco, la conducta del administrado no merece reproche y, consecuentemente, no hay culpa en tal accionar. En esta línea, la Corte Suprema ha señalado que solamente puede ser reprimido con una sanción aquel a quien la acción punible le sea aplicable tanto objetiva como subjetivamente y exp resamente destacó que ".. .es principio fundamental en materia penal el de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente"134.


Para concluir, es oportuno destacar a Bidart Campos135 cuando señalaba que resulta fundacional el afianzamiento del sentimiento de seguridad, visto que el hombre moderno necesita sentirse seguro, necesita saber de antemano lo que debe hacer, qué es lo que tiene que obedecer, que es lo que le pueden mandar que haga u omita. Con la certeza de que la voluntad ind ividual de los gobernantes no podrá darle órdenes o imponerle obligaciones que no dimanen la ley, se siente ya liberado de las sugestiones de la duda, de la desconfianza, de la int ranquilidad136.





III. Elementos configurativos de las infracciones aduaneras





1. Acción


No todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aun que sea una persona la que origine la causalidad que de­­­semboca en ese resultado. Conforme señala Zaffaroni conducta es, en definitiva, un hecho humano voluntario, quedando exc luidos los hechos humanos inv oluntarios, como pueden ser los hechos reflejos. De allí que en la base del concepto de delito se halla la acción, como una conducta o acto, como una voluntad humana ext eriorizada en el mundo. Esta es el elemento sustantivo del delito y de la inf racción, siendo la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad adjetivaciones de esta conducta137 .


La acción es el elemento primario de todo delito o inf racción y conforme enseña Soler138 se distinguen en ella varios aspectos: a) subjetividad, b) actuación y c) resultado.


La subjetividad queda conformada siendo que para que exi sta una acción, se requiere un mínimo de participación subjetiva. Ello supone, en palabras de Mezger, el querer int erno del agente, la actividad misma del sujeto. De allí que pueda afirmarse que no hay acción cuando exi ste un acto reflejo. Tampoco habrá acción en los casos de violencia, dado que en estos casos el violentado no quiere actuar.


La actuación supone la ext eriorización de la voluntad del sujeto. Supone el despliegue u omisión de ciertos movimientos.


El resultado, por su parte, se manifiesta como la modificación del mundo ext erior generado a partir de la actuación u omisión. No basta para int egrar el delito que se despliegue una actividad, sino que resulta necesario que esa actividad produzca una alteración del estado de las cosas ext eriores. Debe producir un resultado (ej. muerte en el delito de homicidio).


Es oportuno aquí destacar que en relación a las inf racciones aduaneras, ciertas conductas requieren no ya de un resultado concreto sino que basta la mera posibilidad del resultado (ej. art. 9 54, CAd.). En otros casos para su consumación tampoco se requiere la producción del evento ext raño, siendo que son inf racciones formales (ej. arts. 9 68 y 972, CAd.). Los ilícitos formales son aquellos cometidos con la simple acción del hombre, cuando en los ilícitos materiales se requiere también un resultado posterior para que se consideren configurados.


Hasta aquí la acción. Sin embargo, se puede vulnerar la ley sin mover un múscu­lo del cuerpo, a partir de una omisión. En este caso se exi ge una acción determinada y el delito o inf racción consiste en no hacer nada. Y en este caso la omisión puede ser querida, pero no necariamente debe serlo. En la materia inf raccional aduanera vale aquí destacar la omisión de cumplimiento de las obligaciones asumidas al ing resar mercadería bajo el régimen de importación temporaria (art. 9 70, CAd.).


La acción debe ser típica, ello supone que la voluntad humana ext eriorizada debe adecuarse al tipo delictual o inf raccional para configurar un delito o una inf racción. Este principio se encuentra consagrado en los arts. 1 8 y 19 de la CN. De allí que una conducta pueda ser considerada como delito o inf racción, cuando una ley la criminaliza. Para ello, señala Zaffaroni139 , las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del Código Penal y de las leyes especiales, en cuanto aquí int eresa, en el Código Aduanero. En relación al particular, es oportuno repasar a Binding cuando destaca que la acción no es la violación de la ley penal, sino que es la cumplida realización de lo que ésta describe.


La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad140 . De allí que ningún hecho pueda resultar sancionable, sin que previamente una ley lo halla declarado previamente punible. En sus origenes este presupuesto estuvo vinculado a la prevención general, siendo que la pena cumple —en una primera ins tancia— una función preventiva, en cierta medida inh ibidora del impulso delictivo.


Conforme destaca Bonzón Rafart141 , al régimen inf raccional aduanero le resultan plenamente aplicables los casos que exc luyen la acción de­­­sarrollados por la doctrina penal. Ellos son: a) el caso fortuito o fuerza mayor, b) violencia física.


En relación al caso fortuito es oportuno destacar el caso de la mercadería destruida o irremediablemente perdida y la inf racción prevista en el art. 9 70 del CAd. Este tipo sanciona al administrado que no cumple con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exp ortación temporaria. La obligación principal asumida por el importador que ing resa mercadería bajo el régimen de importación temporaria es la exp ortación de la mercadería en su mismo estado o bajo su nueva forma resultante, según su caso. La falta de exp ortación, en tiempo y forma, configura la inf racción prevista en el citado art. 9 70 del CAd. Sin embargo, no corresponde sancionar a quien no exp orta en atención a la pérdida irremediable de la mercadería.


También puede destacarse el robo de mercadería en tránsito y el tipo previsto en el art. 9 73. Este tipo inf raccional sanciona al administrado cuando transcurre un mes desde el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento —e n cuanto int eresa— de un tránsito de importación sin que el medio de transporte arribe a la aduana de destino. En los supuestos de robo, la falta de arribo del medio de transporte no resulta sancionable. La carga de la prueba corresponde al administrado.


En lo que respecta a la violencia física como exc luyente de la acción es oportuno recordar el precedente de la Corte "Riafrecha" citado por Bonzón en donde el tribunal superior destacó que las leyes aduaneras no llegan naturalmente a vincular y responsabilizar en las consecuencias de sus inf racciones a las personas o cosas que de manera accidental subrepticia o violenta, pero inv oluntaria, han podido servir de ins trumento inc onsciente para la comisión del delito. En el caso se trataba del delito de contrabando. El violentado se encuentra tutelado en el art. 3 4, inc. 2 º del Código Penal que establece la no punibilidad del que obrare violentado por fuerza física irresistible.


D' Alessio142 destaca que con la utilización del término "obrar" se ha querido ser más amplio con el término actuar. Incluye los comportamientos activos como omisivos. Luego que alguien obre "violentado" supone que debe ejercerse sobre él una violencia que lo constriña, en principio, físicamente. Y "fuerza" es cualquier impulso que le impida al sujeto moverse o actuar voluntariamente, por lo que queda claro que quien se encuentra alcanzado por una fuerza física actúa como una mera masa mecánica, como un ins trumento en manos de otro. La fuerza debe ser "irresistible" lo que exi ge que no pueda ser controlada por el hombre, ya sea porque se trata de una fuerza con energía superior o porque obedece a procesos orgánicos que se gestan en el propio cuerpo y son ajentos a la voluntad del ind ividuo. Asimismo, cabe tener presente que la fuerza física debe ser "ext erna", ya sea que obedezca a la acción de otros o a la acción de la naturaleza.





2. Antijuridicidad


Al afirmar que un sujeto ha realizado una determinada acción y que ella coincide ext ernamente con la definición contenida en una figura delictiva, no se ha hecho más que una tarea de comprobación. Esta afirmación o comprobación no importa en sí misma que necesariamente corresponda aplicar una pena al aut or de la acción. Enseña Soler que el derecho es sobre todo valoración. El ext erno encuadramiento de una ación a su figura no es más que el primer paso dado en esta valoración. Además de verificar el cumplimiento de los ext remos indicados en el tipo penal, corresponderá determinar si ese requisito de adecuación ext erna, consitituye una violación del derecho entendido en su totalidad. La acción tiene que ser valorada en su totalidad no sólo ante la ley penal sino ante la norma que esa ley presupone143.


De lo exp uesto se deduce que la exi stencia de un tercer elemento del delito o como señala Righi144 un tercer presupuesto de punibilidad, la acción además de ser típica debe ser antijurídica, es decir contraria a derecho.


García Vizcaíno145 destaca como causas de justificación el estado de necesidad, la obediencia debida o el cumplimiento de la ley.


El estado de necesidad como causa de justificación se verifica cuando se comete un ilícito, en pleno conocimiento de la comisión de la conducta disvaliosa, con la pretensión de evitar la vulneración de otro bien jurídico.





3. Imputabilidad


Verificados los ext remos fácticos que adecuan una conducta disvaliosa a un tipo penal o inf raccional determinado y en la medida que no exi stiera una causal de justificación, corresponderá analizar la impu­tabilidad del aut or.


Ello supone que para reprochar una conducta típica y antijurídica a un aut or, corresponde que éste tenga cierto grado de capacidad psíquica que le hubiera permitido disponer de un ámbito de aut odeterminación. El sujeto debe tener capacidad para comprender la antijuridicidad y además, capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de ésta. En palabras de Mezger, la impu­tabilidad es una condición o capacidad personal ind ependiente de la comisión de un hecho punible. Puede agregarse que es la capacidad de comprender el disvalor del acto que se realiza según el orden jurídico.


D' Alessio146 destaca que resulta sencillo distinguir la acción del animal que es predominantemente ins tintiva de la acción del hombre, quien es capaz de producir acciones finales, es decir, no dirigidas por relaciones causales ciegas y predeterminadas sino por objetos "videntes" y, más aun , "previstos". Citando Welzel, "El carácter final de la acción se basa en que el hombre... puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarle, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, hacia la consecución de esos fines... La espina dorsal de la acción final es voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal ". La consecuencia lógica de esta concepción de acción es que la voluntad debe ser libre para que sea exi gible el ejercicio de la autodeterminación conforme a un fin justo, toda vez que las prohibiciones y mandatos del Derecho sólo pueden dirigirse a seres humanos capaces de configurar finalmente el futuro, y no contra meros procesos causales ciegos, endógenos o exó genos. En este sentido, vale destacar a Tozzini147 cuando concluye que la capacidad para advertir, ponderar y, por último, aceptar o no el sometimiento a los valores, es esencialmente humana, que el sometimiento a los valores socioculturales le es reprochable a un hombre en la medida en que ese apartamiento de lo justo y debido (conducta "antisocial") también sea producto de una opción libre de su voluntad y finalmente que el acto "no libre" es, entonces, un acto "patológico" de la libertad, y no un acto inj usto, puesto que la fuerza del impulso afectivo somete totalmente la voluntad del ind ividuo.


Consecuentemente, para Tozzini el Derecho condiciona el reproche penal a una dobleexigencia: a) La impu­tabilidad, es decir, la capacidad personal o aptitud para ser sujeto del reproche ético-jurídico (para ser culpable), y que se sustenta sobre presupuesto genéricos ponderables en cada caso, pues aquélla es una característica del acto, no de las personalidad o del modo de conducir la propia vida, si bien, claro está, tales presupuestos se juegan personalizados en elautor de la acción, y b) La culpabilidad propiamente dicha o la reprochabilidad, que supone verificar, además si ese ind ividuo era libre de actuar de una forma ético-socialmente justa; aquí, el juicio se asienta exclusivamente sobre su acto concreto y sobre la posible int eracción de circunstancias que podían disminuir su capacidad para oponerse a una acción inj usta.


Corresponde tener en cuenta la disposición contenida en el art. 3 4 del Código Penal, en cuyo inc. 1 º se establece que "No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por ins uficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inc onciencia, error o ignorancia de hecho no impu­tables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones...".


En materia de impu­tabilidad corresponde tener especialmente en cuenta a los menores de edad, situación contemplada en materia infraccional aduanera en el art. 9 05 del CAd., sobre el cual volveremos al referirnos a la responsabilidad de los menores en el capítulo IV siguiente. A modo de anticipo cabe aquí señalar que la ini mpu­tabilidad del menor no significa que nadie responda por el hecho ilícito aduanero.


En relación a los inf ractores con inc apacidades mentales, es oportuno destacar a Jarach cuando señala que no resultan ini mpu­tables cuando no han sido declarados inc apaces, aun cuando lo sean para el derecho penal criminal148.





4. Culpabilidad


La realización de un hecho que reúna las apariencias ext ernas de una figura delictiva o inf raccional no alcanza para int egrar el delito o la inf racción, sino sólo si ese hecho sea típicamente culpable. El hecho ilícito producido por un hombre es digno de pena sólo en abstracto, en cambio el problema que siempre hay que resolver es el saber cuando es digno de pena. Enseña Soler que salvo algunas formas aberrantes del derecho penal germánico primito, otros casos de responsabilidad sin dolo o culpa del antiguo derecho canónico y unas pocas exc epciones de responsabilidad objetiva subsistentes en la ley, puede afirmarse con mayor generalidad que el derecho penal trata de captar el hecho del hombre no como una mera alteración del mundo ext erior, sino como una exp resión de la conducta del sujeto: para el Derecho penal moderno no hay pena sin culpa149.


Ello implica que verificada la acción y su adecuación típica, así como la antijuridicidad de la conducta y una vez determinada la impu­tabilidad, se ha de exa minar la culpabilidad. Y como sostiene García Vizcaíno150 , es claro que esta no sólo tiene un componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende principalmente de la exi gibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento jurídico. Y de acuerdo a la doctrina del tribunal superior alemán citada por la aut ora " Culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio desvalorativo de culpabilidad se reprochará al autor que no ha actuado conforme a derecho, que se ha decidido a favor del ilícito, aun cuando podía comportarse conforme al derecho".


Este principio, que ha sido denominado como nullum crimen sine culpa , se ve seriamente afectado si se presupone la culpa, con independencia del análisis puntual de las situaciones de hecho y derecho.


La doctrina ha señalado que la sanción requiere un mínimo grado de culpa para resultar ajustada. Enseña Righi que la imposición de una pena no sólo está condicionada a la realización de una acción típica y antijurídica, sino que, además, requiere que el aut or sea culpable. Y agrega, que este requisito de culpabilidad se cumple cuando se puede reprochar al aut or la comisión del hecho. Se entiende, pues, la culpabilidad como la reprochabilidad. La culpabilidad consiste entonces en el reproche que se formula al aut or del hecho inj usto realizado. Supone, entonces, una valoración negativa que se formula al aut or por no haber observado una conducta conforme a derecho. Para el ordenamiento jurídico penal es responsable quien realizó el acto de inf racción a la norma, habiendo podido motivarse por su cumplimiento.


Bacigalupo destaca que los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre de­­­sarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona. Considera que el el principio de culpabilidad exc luye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del aut or y que exc eda la gravedad equivalente de la misma. De allí que este principio tutela la sola punición del aut or que ha obrado culpablemente y la gravedad de la pena debe ser equivalente a su culpabilidad. Se define el si de la pena y el cuánto de la misma151.


La culpabilidad, como señalamos, es igual a reprochabilidad; es decir, sólo puede ser sancionado el sujeto a quien se le puede reprochar la conducta realizada, lo que no sucede con quienes en el momento del hecho no pudieron motivarse normalmente. Puede, en este sentido, formularse una regla general, según la cual no es reprochable el comportamiento de aquellos sujetos a quienes, en el momento del hecho, no se les podía exi gir una conducta diversa o distinta.


En consecuencia, las causas de inc ulpabilidad son situaciones en las cuales se exc luye la punibilidad de los sujetos que han realizado acciones típicas y no aut orizadas, porque no se formula reproche, pues no hubo una motivación normal, no pudiendo exi gírseles cumplir lo establecido en las normas152.


Sin perjuicio de lo antes ind icado, considerando que las figuras inf raccionales previstas en el Código Aduanero persiguen el castigo del inc umplimiento de los deberes que se han impuesto a los administrados, destacada doctrina ha sostenido que la simple ino bservancia de la conducta impuesta hace inc urrir en la inf racción, con ind ependencia de si ha exi stido dolo o negligencia, impericia o imprudencia153.


Barreira y Vidal Albarracín154 señalan que este criterio se relacionaba con la concepción de la Aduana como órgano recaudador. La pena de la multa que pudiera corresponder aplicar a un inf ractor aparecía entonces como un ins trumento reparador, frente al inc umplimiento pecuniario, y no como un ins trumento preventivo. Esta corriente doctrinaria consideraba que correspondía sancionar al aut or de los hechos materiales por su sola ext eriorización, con ind ependencia de la exi stencia del mínimo grado de culpabilidad.


Esto dio lugar a sostener que en materia inf raccional aduanera la responsabilidad era de carácter objetivo. La multa aparecía entonces con un propósito fiscal, tenía cierto carácter ind emnizatorio de daños ocasionados.


En igual sentido, la Corte Suprema sostuvo que, en materia de aduanas, exi ste una responsabilidad penal sui generis , que se funda en el carácter especial de sus inf racciones y en el propósito fiscal que las origina. Las penas pecuniarias tienen un carácter particular que, aunconservando su calidad de penas, les da un cierto carácter ind emnizatorio de daño y las somete a reglas que no tienen aplicación en materia penal estricta155. En esta línea doctrinaria, agregó la Corte que el fin jurídico de la sanción fiscal es castigar, en el patrimonio del infractor, la violación de la ley156.


El concepto de la Aduana como ente recaudador fue luego cediendo lugar al concepto de la Aduana como un órgano cuya función principal es el control del comercio int ernacional de mercaderías157. Esta novedosa tendencia doctrinaria fue acompañada por una nueva doctrina jurisprudencial, en materia de responsabilidad. La Corte Suprema acompañó el cambio doctrinario y comenzó a reconocer la aplicación de los principios generales del derecho penal a la materia inf raccional aduanera158. La doctrina de la Corte ha señalado que el carácter de inf racción, no de delito, que en principio revisten los ilícitos penal-aduaneros no obsta a que se apliquen a su respecto las disposiciones generales del Código Penal.


En línea con lo antes exp uesto, y en relación con las inf racciones aduaneras, ha señalado también que solamente puede ser reprimido con una sanción aquel a quien la acción punible le sea aplicable tanto objetiva como subjetivamente, y exp resamente destacó que "...es principio fundamental en materia penal el de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente"159.


La doctrina también ha señalado que los principios fundamentales que rigen el derecho penal clásico han sido elaborados, según es sabido, en un largo proceso histórico cuyo sentido ha sido el de una paulatina afirmación de los derechos y garantías ind ividuales. De ahí que no sea posible, sin graves riesgos para esos derechos y garantías, echar por la borda tan valioso repositorio de normas tutelares, pues con ello se dejaría ind efensos a los justiciables frente a las posibles demasías de los órganos del Estado160.


Superada entonces la controversia relativa al punto precedentemente tratado161, surge evidente que debe entonces regir en todo proceso represor aduanero el principio de culpabilidad o responsabilidad subjetiva, como presupuesto necesario y previo a toda sanción162.


Sin perjuicio de lo exp uesto en orden al criterio de responsabilidad subjetiva, corresponde tener presente que la Corte Suprema ha determinado la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la inf racción. Por regla general, si se tiene en cuenta la dificultad de determinar el elemento subjetivo, que tornaría en ilusorias muchas normas represivas, las infracciones aparecen entonces a priori como de naturaleza objetiva al producirse una inv ersión de la carga de la prueba163. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que, en presencia de la materialidad de la inf racción, inc umbe al contraventor la prueba de descargo164, para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales165.


En este sentido, por ejemplo, quien tiene en su poder mercadería de origen ext ranjero, con fines comerciales o ind ustriales, y no se encuentre posibilitado de acreditar su legítima int roducción al territorio aduanero, podrá ser sancionado. En esta línea argumental, la jurisprudencia ha señalado que la naturaleza de la inf racción determina que sea el tenedor de la mercadería quien está obligado a probar la legitimidad de su int roducción al país, inv irtiéndose la carga de la prueba, pues se trata de una inf racción con estrecha vinculación con el delito de contrabando, ya que al consistir en la comercialización de la mercadería presuntamente objeto de aquél, juega necesariamente como su complemento166.


El Procurador General de la Nación ha destacado, también en esta línea argumental, que si bien resulta ina dmisible la responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad sólo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna exc usa admitida por la legislación vigente167. Pero al resultar su adecuación al tipo penal pertinente, corresponde que sea la impu­tada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo168.





5. La culpa y el error excusable


Consagrado el principio de la personalidad de la pena en materia inf raccional aduanera, sólo puede ser reprimido quien sea culpable, o decir a quien la acción punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente. Debe acreditarse el elemento subjetivo, sin perjuicio de la inv ersión de la carga de la prueba que cabe tener presente en ciertos supuestos cuando se acredita la materialidad del hecho.


No corresponde sostener la aplicación de una sanción por la mera verificación del cumplimiento de los ext remos del tipo. Y en este punto corresponde tener presente que si fundamos la culpabilidad en una actitud psíquica del ind ividuo frente al orden jurídico, de ninguna manera puede negarse la relevancia del error como causal del actuar del administrado sin plena conciencia de la criminalidad de sus actos169.


En relación al error exc usable la Corte Suprema ha destacado su aplicación en el campo represivo tributario. Así destacó que a partir del análisis de los ext remos fácticos de la causa, resultaba dable admitir la exi stencia de un error exc usable, en función de la complejidad y las dificultades propias de la cuestión debatida, que quedó demostrada por el dispar tratamiento y las encontradas soluciones a las que llegaron los tribunales de las ins tancias anteriores170 .


Sin embargo, es oportuno destacar que la Corte también ha destacado que "...quien pretenda exculparse en el campo fiscal, con fundamento en la ignorancia o error acerca del carácter ilegítimo de su conducta, deberá acreditar de modo fehaciente que, a pesar de haber actuado en la debida diligencia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su conducta"171 .


Es ind udable que esta doctrina resulta de directa aplicación a la materia aduanera.


El régimen represivo aduanero se encuentra estructurado en torno al inc umplimiento de los diversos regímenes, los tipos contempla conducta que suponen el inc umplimiento de los compromisos asumidos al somenter una mercadería a un régimen aduanero determinado. Y resulta ciertamente usual que estos regimenes tengan modificaciones con cierta frecuencia y en algunos casos estas modificaciones se ins trumentan a través de disposiciones que no son publicadas. En otras ocasiones lo que se modifican no son las normas sino la interpretación que realizan los funcionarios sobre estas normas. En estos y otros supuestos, el error puede resultar exc usable, siendo que si resulta difícil dilucidar la acción por seguir, más aun comprender que esta acción resulta criminal.





IV. La responsabilidad en materia infraccional aduanera





1. El criterio de responsabilidad establecido por el Código Aduanero


El Derecho penal aduanero se encolumna detrás de la figura central del delito de contrabando. El bien jurídico tutelado por la figura central es el debido control aduanero de las importaciones y exp ortaciones. En este esquema, las figuras inf raccionales establecidas en el Código representan figuras satelitales del delito central, pues —e n general— tienden a proteger el correcto uso de los medios operativos aduaneros con miras a no poner en peligro el bien jurídico principal172.


Las inf racciones aduaneras se erigen, entonces, como tipos complementarios del delito central. A través de estos tipos, si se quiere secundarios, se persigue, en última ins tancia, el debido resguardo del bien jurídico tutelado por el delito de contrabando. Estas figuras apuntalan el debido control aduanero y tutelan inc luso el peligro abstracto. No requieren la concreción del perjuicio real, sino la mera posibilidad de su consumación.


Considerando que las figuras inf raccionales persiguen el castigo del inc umplimiento de los deberes que se han impuesto a los administrados, se ha sostenido que la simple ino bservancia de la conducta impuesta hace inc urrir en la inf racción, con ind ependencia de si ha exi stido dolo o negligencia, impericia o imprudencia173.


Como antes fuera destacado, hace algunos años la Corte Suprema sostuvo que, en materia de aduanas, exi ste una responsabilidad penal sui generis , que se funda en el carácter especial de sus inf racciones y en el propósito fiscal que las origina. Las penas pecuniarias tienen un carácter particular que,aunconservando su calidad de penas, les da un cierto carácterindemnizatorio de daño y las somete a reglas que no tienen aplicación en materia penal estricta.


El concepto de la Aduana como ente recaudador fue luego cediendo lugar al concepto de la Aduana como un órgano cuya función principal es el control del comerciointernacional de mercaderías, concepto que dio lugar a la evolución doctrinaria de la Corte que comenzó a reconocer la aplicación de los principios generales del derecho penal a la materiainfraccional aduanera.


Como fuera anticipado, la Corte comenzó a señalar que el carácter deinfracción, no de delito, que en principio revisten los ilícitos penal-aduaneros no obsta a que se apliquen a su respecto las disposiciones generales del Código Penal.


Superada entonces la controversia relativa al punto precedentemente tratado,surgía evidente que debe entonces regir en todo proceso represor aduanero el principio de culpabilidad o responsabilidad subjetiva, como presupuesto necesario y previo a toda sanción.


Respetando este principio, el Código Aduanero es claro al establecer que, salvo los casos de responsabilidadindirecta, la sanción penal no puede aplicarse sino a aquellas personas que no han cumplido con los deberes a su cargo (art. 902, aclarando el apart. 2que la ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyeneximentes de sanción).


El esquema de responsabilidad establecido por el Código importó un cambio significativo, visto que laley 21.898 había determinado el criterio de responsabilidad objetiva,incluso en contra de la doctrina de la Corte Suprema. Conformeindica la Exposición de Motivos, el esquema de responsabilidad del Código gira en torno del cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento aduanero. Quienes los cumplen no podrán ser sancionados; quienes no los cumplen deberán ser sancionados.


Por ello, coincidimos con Barreira y Vidal Albarracín cuando señalan que en el esquema actual normativo, la estructura del tipoinfraccional aduanero se equipara en gran medida con la estructura de los delitos culposos, con la diferencia de que en lasinfracciones aduaneras la culpa que se requiere delincumplimiento para que emerja responsabilidad es leve o mínima. La especialidad de la materiaexige la máxima diligencia y hace que el mínimo grado de culpa sea suficiente.


Sin perjuicio de lo exp uesto y conforme fuera anticipado en el capítulo que antecede, en orden al criterio de responsabilidad subjetiva, corresponde tener presente que laCorte Suprema ha determinado la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de lainfracción ya que, en presencia de la materialidad de lainfracción,incumbe al contraventor la prueba de descargo,para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales.


El Código Aduanero ha dado un paso significativo en materia de responsabilidad. Dejó de lado el criterio de responsabilidad objetivo adhiriendo al criterio de responsabilidad subjetiva. Solamente será entonces sancionado quien, además de haber configurado la conducta disvaliosa antes definida por el tipo, resultare culpable.


Sin embargo, las particularidades de ciertos tiposinfraccionales generan en algunos supuestos la obligación del administrado de demostrar lainexistencia del elemento subjetivo.


A la luz de estos conceptos, se impone el análisis de cierta jurisprudencia relativa a lainfracción de declaracióninexacta. Puntualmente, corresponde analizar si es ajustado condenar a un importador por la comisión de unainfracción de declaracióninexacta, cuando lainexactitud se sustenta en un error o estafa producidos por elexportador o embarcador. Esto es, si resulta ajustada la condena impuesta cuando el importador fundamenta su declaración en el convenio comercial que sustenta la operación y en la documentación comercial remitida desde elexterior, y luego se constata que la mercadería que arriba resulta distinta y este error es impu­table alexportador o embarcador.


La jurisprudencia comentada considera que el error delexportador no constituye una circunstanciaexculpatoria válida, visto que las circunstancias comerciales entre comprador y vendedor soninoponibles al servicio aduanero. También se ha señalado que la presentación de la declaración aduanera antes del arribo de la mercadería, sin la posibilidad, por parte del importador, de la verificación de la mercadería, tampoco es una causal deexculpación válida, por tratarse de un mecanismo elegido por el importador que tiene por finalidad agilizar los trámites aduaneros174.


Consideramos que las conclusiones del fallo merecen alguna revisión. La sanción requiere un mínimo grado de culpa para resultar ajustada. Como hemos visto, la imposición de una pena no sólo está condicionada ala realización de una acción típica y antijurídica, sino que además requiere que elautor sea culpable, y este requisito de culpabilidad se cumple cuando se puede reprochar alautor la comisión del hecho.


En el caso analizado, resulta difícil aceptar la reprochabilidad de la conducta del importador. Compró una mercadería y luego documentó su importación, conforme las especificaciones recibidas desde el ext erior, en un todo de acuerdo con las que antes fueran pautadas al definir la operación comercial. Entendemos que no exi ste otra conducta exi gible al documentante. Documentó la operación aduanera de acuerdo con las circunstancias inh erentes a la operación comercial y con las especificaciones documentales (por ejemplo, factura comercial, lista de empaque, documentación de transporte, int ervenciones previas del país de exp edición, certificados de origen emitidos en el país de exp edición, documentos emitidos por medidores ind ependientes, etc.).


No se trata, como sostiene el fallo, de trasladar al servicio aduanero ciertos problemas comerciales, sino que se impone analizar la conducta del importador para verificar si ésta merece reproche penal.


La sanción supone una valoración negativa de la conducta del aut or; implica y requiere un reproche a la falta de observancia del declarante, la aus encia de adopción de ciertos recaudos. En el caso analizado, el importador cumplió con los deberes a su cargo, desplegó una conducta ajustada, la conducta debida. Documentó la importación de la mercadería antes comprada y en un todo de acuerdo con los documentos recibidos, lo que supone a la vez que así fue cargada y declarada en el ext erior. No vislumbramos qué otra conducta pudiera exi gir el Estado represor.


En el caso analizado, consideramos que la conducta del importador no merece reproche. Resulta difícil imaginar que se pueda exi gir al importador una conducta diferente. Tampoco vemos razonable suponer que el importador deba realizar una toma de contenido con carácter previo a la declaración175. Esta conducta (que podría esperarse de un importador que tenga alguna duda con un embarque determinado) es exc epcional y no puede ser la regla. Considerar que la regla general deba ser la toma de contenido de la mercadería para la posterior declaración aduanera, implica volver al control total de bultos practicado a la descarga, inv iable desde el enfoque comercial176 y desde el esquema logístico177.


Las causas de inc ulpabilidad son situaciones en las cuales se exc luye la punibilidad de los sujetos que han realizado acciones típicas y no aut orizadas, porque no se formula reproche, pues no hubo una motivación normal, no pudiendo exi gírseles cumplir lo establecido en las normas178. Resulta entonces difícil exi gir al importador la exa ctitud de la declaración, si éste no tuvo ningún ind icio en función del cual hubiera podido advertir que en el embarque se generó un error y no se cargó la mercadería antes comprada por el importador, luego individualizada en la declaración. Nótese que el error puede inc luso deberse a una estafa del embarcador o exp ortador. El importador "estafado" en su buena fe, a quien le envían mercadería por menor cantidad o de menor calidad, además aparece sancionado por la Aduana, cuando desplegó la conducta debida en función del análisis esperable de los hechos.


La sanción se sustentaría en un criterio de responsabilidad objetiva, criterio que hemos visto ha sido superado por el Código Aduanero.


Claro está que, configurado el tipo inf raccional, corresponderá al impu­tado acreditar que su conducta no merece reproche. A ese efecto, podrá disponer de todos los medios de prueba previstos.


Un primer paso en esta línea argumental de­­­sarrollada ha sido dado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Nidera"179, al resolver la absolución del importador por considerar que si bien se configuraba el tipo, la conducta desplegada no merecía reproche. En el caso, se consideró responsable al agente de transporte. Consideramos que esta línea doctrinaria podría aplicarse también en casos en los cuales el responsable fuera el cargador. La diferencia fundamental estaría dada en que en el caso "Nidera" la responsabilidad de los hechos investigados se determinó en cabeza del agente de transporte, aux iliar del servicio aduanero y sujeto en relación directa con la Aduana y, en el otro caso analizado, la responsabilidad estaría en cabeza del cargador, sujeto sin relación con el servicio aduanero y, por lo tanto, un sujeto a quien la Aduana no puede reclamar el pago de multa alguna.


Decimos que consideramos que la doctrina "Nidera" podría resultar aplicable por cuanto no vemos en la diferencia planteada un obstácu­lo para ello. Entendemos que lo relevante es la correcta delimitación del ámbito de responsabilidades, a la vez que la clara determinación de la reprochabilidad de la conducta desplegada por cada sujeto, con ind ependencia de la relación que pudiera tener el eventual responsable con la Aduana y la posibilidad o imposibilidad de éste de aplicar una sanción. Obviamente, el tema es complejo y desde estas líneas simplemente tenemos por int ención inv itar a la reflexión y abrir un debate que, entendemos, es de significativa importancia.





2. La responsabilidad de las personas de existencia ideal


La responsabilidad penal de las personas de exi stencia ideal es un tema que se encuentra en pleno debate, fundamentalmente en relación con las cuestiones ambientales, respecto de los temas tributarios y también en el marco de la armonización de los delitos en los procesos de int egración180.


Rodríguez Estévez181 enseña que la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas no es casual y obedece a dos cuestiones fundamentales:


a) el creciente rol protagónico de la empresa en la actividad de int ercambio de bienes y servicios, que ha superado con creces la figura del comerciante ind ividual. De esta manera, ante la comisión de un delito de contenido económico, se hace muy complicado establecer la persona física que cometió el delito, generándose inc luso en muchos casos una escisión entre quien comete la acción típica ilícita y su verdadero aut or. Por ello, para evitar que la empresa se convierta en la "organizada irresponsabilidad", se han definido criterios para sancionar penalmente a personas de exi stencia ideal;


b) el surgimiento de delitos de corte económico, que se vincula directamente con la actividad empresaria, lo que implica otorgar a la empresa el reconocimiento para responder penalmente.


De esta manera, se puede observar una tendencia mundial generalizada a aceptar la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal o, en su caso, a aceptar que sean pasibles de sanciones. Sin embargo, el tema ha generado diversas posiciones.


Soler considera que se opone al principio de subjetividad toda tendencia a ext ender formas de responsabilidad penal a personas no individuales. Afianza su posición al considerar que el ente ideal es una persona distinta de los entes ind ividuales, carente inc luso de substrato psíquico, lo que evidencia que carece de aptitud para desplegar acciones que contengan los elementos ind ispensables para cometer un delito182. Núñez, por su parte, entiende que la persona moral no puede ser sujeto activo de un delito, pues esta calidad sólo la puede tener una persona física, pues sólo ella es capaz de ejecutar las acciones o inc urrir en las omisiones que legítimamente pueden entrar en el ámbito del derecho penal. Agrega que la pena sólo se dirige y aplica a quienes resultan susceptibles de retribución y prevención, y únicamente una persona física tiene los atributos de int eligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena. Sin embargo, reconoce que ello no importa poner a las personas de exi stencia visible al margen de las regulaciones del Derecho penal183.


Roxin afirma, por su parte, que los actos de las personas jurídicas no son acciones jurídicas penalmente relevantes, pues dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual no pueden manifestarse a sí mismas. Agrega que sólo seres humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquellos y no a la persona de exi stencia visible184.


Baigún185 sostiene que la acción ins titucional no genera voluntad social dolosa a partir de la acumulación o suma de los conocimientos ind ividuales, ni requiere que cada miembro del ente aporte su conocimiento ind ividual; la decisión puede surgir de una o varias individualidades. Se refiere al precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos ("United States v. Bank of New England"), que señaló que hay que considerar a la persona ideal como una ins titución y que su conocimiento de los hechos es la suma del conocimiento de todos los empleados.


Zaffaroni, por su parte, enseña que en el Derecho penal stricto sensu las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito, según surge de nuestra ley, es una manifestación ind ividual humana. Considera que si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, éstas no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las personas jurídicas. Finalmente destaca que la inc apacidad de las personas jurídicas es una inc apacidad de conducta186.


Conforme ind ica Rodríguez Estévez, la tesis de Aftalión parte de una consideración realista del derecho. Con criterio señala que mientras se de­­­sarrollaban las polémicas en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir de la ins tauración legislativa de aquélla, como su reconocimiento por la jurisprudencia, se ha ido consolidando entre nosotros cada vez con mayor precisión. Afirma que la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es ins ostenible frente al hecho irrefutable de que exi sten leyes que les imponen sanciones penales, sanciones que se hacen efectivas sin dificultad. Concluye señalando que las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés187.


Mezger, admitiendo los reparos que ofrece el tema desde el punto de vista de la culpa, considera que el sistema de impu­tación de las personas jurídicas resulta imprescindible, siendo que estamos en una época de actuar colectivo y de patrimonio colectivo de gran significación188 .


En materia aduanera, Aftalión señala que "entre nosotros se considera sin discrepancias, que tanto el monopolio como el contrabando son verdaderos delitos. De admitirse que las sanciones a imponer a los entes colectivos no son propias del derecho penal, habría que admitir también, por lógica secuencia, que una misma sanción —p ronunciada como consecuencia de un proceso por idéntico delito— cambia sustancialmente de carácter según si el sancionado es una persona de exi stencia visible o de exi stencia ideal. El absurdo es patente"189.


Bonzón Rafart, por su parte, destaca que tanto en nuestro país como en la inm ensa mayoría de las otras naciones se encuentran casos reiterados de sanciones aplicadas coercitivamente a las personas jurídicas, privándolas de bienes por haber inc urrido en actos ilícitos, a los que se impu­ta como consecuencia del padecimiento de una sanción: la imposición de una multa, el decomiso de mercadería, la prohibición temporal de ejecutar ciertos actos o de realizar determinados negocios. Señala el aut or que se está ante una discordancia entre el enunciado de la teoría y la evidente realidad. Se debe elegir, continúa Bonzón Rafart, entre una y otra, y claramente se inc lina por la realidad, por cuanto considera que elegir la teoría no resultaría aconsejable, visto que se estaría eligiendo una teoría inc apaz de dar razón a la exp eriencia, que sería ajena a los datos de la realidad190.


Vemos, pues, que exi sten no pocas dudas en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas; diríamos inc luso que exi ste cierta resistencia a aceptar —d esde el dogma penal— su razón de ser, aun que es claro que se ha perfilado un pensamiento inc ipiente en torno a su aceptación, si se quiere, desde el pragmatismo puro. En nuestro país, sólo a través de leyes especiales se ha determinado la responsabilidad de la persona jurídica, fundamentando la impu­tación en la estructura del actuar en lugar de otro191. Éste es el caso, en cuanto int eresa a estas líneas, del Código Aduanero, que reconoció la responsabilidad penal de las personas jurídicas en varios pasajes (conf. arts. 8 63, 864, 865, 866, 871, 873, 874, 876, 888, 903, 904, etc.).


La jurisprudencia también reconoció mayoritariamente la capacidad de las personas jurídicas de responder penalmente192. Se admitió inc luso la posibilidad de proseguir con el proceso contra la persona jurídica, a pesar de la rebeldía de la persona física a quien se impu­ta la comisión de los hechos193. Incluso se reconoció la posibilidad de condenar al ente ideal, a pesar de que su presidente se encontrara prófugo194. También se resolvió la legitimidad del dictado del aut o de procesamiento contra la persona jurídica, a pesar de la falta de previsión legal, visto que ello no genera daño a esa persona y que no depende de ello que puedan hacerse efectivas las consecuencias que la ley de fondo establece para las personas jurídicas195. Oportunamente también se ha señalado que, aun cuando pueda no compartirse el criterio de responsabilidad de la persona jurídica, corresponde atenerse y ajustar los pronunciamientos al derecho positivo vigente, esto es, a lo previsto en la ley especial que rige la materia196.


No obstante la jurisprudencia mayoritaria, corresponde tener presente que recientemente la Cámara de Casación ha generado no pocas dudas en la doctrina al resolver la causa "Fly Machine"197. En este pronunciamiento resolvió declarar la no responsabilidad penal de las personas jurídicas en orden a los delitos aduaneros. Así se pronunció fundando su doctrina en la int erpretación de la doctrina de la Corte en "De la Rosa Vallejos"198. Si bien la Corte Suprema no avaló esta posición, exi ste un voto en disidencia del juez Zaffaroni que permite vislumbrar que el debate se encuentra abierto.





3. La responsabilidad indirecta o refleja





3.1. Concepto de responsabilidad indirecta o refleja


La responsabilidad ind irecta es aquella en la cual no exi ste identidad entre el aut or material del ilícito y quien resulta sancionado. Ampara o justifica la sanción por conductas de terceros.


En materia aduanera exi ste una clara distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil por la inf racción cometida199.Siguiendo el esquema francés, las Ordenanzas de Aduana (arts. 1 027 y 1028) adoptaron esta distinción.


La distinción entre la responsabilidad civil y penal se impone luego de considerar la responsabilidad mixta que deriva de la inf racción aduanera, en parte penal y en parte resarcitoria. En el aspecto penal propiamente dicho, no corresponde la aplicación de la responsabilidad ind irecta o refleja, visto que no se puede aplicar una pena privativa de la libertad por el hecho de un tercero. En materia de sanciones pecuniarias por inf racciones aduaneras, se ha contemplado la responsabilidad ind irecta en varios pasajes.


Su basamento está dado en el concepto de seguridad fiscal. Se impone la responsabilidad ind irecta a fin de evitar que el Fisco se vea perjudicado por estar imposibilitado de encontrar al aut or material de la inf racción. García Vizcaíno, Bonzón Rafart y Fernández Lalanne señalan que este tipo de responsabilidad tiene cierta ind ependencia de la idea de culpabilidad y se fundamenta en el riesgo creado con la actividad del responsable, por lo que se puede hablar de culpa in vigilando o in eligendo200.


Sobre el particular, int erpretando el art. 1 027 de las Ordenanzas de Aduana, entonces vigentes, la Corte Suprema consideró que esta disposición hace responsables a todas las personas que, por su comercio o profesión, tengan relaciones con las aduanas, por los hechos de sus empleados, dependientes, obreros, domésticos y otras personas asalariadas por ellos, en cuanto esos hechos sean relativos a las operaciones de aduanas y puedan perjudicar la renta201.


El Código Aduanero siguió la línea antes definida por las Ordenanzas y determinó la responsabilidad ind irecta en varios supuestos.





3.2. La responsabilidad indirecta de la persona de existencia ideal por los hechos de sus dependientes


El caso emblemático de responsabilidad ind irecta se refiere a la responsabilidad de la persona jurídica por los hechos de sus dependientes, prevista en el art. 903 del Código Aduanero. Ésta es la responsabilidad de la empresa por la irregularidad cometida por su dependiente, en ejercicio u ocasión de sus funciones.


El Código sigue el criterio establecido por la ley 1 1.683 (art. 9 º, t.o. 1998). Al comentar esta disposición, Giuliani Fonrouge ha señalado que el propósito de la legislación fiscal es evitar que el pago sea eludido por la inv ocación de aut ores materiales desconocidos o insolventes202, fijando luego que esta responsabilidad es ind irecta y objetiva203, pero limitándola a las cuestiones pecuniarias y no a las penas aflictivas204.


Como hemos visto, esta responsabilidad constituye una exc epción al principio general del Derecho penal, en virtud del cual debe exi stir identidad entre el delincuente y el condenado. El importador, el exp ortador, el despachante y el agente de transporte responden por los hechos de sus dependientes, visto que ejercen o deben ejercer sobre ellos un control suficiente y eficaz.


La falta que merece reproche mediante la imposición de una pena pecuniaria, que resulta ext ensiva a la persona jurídica, debe ser realizada por el dependiente en ocasión de sus funciones. Es necesario, entonces, que la conducta disvaliosa que se pretende sancionar sea realizada en ejercicio de las funciones laborales encomendadas por la persona jurídica. Ello implica que si la actuación que merece reproche fuere realizada por el dependiente, por fuera de sus funciones habituales, la persona de exi stencia ideal no responde en forma solidaria por la actuación de éste.


En relación con este particular y exp resamente en lo concerniente a dependientes o apoderados de los despachantes de aduana, cabe distinguir las actuaciones de los apoderados en cumplimiento del mandato o ins trucciones recibidas, de aquellas realizadas al margen del mandato, sin conocimiento previo ni aprobación posterior del despachante. En este último caso, actuar doloso del apoderado o dependiente, el aut or material resulta el único responsable, sin que exi sta responsabilidad solidaria de la persona jurídica. Ello es así, visto que los deberes de vigilancia que debe tener la persona jurídica se imponen sobre la conducta o comportamiento del subordinado o el de elección sobre la persona idónea, es decir, con la preparación adecuada; mas no se puede exi gir el control sobre una persona apoderada o dependiente por actos culposos o dolosos que exc eden el marco de tareas y funciones encomendadas205.


La Corte Suprema ha destacado que en materia aduanera y tratándose de penas pecuniarias, se aplica la regla de que la responsabilidad penal es personal, creándose, en cambio, una responsabilidad penal fundada en la presunción iuris et de iure de participación en las infracciones para ciertas clases de personas206. Señaló también que resultaba importante la efectiva relación de dependencia del que cometió el hecho con las personas a quienes la ley responsabiliza. Dejando a salvo el derecho de la empresa de repetir la multa contra quien la causó207.





3.3. La responsabilidad solidaria de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables


El Código contempla otro caso de responsabilidad ind irecta al imponer la responsabilidad solidaria de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables con la persona de exi stencia ideal. Esta responsabilidad solidaria resulta aplicable cuando el importe de la multa correspondiente no fuere abonado por la persona ideal (art. 9 04, CAd.).


Los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán en forma solidaria con el ente ideal, siempre y cuando:


a) se hubiere sustanciado el procedimiento para las inf racciones y se determinara la acreencia;


b) el importe de la multa no fuere abonado por la persona jurídica;


c) además, se les hubiere concedido la vista prevista en el art. 1 101 del CAd., a efectos de que ejerzan su derecho de defensa;


d) revistieren la función inv ocada a la fecha de la comisión del ilícito inv olucrado.


La jurisprudencia ha sido clara al exi gir la previa int imación de pago a la persona ideal luego de que quedara firma la condena. Una sanción de carácter represivo, como es una condena penal aduanera, no puede legítimamente ser aplicada a los directores de una sociedad anónima que no fueron procesados ni condenados en el sumario administrativo que motivó el fallo. De lo contrario se estaría vulnerando el principio del debido proceso y el principio de defensa en juicio208. Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha señalado que los directores y socios gerentes de la empresa responden patrimonialmente por los hechos ilícitos de la sociedad, cuando ésta, debidamente int imada, no satisficiere en término la multa impuesta209.


También exi ste coincidencia doctrinaria y jurisprudencial a la hora de privilegiar la garantía de defensa en juicio por sobre cualquier otra cuestión de tipo procedimental. No corresponde int imar el pago de una multa presuntamente aplicable a una persona ideal, a uno de sus directores, sin antes haberle permitido ejercer su derecho de defensa, permitiendo su participación en la actuación, disponiendo a su respecto la vista que establece el art. 1 101 del CAd. Visto, inc luso, que éstos pueden acreditar alguna causa exi mente de responsabilidad (por ejemplo, al tiempo de cometerse el ilícito no era administrador o director, etc.)210.


También se ha señalado que no basta el mero ejercicio del cargo para resultar responsable solidario, dado que no se trata de una responsabilidad objetiva, sino subjetiva, que deriva de una conducta que importa el inc umplimiento de los deberes a su cargo, debiendo dejarse a salvo a los int egrantes de la sociedad que no tienen, entre las obligaciones a su cargo, los deberes inc umplidos que motivaron la sanción211.





3.4. La responsabilidad de los menores


La ini mpu­tabilidad puede constituir un estado biológico natural, como consecuencia del inc ompleto de­­­sarrollo del ind ividuo, por razones de edad. Esta inc apacidad de culpa fue la que decidió, por mucho tiempo, la no punibilidad de los menores212. El aut or material del ilícito, debe comprender la criminalidad de sus actos; debe entender que éstos resultan contrarios a derecho.


Por lo tanto, se requiere, en primer lugar, la comprensión de la antijuridicidad de la conducta y, a la vez, tener capacidad para adecuar el comportamiento a esa comprensión. Por ejemplo, no tiene capacidad de comprensión quien padece una ine ptitud producida por alguna enfermedad, y quien, a su vez, si bien en pleno conocimiento de lo disvalioso de sus actos no puede dirigir sus acciones, porque se encuentra paralizado por el miedo. En ambos casos el aut or no resulta impu­table.


La minoridad es una causal de ini mpu­tabilidad, justamente porque se considera que el menor no se encuentra capacitado para comprender la criminalidad de sus actos213. Como enseña Bacigalupo, lo que en realidad sucede no es que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino que como consecuencia de una decisión de política criminal, se ha adoptado un régimen penal de exc epción. La exc lusión de la responsabilidad de los menores de cierta edad se apoya en la presunción iuris et de iure de que no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse con comprensión del derecho214.


El Código Aduanero determinó la responsabilidad ind irecta de los padres o responsables de la guarda, por los hechos ilícitos infraccionales de los menores de edad. En el caso de los menores de 14 (catorce) años, determinó que el menor directamente no resulta responsable, siéndolo quien tuviere a su cargo su guarda o cuidado al momento de cometerse la inf racción (art. 9 05). En el caso de los mayores de 14 (catorce) años pero menores de 18 (dieciocho) años, la responsabilidad de los mayores a cargo del menor resulta solidaria con la propia del menor (art. 9 06).


La disposición del Código Aduanero sigue la moderna concepción del particular, que se enrola en la debida tutela de la víctima y no del aut or215.


La ley 2 2.278 elevó el límite de ini mpu­tabilidad a 16 (dieciséis) años. Esta modificación normativa pone en tela de juicio la responsabilidad de los mayores de 14 (catorce) años y menores de 16 (dieciséis) años determinada por el Código Aduanero, visto que el art. 1 º de la citada disposición legal ha determinado que estos menores no son punibles, cualquiera sea la gravedad o clase de delito.





3.5. La responsabilidad del importador y del exportador por los hechos del despachante, sus apoderados y dependientes


El importador o exp ortador responde en forma solidaria por toda inf racción que pudieran cometer el despachante, sus apoderados y dependientes, en ocasión de las tareas que le fueran encomendadas. Resulta solidariamente responsable únicamente si la irregularidad es cometida por el despachante en ejercicio de las tareas encomendadas.


El despachante de aduana realiza en nombre del importador o exp ortador los trámites y diligencias relativos a la importación y exportación. Es una persona de exi stencia visible que actúa ante la Aduana, en representación de un importador o un exp ortador, siguiendo ins trucciones precisas de sus mandantes, realizando todos los trámites y gestiones necesarias o motivadas por operaciones de importación y exp ortación. Conforme enseña Basaldúa, los despachantes son profesionales que, mediando habilitación previa del servicio aduanero, gestionan en nombre y por cuenta de sus clientes el despacho de mercaderías ante las aduanas216.


De allí que la responsabilidad solidaria del importador y exp ortador por los hechos del despachante resulte aplicable siempre y cuando éste hubiere cometido la irregularidad impu­tada, en cumplimiento de las gestiones encomendadas por aquél. El importador sólo responde si el despachante cometió la inf racción en ocasión de realizar la gestión encomendada. No responde en forma solidaria si el despachante excedió el mandato y con motivo de realizar esta gestión no encomendada cometió una irregularidad que merece reproche.


La disposición es consistente con las disposiciones del Código Civil en cuanto determinan que el mandatario que acepta el mandato queda obligado a su cumplimiento (art. 1904, CCiv.) y a la vez debe limitar su actuación a los límites de aquél (art. 1905, CCiv.).


En resumen, si el despachante cumple debidamente el mandato encomendado y en ocasión del cumplimiento la Aduana lo sanciona:


a) el importador debe responder ante la Aduana;


b) el despachante podrá ser exi mido de sanción si acredita haber cumplido con las responsabilidades y obligaciones a su cargo; si por el contrario no cumplió con sus obligaciones, responde solidariamente.


En cambio, si el despachante comete una inf racción actuando sin mandato:


a) el importador no debe responder solidariamente ante la Aduana;


b) el despachante, comprobados ciertos ext remos, debe responder ante la Aduana y, a su vez, también ante el importador o exp ortador por los daños que esta actuación pudiera ocasionar.





3.6. La responsabilidad del despachante de aduana


El despachante actúa ante el servicio aduanero, en nombre de terceros, realizando los trámites y diligencias relativas a las importaciones y exp ortaciones. Es la persona que int erviene ante la Aduana en los trámites, diligencias u operaciones relativas a la importación y exportación de mercaderías, así como en los actos de giro, retiro, despacho, depósito, reembarque, tránsito, transbordo, removido u otros autorizados217.


El Código señala que el despachante no resulta responsable si probare que ha cumplido con las obligaciones a su cargo (art. 9 08). Sigue el criterio antes determinado por la jurisprudencia, que salvaguardaba la responsabilidad del despachante en la medida en que acreditare haber cumplido con las obligaciones a su nombre, presentando a despacho la mercadería en las condiciones y conforme a la documentación recibida del importador o exp ortador218.


Cumple, entonces, con sus obligaciones si documenta la importación o exp ortación de la mercadería de acuerdo a la ley y con las instrucciones recibidas de su mandante y con arreglo a la documentación comercial recibida. Sin perjuicio de ello, esta doctrina otrora uniforme se encuentra en plena revisión jurisprudencial. Así, se ha cuestionado la actuación del despachante que no ha estado a la altura del conocimiento técnico aduanero, que se presupone debe tener por su actividad.


Se ha considerado responsable solidario al despachante actuante por la inf racción de declaración ine xacta impu­tada al importador, por tratarse de una controversia originada en la valoración de la mercadería. Se entendió que, considerando la exi stencia de una inv estigación por dumping , el despachante debió haber solicitado aclaraciones e ins trucciones más precisas al importador, con carácter previo a la presentación del despacho219.


También se ha considerado la responsabilidad del despachante cuando, a pesar de haber formulado la declaración aduanera conforme a la documentación y valor ind icados por el importador, el precio declarado resultaba sustancialmente menor al precio de mercado de la mercadería inv olucrada220. En sentido contrario se pronunció otra sala d el Tribunal Fiscal, en una causa análoga, al considerar que no corresponde sancionar al despachante221.


Como vemos, el tema es complejo. Ello es así, atento a que en nuestros tribunales no exi ste uniformidad de criterio para definir el alcance de las funciones del despachante de aduana.


En principio, corresponde al despachante documentar las importaciones y exp ortaciones, siguiendo las ins trucciones impartidas por los importadores y exp ortadores y las especificaciones que surjan de la documentación técnica y/o comercial. A la vez, podemos concluir que, frente a alguna discrepancia notoria que pudiera resultar entre la opinión del despachante y la inf ormación recibida (por ejemplo, en relación con el valor o la clasificación sugerida por el mandante), la prudencia impone al despachante la obligación de solicitar exp licaciones adicionales.


Sin embargo, volviendo a los asuntos de valor o clasificación arancelaria (que resultan los temas más repetidos en la jurisprudencia), salvo diferencias notorias de valoración o de criterios de clasificación, no vemos razonable cuestionar la actuación del despachante que ha documentado la importación o la exp ortación de la mercadería en el marco legal, siguiendo las ins trucciones impartidas por el importador o exp ortador y las especificaciones técnicas que surgen de la documentación comercial.


Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la inf racción de declaración ine xacta.





3.7. La responsabilidad indirecta del agente de transporte aduanero


El agente de transporte aduanero es un aux iliar del servicio aduanero que tiene a su cargo la representación de los transportistas ante la Dirección General de Aduanas en relación con el medio de transporte y su carga. Es una persona física o jurídica, que realiza ante el servicio aduanero los trámites y formalidades que las normas int ernas de cada país exi gen en oportunidad del arribo, estadía y partida de los medios de transporte222. Formaliza la entrada del medio del transporte y su carga ante la Aduana, a efectos de luego proceder a descargar la mercadería, bajo el control aduanero.


Corresponde al agente de transporte aduanero presentar la declaración de los datos relativos al buque, y los manifiestos de carga, rancho y pacotilla. Esta documentación debe ser presentada debidamente traducida al castellano, tan pronto el medio de transporte arribe a puerto. En el supuesto de arribo por vía terrestre, corresponderá presentar también la declaración de los datos relativos al medio de transporte, la guía int ernacional y el manifiesto de carga. En caso de arribo por vía aérea, deberá presentar la declaración general de los datos relativos a la aeronave, su itinerario, tripulación, cantidad de pasajeros y manifiestos de carga. Ello en los términos definidos por los arts. 1 35, 148, 153 y 160 del CAd.


El agente de transporte aduanero asume las responsabilidades propias por la declaración que formula ante la Dirección General de Aduanas y la documentación que arrima por cuenta del transportista a quien representa.


De conformidad con lo establecido por el art. 9 09 del CAd., en el supuesto de una inf racción cometida por el transportista, el servicio aduanero podrá dirigir la acción respectiva contra el agente aduanero que lo represente. Asimismo, el agente de transporte aduanero es responsable solidario por los tributos por los que éste debiere responder, conforme lo determina el art. 7 80 del mismo cuerpo legal.


Conforme enseña la Exposición de Motivos, en resguardo del crédito fiscal y la rapidez de las operaciones, el Código Aduanero hace responsable al agente de transporte —e n forma solidaria con el transportista— desde el punto de vista tributario y penal. Ello es así como un medio de evitar la elusión de la responsabilidad por la int erposición de terceros o el alejamiento de los culpables223. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad del agente de transporte, aun cuando pudiere acreditarse el fiel cumplimiento de los deberes a su cargo, por tratarse de un caso de responsabilidad por el hecho de otro224.


Volveremos también sobre este particular, al tratar la inf racción de declaración ine xacta.





4. La responsabilidad del Estado nacional


El Código establece que las entidades estatales no tendrán inm unidad alguna en materia inf raccional aduanera. Dispuso, además, una exc epción a la regla general en cabeza del Estado nacional, las provincias, los municipios y sus respectivas reparticiones centralizadas.


Se establece, entonces, el criterio general de la responsabilidad de las entidades estatales, cualquiera fuere su forma jurídica, en el marco de las inf racciones aduaneras, con exc epciones225. Conforme señala la Exposición de Motivos, salvo las exc epciones detalladas, el Código establece que las entidades estatales no gozan de inm unidad alguna en materia de responsabilidad por inf racciones aduaneras226.


La disposición sigue el criterio de la ley 1 4.391 y de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación227.


Se ha generado alguna controversia en relación con el particular, visto que la ley 1 9.983 establece que no habrá reclamación pecuniaria de cualquier naturaleza o causa entre organismos administrativos del Estado Nación, centralizados o descentralizados, inc luidas las entidades aut árquicas y empresas del Estado. Luego, por dec. 2481/1993, especificó que las controversias serán resueltas por al Procuración del Tesoro (si fueren superiores a mil pesos e inf eriores a cincuenta mil pesos) o el Poder Ejecutivo (si fueren superiores a cincuenta mil pesos). Consecuentemente, corresponde analizar la correcta y armónica int erpretación de esta disposición —q ue impone la competencia del Procurador o del Poder Ejecutivo— con las disposiciones del Código Aduanero, que determinaron la responsabilidad del Estado en materia inf raccional aduanera, a la vez que reglaron un procedimiento de revisión que inc luye al Poder Judicial.


En el mes de junio de 1987, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió, en fallo plenario, que "lo dispuesto en el art. 1 º de la ley 1 9.983 es óbice para que el Poder Judicial revise la legitimidad de una multa administrativa impuesta a una persona estatal". Es decir, se pronunció por la no revisión judicial de las actuaciones administrativas, ins truidas en el marco de un procedimiento para las inf racciones, seguidas contra el Estado nacional u otro ente centralizado o descentralizado.


El plenario estuvo empatado (6 votos a favor de la tesis de la revisión judicial y 6 votos a favor de la competencia de la Procuración del Tesoro o el Poder Ejecutivo, según el monto). Definió la doctrina plenaria, el voto del Dr. Pico, que ejercía la presidencia (conf. art. 2 99, CPCC).


Quienes votaron por la preeminencia del Código Aduanero por sobre la ley 1 9.983 señalaron que la correcta int erpretación de dicha ley debe realizarse de manera que preserve los derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional, requisito hermenéutico que se cumple en la medida en que el texto y el espíritu de la ley lo admite, con la solución que mejor concuerde con los preceptos constitucionales228. Por consiguiente, la decisión de los órganos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo, respecto de derechos fundamentales, como lo constituye la aplicación de sanciones de índole penal, implica un ejercicio de naturaleza judicial, sujeto a controles jurisdiccionales229. Por lo tanto, concluye el voto mayoritario del plenario, la debida int erpretación de la ley 1 9.983 impone concluir que sus disposiciones sólo comprenden a los conflictos de estricto carácter patrimonial, entre entidades u órganos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo y exc luyen, por el contrario, aquellos otros en los que se debata la legitimidad de la imposición de una multa de índole represiva230.


El voto de la mayoría, por su parte, consideró que las diferencias que se suscitan entre órganos y entes estatales subordinados a un jefe único deben ser resueltos por éste. Refiere la exi stencia de anteriores fallos de la Corte, contrarios a este postulado, pero aclara que no resultarían aplicables, y propicia entonces una revisión de esta doctrina que se adecue a la doctrina administrativa y principios que se desprenden del voto del Dr. Belluscio en la causa "Multiflex"231.


La Corte Suprema no compartió la doctrina plenaria y, al referirse a la disposición contenida en el art. 9 10, señaló que resultaba coincidente con la disposición contenida en el art. 1 75 de la Ley de Aduana, respecto de la cual la Corte resolvió que no se podía privar a las empresas estatales de los recursos previstos de modo general por las normas aduaneras, toda vez que el citado art. 1 75 admitía la imposición de sanciones penales contra las empresas del Estado232. Concluye la Corte Suprema señalando que dicho precedente resulta aplicable y determina que el art. 1 º de la ley 1 9.983 no es óbice para que el Poder Judicial revise la legitimidad de una multa administrativa impuesta a una persona estatal.


Consecuentemente, la Corte Suprema determinó la responsabilidad inf raccional de los entes estatales, la cual debe ser sometida a la revisión judicial.


Esta doctrina fue confirmada por el Tribunal Superior, en relación con una multa impuesta a la Junta Nacional de Granos en el marco de un procedimiento para las inf racciones ins truido por la presunta comisión de la inf racción de declaración ine xacta prevista en el art. 9 54 del Código233.





V. El concurso de leyes


Enseña Bacigalupo que la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo concreto requiere, con cierta frecuencia, resolver, en primer lugar, el problema sobre a la relación exi stente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el aut or (concurso de delitos)234. Una vez definida la relación de los tipos entre sí, corresponde determinar si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y, además, corresponde también determinar qué pena corresponde aplicar cuando una acción se ajusta a varios tipos penales o cuando coexisten varias acciones que, ind ependientemente unas de otras, se adecuan a más de un tipo penal (concurso real).


Se impone, pues, analizar cuándo estamos en presencia de varios delitos y cuándo no, de manera de poder aplicar el principio fundacional de tipicidad. Corresponde solamente aplicar una pena a quien hubiere cumplido una conducta antes definida como ilegal por el legislador y, siguiendo a Fontán Balestra, ello tiene tres premisas:


a) no hay pena sin delito;


b) todo delito debe ser penado, y


c) un delito debe ser penado una vez, y varios delitos varias veces.


Suele inv ocarse aquí como fundamento el principio non bis in idem , pero lo que int eresa evitar no es que se castigue a alguien dos veces por el delito que cometió, sino que se lo castigue por dos delitos cuando sólo ha cometido uno, es decir que se constituya una pluralidad delictiva lo que es una unidad criminal235.


Indudablemente, el problema del concurso se resuelve, en definitiva, por la determinación de la pena aplicable236. Sin embargo, la solución se toma a partir del sistema legal que se adopte para sancionar el concurso. La doctrina ha distinguido tres sistemas.


a) Absorción: En función de este sistema, se aplica la pena mayor, que absorbe las demás. Estas últimas pueden ser consideradas para agravar la pena, pero en definitiva se considera únicamente la pena mayor dentro de la escala penal establecida.


b) Acumulación matemática: De acuerdo con este sistema, se aplica la suma de las penas correspondientes.


c) Acumulación jurídica: Es una evolución del sistema matemático; se suman las penas, pero fijando un límite máximo prudencial.


Como anticipamos, la teoría distingue los casos en los cuales una acción realiza o configura más de un tipo penal, y los supuestos en los cuales varias acciones constituyen más de una figura criminal o más de una vez el mismo tipo. La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos, y la pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal recibe el nombre de concurso real o material de delitos.





1. El concurso ideal


Existe entonces concurso ideal cuando media un único hecho con pluralidad típica. Una única acción desplegada que configura varios tipos penales. El Código Penal trata el concurso ideal en su art. 5 4237; la solución adoptada es el sistema de absorción antes referido.


En materia aduanera, el Código Aduanero se ocupa del concurso ideal de inf racciones y del concurso ideal de inf racciones y delitos aduaneros.


En relación con el concurso ideal de inf racciones aduaneras, el Código Aduanero ha determinado que si un hecho constituyere más de una inf racción, corresponde que se acumulen las penas (art. 9 11). Luego, en el mismo articulado, se aclara que la pena no podrá exc eder el máximo de la mayor de la especie de pena que se tratare.


El caso típico de concurso ideal de inf racciones aduaneras es el de una inf racción de declaración ine xacta que configura el tipo previsto en el inc. a ), a la vez que configura el tipo definido en el inc. c ), en ambos casos del art. 9 54 del CAd. La ine xactitud es susceptible de generar un perjuicio fiscal y, a la vez, una diferencia de ing reso o egreso de divisas. En este supuesto, la solución adoptada por la ley, tal como surge del apart. 2 º del citado artícu­lo, es que se aplique la pena mayor, que usualmente es la prevista en el inc. c ).


En lo que respecta al concurso ideal de inf racciones y delitos, el Código ha determinado que en los casos en los cuales una acción configure simultáneamente una inf racción aduanera y un delito, se impondrá la pena prevista para el delito (art. 9 13).


Podríamos considerar la exi stencia de un concurso ideal de inf racciones y delitos, en el caso de una declaración ine xacta. Esta acción puede configurar la inf racción de declaración ine xacta prevista (art. 9 54, inc. a ]), a la vez que el contrabando documental (art. 8 64, inc. b]). El Código ha determinado que se impone la pena prevista para el delito.


En relación con el concurso de inf racciones y delitos aduaneros, Bonzón Rafart238 considera que resulta fundamental definir, antes que nada, si el documentante ha actuado con dolo. Ello es así porque considera que la inf racción de declaración ine xacta es una figura culposa y no dolosa. Consecuentemente, considera que, ante la falta de dolo, no exi ste concurso ideal, dado que solamente corresponderá analizar la conducta disvaliosa desde la figura del delito de contrabando. Medrano y Vidal Albarracín admiten, por su parte, la configuración dolosa de la inf racción de declaración ine xacta239. Consecuentemente, conforme con esta posición doctrinaria, aun con conducta dolosa, una misma acción puede configurar la inf racción de declaración ine xacta y el delito de contrabando y, en su caso, corresponde la aplicación de la pena prevista para el delito.


En relación con la inf racción de tenencia en plaza de mercadería de origen ext ranjero (art. 9 65) y el delito de contrabando240, la Corte Suprema ha señalado que no se configura un concurso ideal, visto que se trata de dos conductas diferentes. Consecuentemente, atento a que no se trata de una única conducta que configura dos tipos penales, sino de diversas conductas que configuran distintos tipos penales, la Corte admitió que cada proceder fuese analizado y juzgado en el ámbito respectivo241.





2. El concurso real


El concurso real, por su parte, es el contrapunto del concurso ideal. Existe concurso real cuando el aut or ha cometido diversos delitos independientes y estas acciones son enjuiciadas en el mismo proceso penal. Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituyen una pluralidad de delitos con enjuiciamiento conjunto242.


Para la configuración del concurso real se requiere entonces:


a) pluralidad de acciones;


b) que estas acciones configuren distintos tipos penales;


c) que las acciones sean realizadas por el mismo sujeto;


d) que aún no se hayan juzgado las acciones, y


e) que exi sta la posibilidad de juzgamiento en el mismo proceso penal.


La diferencia con el concurso ideal es clara; en éste exi ste una única acción que configura diversos tipos, mientras que en el concurso real exi sten varias acciones.


El Código Aduanero regló el concurso real de inf racciones aduaneras (art. 9 12) determinando que se apliquen las penas correspondientes a todas las inf racciones. Por su parte, se ocupó del concurso real de inf racciones y delitos aduaneros (art. 9 14) resolviendo la aplicación de las penas previstas para la inf racción, por un lado, y las previstas para el delito, por el otro.


En ambos supuestos, la solución propiciada es la misma. Se aplican todas las penas. Ahora bien, para ello corresponderá constatarse la exi stencia de varias acciones y no la de una única acción que se adecue a diversos tipos. Se impone, pues, suma prudencia para determinar si exi ste un concurso ideal o real.


La jurisprudencia ha tratado el concurso real de inf racciones aduaneras prevista en los arts. 9 70 y 954 del CAd. En un caso, consideró que no se había cumplido con las obligaciones asumidas al importar mercadería bajo el régimen de destinación suspensiva de importación temporaria (art. 9 70, CAd.) y, a la vez, estimó que se había cometido una inf racción de declaración ine xacta, frente a la posibilidad de un egreso al ext erior de un importe distinto del que correspondía (art. 9 54, inc. c ], CAd.). Se aplicó la multa prevista para ambas infracciones243.





VI. Las penas





1. Introducción


La pena es un mal que se impone a quien ha cometido una acción ilegal. Resulta, pues, una consecuencia jurídica prevista legalmente para sancionar a quienes han realizado conductas delictivas. Ulpiano señalaba que la pena es la venganza de un delito.


No hay dudas, la pena es algo malo para quien la padece. La pena afecta garantías ind ividuales. Por lo tanto, desde hace más de dos mil años se ha reflexionado acerca de su naturaleza jurídica y su legitimidad. Estas respuestas han sido rotuladas como "teorías de la pena", aun que Bacigalupo244 ha sostenido que en realidad se trata más bien de principios o axiomas legitimantes.


Para las teorías absolutas, la pena será legítima si configura la retribución de una lesión cometida culpablemente. Para esta teoría, la comisión culposa de una conducta antes definida como delito o inf racción merece reproche. El fundamento de la pena será, pues, la justicia. La pena se asocia a lo justo. Por lo tanto, el mal inf ligido, es decir la pena, debe tener relación con el mal antes cometido, o sea, el delito. Queda de lado la utilidad de la pena; la pena se aplica porque resulta justo aplicar un mal a quien a su vez ha obrado con maldad. Los máximos exp onentes de esta teoría son Kant y Hegel. En el Contrato Social, Kant señaló que si el Estado es garante ext erno del imperativo categórico que se materializa mediante la pena talional, ésta será necesaria para el estado social, porque de lo contrario se vuelve al estado de naturaleza precontractual. Hegel, por su parte, sostuvo que si la pena no niega el delito no podrá reafirmar el derecho, con lo cual el Estado de­­­saparece y se vuelve al estado natural.


Para las teorías relativas, la pena se justifica a partir de un fin. Y esta finalidad resulta, fundamentalmente, la prevención del delito mediante la int imidación que produce la pena. La pena es prevención mediante represión245. Uno de los grandes exp onentes de esta teoría es Feuerbach, para quien resultaba fundamental que quien tenga tendencias antijurídicas para con el Estado se vea impedido psicológicamente de motivarse a partir de las penas. Esto es, la amenaza de pena con finalidad disuasoria. Beccaria, por su parte, ha destacado que "el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas, que guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa para el cuerpo del reo"246.


Las teorías de la unión persiguen la combinación de ambas teorías absolutas y relativas. Se combinan de esta manera la finalidad retributiva con la finalidad preventiva. La pena es justa, entonces, si resulta a la vez justa y útil. Roxin ha señalado que, en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general; luego, ya cometido el delito, en el momento de definir la pena, el fin es retributivo y la pena debe tener relación con el mal cometido; y en el momento de la ejecución, es decir, en el momento de su aplicación, el fin debe ser la resocialización247.


La pena tiene varios fines. Unos no exc luyen a los otros. La pena en abstracto tiene claramente una función social disuasoria. La definición de las conductas disvaliosas que merecen reproche y el establecimiento de las penas respectivas anticipan a los ciudadanos los actos que resultan censurables y la medida de la sanción que les resultará aplicable a quienes inf rinjan la ley. La pena es prevención.


La pena, al ser aplicada a un reo por la comisión de una acción disvaliosa previamente definida como un delito, debe ser proporcional al mal antes cometido y debe ser aplicada solamente si el reo ha actuado con culpa o dolo. La pena es retributiva.


La pena luego, en su ejecución —e sto es, aplicada en el caso concreto—, tiene una función regeneradora. Aunque cabe admitir que el estado de nuestras cárceles torna difícil aceptar este postulado. El tema, claro está, exc ede estas líneas.





2. Las penas establecidas en el Código Aduanero


Para las inf racciones aduaneras, el Código ha establecido dos tipos de penas. Éstas son la multa y el comiso.


La multa, como pena, consiste en la obligación impuesta a un administrado de pagar una suma de dinero por la violación de la ley penal y tiene por efecto afectar el patrimonio de quien cometió la acción disvaliosa248.


El comiso, también llamado decomiso, es una limitación al derecho de propiedad impuesta por ley, que se traduce en la pérdida de una cosa mueble sin que el propietario tenga derecho a percibir una ind emnización249. Si la pena fuere el comiso y no pudiere aprehenderse la mercadería, corresponderá el pago de una multa equivalente a su valor en plaza (art. 9 22).


Las inf racciones aduaneras tienen establecida una pena de multa y, en algunos casos, también tienen previsto el comiso de la mercadería en inf racción. Las penas de multa se han establecido para cada inf racción entre un mínimo y un máximo (por ejemplo, de una a cinco veces el valor de los tributos dispensados).





3. La graduación de las penas


En el Código se ha establecido que las penas deberán ser graduadas, en cada caso concreto, según las circunstancias, naturaleza y la gravedad de las inf racciones y los antecedentes del inf ractor. Conforme se señala en la Exposición de Motivos, la importancia de la norma comentada radica en exi gir a la aut oridad de aplicación que tenga en cuenta, además de la gravedad de la transgresión, la calidad del sujeto activo. La pena no podrá ser otra que la establecida legalmente, pero a su vez deberá ser determinada fundadamente. Su cuantificación debe ser razonable y su determinación será resultante de las pautas señaladas. La jurisprudencia ha reconocido la arbitrariedad de una sanción que ha analizado solamente los aspectos objetivos de su inc remento, obviando toda referencia a los subjetivos250.


Sobre el particular, señala además la Exposición de Motivos que no puede equipararse a un ind ividuo que nunca ha inf ringido las obligaciones legales con aquel que periódicamente las vulnera.


La disposición y las reflexiones formuladas por los aut ores del Código Aduanero en la Exposición de Motivos son a todas luces relevantes. La norma pretende evitar la aplicación lisa y llana del mínimo legal de la escala de penas, cuando exi ste una escala establecida legalmente. A su vez, impone la justa fundamentación de la elevación del mínimo legal.


Consecuentemente, corresponderá al juez analizar la conducta del impu­tado y las circunstancias de la causa para definir, en primer lugar, si corresponde sancionar al inf ractor y, además, en qué medida. En efecto, visto que el Código ins taló el principio de responsabilidad subjetiva, la configuración del tipo no justifica sin más la aplicación de una sanción. Frente a la constatación de un ilícito, corresponderá entonces a la aut oridad de aplicación verificar las particularidades de la causa para definir en primer lugar si la conducta es reprochable —esto es, verificar si hay un mínimo grado de culpa—, y luego, sí, avanzar en la definición de la cuantía de la multa.


Corresponderá estar aquí a las consideraciones antes formuladas en relación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena, a los cuales remitimos en homenaje a la brevedad.





4. La graduación de las penas y los grandes operadores


Entendemos oportuno realizar una aproximación a las multas y su aplicación a los grandes operadores. Resulta ind udable que, al momento de fijar la cuantía de una multa, no deben resultar ind iferentes para el servicio aduanero los antecedentes de los administrados.


Sin embargo, no podemos obviar, en este análisis, la cantidad de operaciones que suelen documentar los grandes operadores. Ello es así, visto que resulta evidente que, a mayor cantidad de operaciones diarias, exi ste claramente mayor posibilidad de cometer algún error que luego pueda configurar una inf racción aduanera. Máxime si consideramos que el Código ha establecido el criterio de responsabilidad refleja en varios pasajes, por lo que inc luso un operador podría ser sancionado por la conducta disvaliosa de su transportista o su despachante de aduana.


Es cierto que el tema no es sencillo, dado que se podrá también sostener que, a mayor actividad empresaria y mayor volumen de operaciones, claramente se le deberá exi gir al administrado mayor compromiso con la exc elencia. Sin embargo, la exp eriencia ind ica que muchos de los grandes operadores tienen varios antecedentes inf raccionales, y ello per se podría justificar la aplicación de sanciones por encima del mínimo legal para todos ellos. La gran cantidad de operaciones que realizan todos los días estos grandes, los exp onen indudablemente a los errores. No sería razonable que en los hechos, y teniendo en cuenta esta realidad antes descripta, a mayor actividad o mayor antigüedad, los operadores se vean cada vez más exp uestos a la aplicación de penas mayores.


Los antecedentes deben estar también ligados al volumen operacional y a los años de actividad. Así como no es lo mismo no tener antecedentes que tenerlos, para medir o justipreciar los antecedentes no resulta lo mismo un operador que realiza cinco operaciones por año y que tiene dos años en el sistema y dos antecedentes registrados, que un operador que realiza mil operaciones por año, tiene veinte años en el sistema e inc luso tiene dos antecedentes.


Indudablemente el tema no es sencillo, pero consideramos que merece la pena su futuro debate.





5. La reincidencia y los antecedentes


Para que un inf ractor sea considerado reincidente debe exi stir una condena anterior firme por una inf racción o delito aduanero. No cuentan entonces los procedimientos en trámite que aún no se encuentren finiquitados. Asimismo, las resoluciones condenatorias deben estar firmes para constituir antecedentes que agraven la pena. Por lo tanto, tampoco corresponde considerar las condenas aduaneras apeladas por el administrado.


Además, corresponde tener presente que la condena anterior no será considerada, a los efectos de la reincidencia, en los siguientes supuestos:


a) siendo una condena por una inf racción, cuando hubieren transcurrido cinco años desde que quedare firme, y


b) en caso de un delito aduanero, si hubiera transcurrido un plazo igual al de la condena, plazo que no podrá ser superior a diez años ni inf erior a cinco años.


Consecuentemente, podemos señalar que la condena debe estar firme y no deben haber transcurrido más de cinco años desde que ésta quedara firme, para resultar válida como antecedente inf raccional.


Obviamente, en la aplicación de estas disposiciones en el caso concreto, las facultades del juez son amplias. No hay pautas fijas para determinar el quantum de la multa, así como no hay una cantidad determinada de antecedentes que justifiquen el máximo de la multa o la determinación de una multa int ermedia. La jurisprudencia, por ejemplo, ha considerado que si bien la exi stencia de dos antecedentes justifica la aplicación de una pena por encima del mínimo legal, resultaba irrazonable una pena de cuatro veces el perjuicio fiscal. En ese caso y sobre la base del principio de razonabilidad y proporcionalidad de la multa, se redujo la sanción a una vez y media el perjuicio fiscal inv olucrado251.


La jurisprudencia también ha considerado necesaria la agregación de los elementos que permiten elevar la sanción por encima del mínimo legal. Se ha dispuesto la reducción de una multa de cinco a dos veces el perjuicio fiscal, debido a la falta de agregación de los antecedentes inv ocados por la Aduana como justificativo de la imposición. El tribunal consideró que la falta de agregación de los antecedentes impedía constatar si éstos se encontraban firmes y pasados en aut oridad de cosa juzgada, a la vez determinar el tiempo transcurrido desde aquella oportunidad252.


La jurisprudencia ha considerado que la mera existencia de antecedentes infraccionales no habilita la graduación de la multa por encima del mínimo legal si los mismos no se encuentran debidamente acreditados y no se ajustan a las condiciones en orden a la reincidencia establecidas en los arts. 927 y 928 del Código Aduanero253 .





6. La multa y las facultades de atenuación


Resulta ind udable que, en el análisis de la razonabilidad de la sanción, el juez deberá ponderar en detalle la conducta del declarante y las particularidades de la operación aduanera, para luego justipreciar la acción disvaliosa que se pretende reprimir.


En tal labor, los jueces deben atender a las circunstancias de la causa y las condiciones particulares de los impu­tados. Las penas deberán ser graduadas según la falta cometida y los antecedentes del inf ractor (art. 9 15), pero inc luso podrán ser graduadas por debajo de los topes mínimos legales si exi stieren causas suficientes de atenuación (art. 9 16).


La aplicación de penas por debajo del mínimo legal ha suscitado opiniones divergentes254 . Binder255 ha considerado que del principio de culpabilidad se extrae un doble nexo, por un lado entre el hecho y la persona y luego entre el grado de culpabilidad y la reacción estatal. Destaca también el autor, en relación al segundo nexo, que si bien resulta adecuado el establecimiento de una pena máxima, atento que resulta un derivado del principio de legalidad, no ocurre lo mismo con la escala mínima de la reacción punitiva. A su juicio, establecer una escala mínima supone establecer un determinado nivel de culpa, siendo que toda presunción de culpabilidad resulta prohibida.


Zaffaroni256 , por su parte, establece que los mínimos penales no tienen otro alcance que el meramente indicativo, dado que la vida republicana obliga a los jueces a apartarse del mínimo penal, si fuere necesario para evitar lesionar el principio de humanidad, principio que resulta un imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.


Almeyra257 , por el contrario, entiende que resulta de gravedad institucional que el juez, que no ha sido ungido por elección popular, se convierta en representante del pueblo y legisle en nombre de éste. Francisco D'Albora258 , también cuestiona la reducción de la pena por debajo del mínimo legal, con precisa caracterización de los límites del control de constitucionalidad y oportuna advertencia de la propensión de terminar consagrando el gobierno de los jueces.


El tema, como vemos, no resulta sencillo. Las opiniones son disímiles. Sin embargo, en materia aduanera, el Código ha legislado expresamente esta potestad de los jueces.


El límite definido en el Código Aduanero, entonces, es únicamente el tope máximo de la escala penal definida para cadainfracción. No hay limitaciones—más allá, claro está, de las constancias de la causa— para imponerincluso una multa por debajo de la escala penal.


También resulta oportuno señalar que la facultad de atenuación por debajo del tope legal ha sido una herramienta de ind udable importancia inc orporada por el Código a la legislación aduanera, que permite a los jueces establecer una sanción que tenga directa relación con el daño producido o, en general, con el inc onveniente generado al servicio aduanero y a la sociedad toda, a partir del error cometido.


Conforme se señalara en la Exposición de Motivos, se ha establecido un sistema más amplio que el antes definido por el art. 1 056 de las Ordenanzas de Aduanas, ya que este último no establecía exp resamente —c omo sí lo hace el Código— que la reducción se puede aplicar por debajo de los topes mínimos establecidos. Incluso, destacada doctrina considera que las facultades de atenuación establecidas por el Código posibilitan también la absolución del impu­tado259. Compartimos esta posición. La posibilidad de exi mir de sanción al sujeto cuando la presunta inf racción fuese mínima o ella no revistiera gravedad ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación260. Al comentar este pronunciamiento, Spisso sostiene que el principio de ins ignificancia o bagatela tiene raíz constitucional, agregando que toda pena que no guarde proporción razonable con la entidad de la conducta reprochable penalmente, es inc onstitucional por imperio del principio de razonabilidad de las leyes. Adh erimos plenamente a estos conceptos; la graduación de la pena debe tener una relación directa con el reproche que merezca la conducta261.


Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado que la facultad de atenuación no reconoce otro límite en su ejecución por los jueces que resultar ella procedente en virtud de los hechos establecidos en el sumario y que tal facultad alcanza a todas las penalidades262.


La jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal también ha justificado la atenuación de la multa en orden a su adecuación a la reprochabilidad de la conducta del reo. Así, sentenció que "los motivos suficientes de atenuación aludidos en el art. 9 16 del CAd., han de consistir en circunstancias concurrentes o vinculadas con los hechos que configuran el ilícito que ocasiona la condena y que —r azonablemente apreciables— resten entidad al hecho sancionado, o bien tornen menos reprochable la conducta del responsable"263. Compartimos plenamente este enfoque, considerando que la facultad de atenuación dispuesta por el Código también permite al juez adecuar la sanción no sólo a la falta cometida, sino también, y fundamentalmente, al grado de reprochabilidad que le cabe al reo por la conducta disvaliosa cometida.


También se ha atemperado la sanción en atención a la función social que ha cumplido la mercadería importada que luego configurará una inf racción aduanera264.


En lo referente a las facultades de atenuación, la Cámara ha convalidado lo actuado por el Tribunal Fiscal sobre el particular, por considerar que la atenuación considerada por el tribunal se realiza a partir de la valoración de los hechos de la causa, cuestión sobre la cual la revisión de la Cámara es limitada (art. 1 180). "La ponderación que realizó el a quo de los hechos de la causa para fundar la reducción de la pena aplicada en sede administrativa, por debajo de los topes mínimos legales, no aparece como manifiestamente errónea, razón por la cual no corresponde rever dicha apreciación (conf. art. 1 180, CAd.; doc. Fallos 300:985 y esta sala in re , ‘Renault Argentina SA' del 7/3/1985 entre muchas otras). En efecto, la circunstancia de resultar de la propia documentación complementaria del permiso de embarque la discordancia punible, aparece como razón suficiente para justificar la atenuación"265.





7. La valorización de las multas


En muchos casos, el importe de la multa queda determinado por el valor en aduana o en plaza de la mercadería. La multa aplicable guarda relación directa con la mercadería en inf racción, una o más veces su valuación. Corresponde, entonces, definir el valor de la mercadería.


El valor en aduana de la mercadería es el valor CIF (costo, seguro y flete) en operaciones de importación, y el valor FOB (libre a bordo) en operaciones de exp ortación. Ello es así, con ind ependencia de la condición de venta o compra de la mercadería. El valor en plaza de la mercadería en importación será su valor en aduana, más los tributos aduaneros y los gastos de despacho, mientras que en exp ortación será también el valor en aduana de la mercadería con la agregación de los tributos int eriores antes no inc orporados en el valor de exportación (IVA).


Ahora bien, como anticipamos, el valor declarado en el correspondiente despacho de importación o permiso de embarque, en general, resulta ser el de la transacción de la operación de que se trate, y en algunos supuestos éste puede no resultar ajustado a las normas de valor establecidas para las importaciones (Acuerdo para la aplicación del art. V II del GATT, ley 2 4.425) o a las normas de valor establecidas para las exp ortaciones (Código Aduanero, arts. 735 y concs.). Se ha determinado que, a los efectos de fijar el valor de la mercadería, corresponderá estar a los criterios de valoración definidos por las normas legales aplicables, que pueden o no coincidir con el valor declarado por el administrado.


Consecuentemente, la multa debe graduarse conforme el valor en aduana o en plaza de la mercadería, definido en los términos previstos por las normas de valoración aduaneras. Si este valor no coincidiera con el valor declarado por el administrado, la Aduana debe fundar su apartamiento y el importador o exp ortador podrán, en su caso, cuestionar el nuevo valor determinado.


A los efectos de la definición de la pena, corresponderá estar al valor que la mercadería tuviere a la fecha de comisión de la inf racción o, en caso de no poder precisarse esta fecha, a la de su constatación. Se sigue el mismo criterio que para los delitos aduaneros.


En consecuencia, si al revisar la documentación aduanera el servicio aduanero constatare la comisión de una inf racción cometida tiempo atrás, a los efectos de cuantificar la multa, corresponderá estar al valor de la mercadería a la fecha de la comisión de la inf racción y no a su valor actual.


Por otro lado, en relación con la inf racción al régimen de importación temporaria, para determinar la multa prevista en el art. 9 70 del CAd., corresponderá estar al valor de la mercadería a la fecha de comisión de la inf racción (fecha del vencimiento del plazo otorgado para la importación temporaria sin su reexportación), y no al valor de la mercadería declarado en la destinación suspensiva de importación temporaria. Claro está que compete al impu­tado demostrar que este valor se ha depreciado por el uso.





8. Las multas, los intereses y la actualización


El Código establece que comenzarán a devengarse int ereses sobre el importe de la multa a partir de los quince días a contar desde que quede firme la resolución que la impuso. Surge claro, entonces, que la multa sólo devengará int ereses desde que quedara firme y pasada en aut oridad de cosa juzgada. Mientras dure la contienda no se generarán int ereses sobre el importe de la multa.


El criterio adoptado por el Código es coincidente con que preveía el art. 9 6 de la Ley de Aduana, modificada por la ley 2 1.898.


La solución brindada para las multas es diferente al criterio adoptado por el Código para los tributos, en cuyo caso los int ereses comienzan a compu­tarse vencido el plazo de diez días contados desde la notificación del acto mediante el cual se hubieran liquidado (art. 794). En el caso de las multas, los int ereses sólo deben compu­tarse desde que la multa quede firme, en orden al principio de ino cencia y visto que la multa cumple una sanción punitiva y no recaudatoria.


Una vez ini ciada la ejecución fiscal, el importe de la multa e int ereses devengados generarán a su vez un int erés punitorio. El Código adopta el mismo criterio que establecía en el art. 1 03 bis la Ley de Aduana y en el art. 52 la ley 1 1.683 (t.o. 1998).


El Código Aduanero también adoptó un sistema de actualización de valores para las multas. Sin embargo, esta norma quedó sin efecto por la Ley de Convertibilidad, vigente a partir del 1/4/1991.


Sin perjuicio de ello, debemos señalar que, a partir de la crisis económica que afectó a nuestro país en el año 2001, se han establecido algunos criterios de actualización monetaria.


Por ley 2 5.561 se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegándose en el PE facultades ext raordinarias para atender a la emergencia decretada. Así, se facultó al PE para establecer el sistema que determinare la relación de cambio entre el peso y las divisas ext ranjeras; se derogó la Ley de Convertibilidad, aun que no se derogó el art. 1 0 de la ley que establecía la derogación de las normas de ind exación de precios; se pesificaron las deudas convenidas con el sector financiero; se pesificaron también las deudas exi stentes con la Administración Pública y las deudas exi stentes entre particulares.


Posteriormente, por dec. 214/2002, se determinó que las obligaciones de deudas exi gibles de dar sumas de dinero exp resadas en dólares estadounidenses u otra moneda ext ranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, quedaban pesificadas y se les aplicaba a ellas el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), que es publicado por el BCRA en forma periódica.


Sin embargo, estas disposiciones no derogaron la ley 2 3.905, que estableció que los derechos de importación, los de exp ortación, así como los demás tributos que gravaren las importaciones y las exp ortaciones, se fijen en dólares estadounidenses, y determinó que el pago deba realizarse conforme al tipo de cambio vigente al día anterior del efectivo pago.


Consecuentemente, el tema generó no pocos inc onvenientes. Sobre todo en materia tributaria. Mediante la nota ext erna 2/2004 del 26/11/2004, la Dirección General de Aduanas determinó que:


a) las obligaciones tributarias aduaneras nacidas en los términos del art. 20 de la ley 2 3.905exi stentes a la fecha de sanción de la ley 25.561 deben ser pesificadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 º del dec. 214/2002, debiendo aplicárseles el CER establecido en el art. 4 º del citado decreto;


b) las obligaciones tributarias aduaneras nacidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 2 5.561, se liquidan y se cancelan en la forma establecida en art. 20 de la ley 2 3.905, es decir, que si ellas se cancelaran en pesos, se aplicará "el tipo de cambio vigente al día anterior al del efectivo pago";


c) respecto de la liquidación de las multas se debe tener presente que, conforme a lo establecido en los arts. 9 26 y concs. del CAd., corresponderá pesificar su base de cálcu­lo al momento de la inf racción o al de su constatación, considerando el tipo de cambio vigente en esa fecha. En consecuencia, si su liquidación es previa al dictado de la ley 2 5.561, su tipo de cambio es un peso igual a un dólar, y si es posterior, corresponderá estar al tipo de cambio vigente en el momento de la inf racción.





9. La acción para imponer penas. Su extinción





9.1. La acción. Concepto


La acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, la cual es de­­­sencadenada por la comisión de un hecho disvalioso previamente definido como tal. Producido este hecho, la amenaza genérica de una pena se pone en marcha, en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos tendientes a producir en los hechos la consecuencia amenazada266.


Clariá Olmedo considera que la acción es un poder del Estado distinto del "poder punitivo". Señala que por el "poder punitivo" el Estado debe castigar al inf ractor de una ley, mientras que por el "poder de acción" debe exi gir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un inf ractor. El primero persigue el castigo del culpable, el segundo la decisión que dé paso a la pena y, a su vez, que ésta se ejecute267.


Righi, por su parte, sostiene que la acción penal es un requisito previo a la sustanciación del proceso seguido contra una persona a la que se le impu­ta la comisión de un hecho punible, con el objeto de establecer su responsabilidad y, en su caso, imponerle la pena legalmente prevista268.


Las acciones pueden ser públicas, dependientes de ins tancia privada y privadas. Las acciones, por regla general, deben ini ciarse de oficio, salvo justamente las dependientes de ins tancia privada o las privadas. El Código Penal ha determinado que la acción del estado para imponer penas, en determinados casos sólo pueda ser ini ciada a ins tancia privada, esto es, requieren un acto ini cial del agraviado, pero luego queda sujeta al régimen usual de persecución estatal, y hay otros casos en los cuales la acción es ini ciada y perseguida luego por el ofendido.


En materia aduanera, la acción es pública. Corresponde al servicio aduanero, y concretamente a los funcionarios del servicio aduanero que detectaren una irregularidad, denunciarla e ins tar a la acción.


Las acciones del servicio aduanero para imponer penas por inf racciones aduaneras se ext inguen por el pago voluntario de la multa, la prescripción, la amnistía o la muerte del impu­tado. Estos medios de ext inción han sido reglados en los arts. 9 29 a 938 del CAd.





9.2. El pago voluntario de la multa mínima


La acción para imponer multas se ext ingue con el pago voluntario de la multa mínima. Conforme se exp resa en la Exposición de Motivos del Código, con este régimen se pretende disminuir el número de causas sin dejar de sancionar al inf ractor, que tendrá como beneficio el pago de la multa mínima prevista en la norma, a la vez que no tendrá registro inf raccional por su accionar disvalioso.


El pago, para ser oportuno, debe realizarse dentro de un plazo de diez días otorgado al efecto al administrado, en oportunidad de la notificación de la vista prevista en el art. 1 101 del CAd. En esta oportunidad, deberá presentar defensa formal, o bien optar por pagar la multa mínima para finiquitar las actuaciones. En este supuesto, el pago ext inguirá la acción del servicio aduanero y no quedará registrado el antecedente inf raccional, en cabeza del impu­tado, en el registro de importadores y exp ortadores. La exc epción a esta regla la constituye el pago voluntario de la multa mínima en la inf racción de contrabando menor, supuesto en el cual el antecedente queda registrado. Sobre este último particular, en la Exposición de Motivos se ha señalado que la exc epción se estableció en razón de las características especiales para la configuración de esta inf racción y las consecuencias que su comisión acarrea.


El ins tituto del pago voluntario ha sido reglado por la res. gral. ANA 2183/1995 y, en lo relativo a las Aduanas del Interior, completado mediante la nota ext erna 51/2008. Este procedimiento permite la rápida resolución de la ins tancia administrativa que se abre con una denuncia aduanera y resulta sumamente útil para obtener el pronto levantamiento de la int erdicción que pesa sobre la mercadería involucrada en la denuncia. A ese efecto, con la ins trumentación del pago voluntario de la multa mínima, corresponderá al juez administrativo el dictado de una resolución administrativa que tenga por satisfecho el pago de la multa mínima, declare la ext inción de la acción penal, disponga el levantamiento de la int erdicción de la mercadería y aut orice su libramiento.


En algunos supuestos, el procedimiento establecido suele ins umir varios días, y ello, claro está, ocasiona no pocos inc onvenientes a los administrados, a la vez que genera gastos adicionales, en algunos casos cuantiosos.


Coincidimos con Camauer269 en la necesidad del establecimiento de un esquema de pago voluntario de la multa mínima ante la misma aut oridad aduanera que formula la denuncia, aun que se considere provisorio y sujeto a una revisión posterior, que permita la inm ediata liberación de la mercadería inv olucrada en la denuncia. De esta manera, se evitarían demoras inn ecesarias y gastos adicionales al despacho generados por la demora.


La ext inción de la acción aduanera con el pago voluntario de la multa, en tiempo y forma, es claramente relevante por la importancia que tiene la no registración del antecedente. En primer lugar porque, como hemos visto, los antecedentes son tenidos en cuenta por el servicio aduanero para la cuantificación de las multas y, además, porque, como veremos más adelante, estos antecedentes, en la medida en que evidencian la comisión de una inf racción aduanera, int errumpen la prescripción de la acción aduanera para hacer efectiva las penas que pudieran corresponder aplicar por la comisión de otras inf racciones aduaneras.


También es importante tener presente que, en un esquema de control int eligente determinado por perfiles de riesgo, los antecedentes resultan cada vez más relevantes. De esta manera, los antecedentes son y serán cada vez más importantes en la determinación de los canales rojos de selectividad y para el otorgamiento de regímenes especiales, como pueden ser el régimen de operadores confiables, el régimen de aduana domiciliaria, etcétera.


Los pagos de las multas aduaneras y, en general, los pagos realizados ante la Aduana son pagos electrónicos. Consecuentemente, corresponde al administrado ofrecer el pago voluntario de la multa, acreditando que hay fondos suficientes a efectos de la ins trumentación del pago en la cuenta bancaria abierta ante la Aduana. Corresponderá también solicitar al funcionario int erviniente la impu­tación del pago a la multa determinada en las actuaciones ins truidas. Este procedimiento es importante, dado que el pago se ins trumenta a partir de la acreditación e impu­tación o afectación de los fondos del administrado en la cuenta de la Aduana. Esta afectación la realiza el funcionario aduanero int erviniente. El mero ofrecimiento de pago, sin esta ins trumentación electrónica, no implica el abono de la multa mínima.


Si el pago se realiza vencido el plazo establecido de diez días, no se considerará realizado en tiempo y forma. Consecuentemente, no tendrá el beneficio de la no registración del antecedente en el registro de inf ractores. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal ha atemperado esta disposición. En este sentido, se ha considerado que el pago realizado en una cuenta inc orrecta o mediante la utilización de un formulario inc orrecto, no obsta que sea considerado efectuado en tiempo y forma270.


El pago voluntario, como forma de ext inción de la acción aduanera sin el registro de antecedentes, debe también contemplarse en los casos de nuevos hechos que pudieran constituir otra inf racción o que pudiesen generar una multa de inf erior valuación. Conforme se establece en el art. 1 102 y lo sostenido por la jurisprudencia, en estos casos corresponderá a la Aduana disponer una nueva vista al administrado para que éste pueda ejercer nuevamente el derecho a pagar voluntariamente la multa mínima y así no registrar un antecedente por la inf racción cometida. Como anticipamos, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha declarado la nulidad de todo lo actuado por haberse omitido correr nueva vista al impu­tado del reajuste de la multa mínima, para permitir que se ajuste al pago voluntario en los términos de los arts. 9 30 y 932 del CAd.271. También se ha señalado que la omisión de la nueva vista vicia el procedimiento, dado que conlleva la pérdida de la posibilidad de ejercer el derecho que contempla el art. 9 30 del CAd. En este sentido se resolvió la anulación del procedimiento272.


La solución es justa. El administrado, que en la primera vista tal vez no coincida con la impu­tación formulada o con los importes cuyo pago se int imara abonar, puede luego estar de acuerdo con la nueva impu­tación o los nuevos importes determinados. Consecuentemente, en orden al principio de defensa en juicio, resulta ajustado que disponga de la oportunidad del pago de la multa que permita ext inguir la acción aduanera, sin el registro inf raccional.


También se ha considerado que el pago voluntario que tenga efectos ext intivos de la acción penal sólo puede referirse a la liquidación practicada por el servicio aduanero al momento de formular la impu­tación inf raccional. Se señaló que no resulta ajustado que se exi ja al impu­tado la determinación de la cuantía de la multa, para proceder al pago voluntario de ella. Por lo tanto, se resolvió la nulidad de lo actuado y se determinó que la Aduana debía formular nueva liquidación y correr vista de lo actuado al administrado, a efectos de que pudiera hacer uso de la posibilidad de pago voluntario que le otorga el art. 9 30 del CAd.273.





9.3. La prescripción de la acción para imponer penas





9.3.1. Concepto


Las acciones judiciales, tanto penales como de cualquier otra índole, deben ser planteadas dentro del plazo que, a tal efecto, establece la ley. Vencido dicho plazo, prescribe la acción y, en principio, no puede ser válidamente promovida en lo sucesivo. El fundamento de la garantía de la prescripción reside en el principio de seguridad jurídica. Los derechos de las personas no pueden estar, ind efinidamente, en el marco de un estado de inc ertidumbre274. Es un ins trumento limitador del poder punitivo propio del Estado de Derecho, dado que el efecto perjudicial del ejercicio del poder penal sobre la dignidad de las personas debe ser reducido mediante la aplicación de un límite temporal275. Zaffaroni también ha señalado que mediante este ins tituto se garantiza el derecho del impu­tado de ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones ind ebidas276. Jescheck entiende que carece de sentido tanto el esfuerzo preventivo general que produce una conducta como el fin resocializador, si la sentencia es ext emporánea277. Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia278, al destacar que se trata de un ins tituto de orden público279, en virtud del cual, y en atención al mero transcurso del tiempo, el Estado queda inh abilitado para ini ciar o continuar el ejercicio de su actividad tendiente a la averiguación o represión de los delitos o inf racciones.





9.3.2. La prescripción en materia aduanera. Plazo. Forma de cómputo


Como anticipamos, la acción para imponer penas aduaneras se ext ingue también por la prescripción. La materia aduanera también merece certidumbre; no resultaría saludable que las conductas de los administrados pudieran estar ilimitadamente abiertas, con la posibilidad, por parte del servicio aduanero, de ins tar una acción por la comisión de una inf racción aduanera cometida hace mucho tiempo.


El plazo de prescripción determinado por el Código Aduanero es de cinco años, y comienza a compu­tarse el 1 de enero del año siguiente al de la comisión de la inf racción o, en caso de no poder precisarse la fecha de comisión, en la fecha de su constatación.





9.3.3. La suspensión de la prescripción de la acción aduanera para imponer penas


El efecto de la suspensión consiste en paralizar el plazo de prescripción, evitando que comience o continúe su curso, mientras subsiste la causa que la motiva, reanudándose a partir de su cese, sumando tiempo nuevo al que ya había transcurrido antes de que se suspendiera280. Tiene por finalidad evitar el transcurso del plazo para la ext inción de la acción, cuando exi sten causas procesales insalvables para ella. Aun antes de su regulación legal en el Código Penal (art. 6 7), la Corte Suprema había determinado que debía suspenderse el curso de la prescripción mientras la acusación estuviese detenida por impedimento legal281.


De conformidad con lo establecido en el Código Civil (art. 3 983), el efecto de la suspensión es inu tilizar —p ara la prescripción— el tiempo por el cual ha durado, aun que aprovecha luego no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el anterior en que ella se produjo.


La prescripción de la acción para imponer penas por las inf racciones aduaneras se suspende desde la int erposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o la demanda contenciosa en sede judicial, deducidas contra la resolución aduanera de condena, hasta que recayere decisión firme en la causa.


Resulta plenamente ajustada la suspensión de la prescripción de la acción mientras las actuaciones se encuentren tramitando ante el Tribunal Fiscal de la Nación o en sede judicial, visto que el recurso de apelación o la demanda int erpuesta por el administrado tienen efecto suspensivo, conforme se establece en el art. 1 134 del CAd. Si el fallo del Tribunal Fiscal o del juez federal int erviniente fuera condenatorio y contra dicho pronunciamiento el administrado int erpusiere en tiempo y forma recurso de apelación ante la Cámara Federal, el plazo de la prescripción continuará suspendido. Ello es así, visto que el pronunciamiento no estará firme y atento a que la apelación de estas sentencias tiene efecto suspensivo, conforme se establece en el art. 1 172 del CAd.





9.3.4. La interrupción de la prescripción de la acción aduanera para imponer penas


A diferencia de la suspensión de la prescripción, cuyos efectos se proyectan hacia el futuro impidiendo que se ini cie o continúe transcurriendo el plazo de ext inción de la acción, la int errupción opera hacia el pasado, determinando que quede ino cuo el plazo transcurrido a partir de que se produzca alguna de las causales previstas282. Señala el Código Civil (art. 3 998) que tiene por efecto que deba ini ciarse nuevamente el cómpu­to del plazo desde que se opera la causal int erruptiva. Aplicando esta disposición de Derecho privado, la Cámara Civil ha señalado que acaecido el hecho int erruptivo, se compu­ta un nuevo período completo, sin que se pueda acumular el tiempo transcurrido con anterioridad283.


La prescripción de la acción del servicio aduanero para imponer multas se int errumpe con:


a) el dictado de aut o de apertura de sumario;


b) la comisión de otra inf racción aduanera;


c) la comisión de un delito aduanero;


d) el dictado de resolución condenatoria en sede aduanera.


Consecuentemente, el servicio aduanero dispone de cinco años para inv estigar las operaciones aduaneras y debe ins tar la acción antes del vencimiento de dicho plazo de prescripción.


La prescripción se int errumpe con el dictado del aut o de apertura del sumario, lo que implica que el tiempo transcurrido desde el ini cio de la inv estigación y hasta la apertura del sumario no debe compu­tarse. Ello, claro está, siempre y cuando el aut o de apertura del sumario cumpla con los requisitos de validez que contempla el art. 1 094 del CAd., que determina que el aut o de apertura identifique con claridad los hechos a inv estigar284 . En este punto el Tribunal Fiscal ha aplicado la doctrina de la Corte Suprema que ha señalado que la acusación, defensa, prueba y sentencia, constituyen pasos sustanciales a los que tiene derecho toda persona sometida a un procedimiento penal (CSJN Fallos 96:23; 99:284; 183:68; 295:591, entre otros).


A partir de la fecha del aut or de apertura del sumario, el funcionario competente para entender en el sumario dispone nuevamente de un plazo de cinco años para dictar resolución administrativa285. La resolución de condena vuelve a suprimir el tiempo transcurrido.


Nótese que la norma establece que la prescripción se int errumpe con el dictado del aut o de apertura del sumario y con la resolución del sumario, no exi giendo exp resamente la notificación de estos actos administrativos.


Sobre el particular se han generado no pocos inc onvenientes en los supuestos en los cuales tanto el aut o de apertura del sumario como su resolución administrativa definitiva no son notificados o son notificados transcurrido un tiempo que supera lo razonable y, obviamente, el plazo de cinco años establecido para la prescripción.


Se ha debatido, entonces, si para que la resolución de apertura del sumario o la resolución condenatoria tengan efectosinterruptivos de la prescripción, debe además ser notificada al administrado antes del vencimiento del plazo de cinco años.


Una lectura literal de la norma podría ind icar que no resulta necesaria la notificación, visto que el Código Aduanero no lo exi ge expresamente y, sobre todo, teniendo en cuenta que no corresponde suponer el error del legislador286. En esta línea y en relación con la resolución condenatoria dictada antes del vencimiento del plazo de cinco años, pero notificada luego de transcurridos los cinco años, se pronunció la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 2 ª, en el caso "Ultraocean"287.


Sin embargo, una lectura de la disposición int egrada con el resto del ordenamiento legal aplicable nos lleva a pensar que el fallo aduanero produce sus efectos solamente luego de que sea notificado. Ello es así, visto que el art. 11 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que, para que un acto administrativo de alcance ind ividual —c omo es el fallo aduanero— tuviere eficacia, debe ser notificado al administrado. Asimismo, el art. 4 0 del dec. 1759/1972, reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos, establece que el acto administrativo debe ser notificado dentro del plazo de cinco días siguientes del acto objeto de notificación. Consecuentemente, siguiendo este razonamiento, un fallo aduanero que no fuera notificado dentro de este plazo de cinco días, no adquiere eficacia y, por lo tanto, no puede actuar como un acto int erruptivo de la prescripción. En este sentido, y también en relación con la resolución de condena, se pronunció la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, sala 1 ª, en el caso "Frávega"288.


Visto la exi stencia de jurisprudencia encontrada, la cuestión fue elevada a plenario de la Cámara. Por resolución plenaria, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal estableció como doctrina legal la siguiente: "De acuerdo a la legislación aduanera, int errumpe el plazo de prescripción el simple dictado del acto administrativo constitutivo de la resolución condenatoria, sin que para ello se requiera su previa notificación"289.


Posteriormente, esta doctrina fue convalidada por la Corte Suprema290 al revocar un pronunciamiento de la Cámara Federal de Rosario que había dejado sin efecto las sanciones impuestas a una importadora, por prescripción de la acción penal. En el caso, se analizó el instituto de la prescripción previsto en el art. 9 37, inc. a ), del CAd., esto es, el aut o de apertura del sumario. Se resolvió también en este caso que el acto int erruptivo es el aut o de apertura del sumario y no su notificación. El Tribunal Superior consideró que, visto que el Código Aduanero no estableció el requisito de la notificación y dado que no se puede presumir la imprevisión de legislador, no corresponde considerar que el aut o de apertura del sumario había perdido eficacia por su falta de notificación oportuna. En el caso, el aut o de apertura del sumario no había sido notificado y el administrado tomó conocimiento de la inv estigación cuando le fue notificada la providencia de corrida de vista contemplada en el art. 1 101 del CAd.


Cabe también destacar la opinión de la Procuración en la causa "Bossi García"291 , allí se sostuvo que la fecha de la notificación del acto —e n el caso vencido el plazo de prescripción— no obsta a su validez, sino que, en todo caso, con relación a sus efectos propios. De allí que el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al int eresado y la falta de notificación dentro del plazo de prescripción para que la sanción sea aplicada, no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia292 .


No compartimos esta doctrina legal. Por nuestra parte, consideramos que el Código Aduanero no estableció exp resamente la exi gencia de la notificación del aut o de apertura del sumario y del fallo aduanero para el ins tituto de la prescripción, porque no resultaba necesario reglar este aspecto, visto que sobre el particular la Ley de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario, de aplicación supletoria, resultan suficientemente claros. Entendemos que no es ajustado sostener que el Código Aduanero debió establecer un aspecto ya suficientemente reglado. Las normas jurídicas deben ser int erpretadas teniendo en vista el resto del ordenamiento jurídico vigente.


Es importante tener presente que la doctrina legal establecida por la Cámara y posteriormente ratificada por la Corte Suprema puede generar situaciones disvaliosas. Vislumbramos en este caso una doctrina sustentada en fallos técnicamente correctos, pero que se han limitado al análisis literal de las normas, sin observar su real entendimiento con el resto del ordenamiento jurídico y, además, la int ención del legislador.


En efecto, la int ención del legislador fue ind udablemente poner un coto a los plazos, en orden a los principios de defensa en juicio y seguridad jurídica. La doctrina comentada genera situaciones claramente disvaliosas, dado que, en su consecuencia, los procedimientos podrán prolongarse de manera alarmante.


Veamos un ejemplo. Un sujeto comete una inf racción en enero de 2000. La prescripción de la acción comienza a correr el 1/1/2001 y, consecuentemente, el servicio aduanero deber inc oar el sumario contencioso antes del 31/12/2005. Dicho servicio ins truye, entonces, el sumario el 30/12/2005, pero no notifica esta disposición. Por lo tanto, si bien se int errumpió la prescripción de la acción, el administrado no toma conocimiento de la inv estigación en curso. Consecuentemente, el servicio aduanero debe entonces resolver el sumario antes del 29/12/2009, visto que con la apertura del sumario el plazo de cinco años de prescripción comienza a correr nuevamente. En el marco del sumario, en el cual —c omo señalamos— no se notificó al administrado su apertura, recién en octubre de 2009 se dispone correr la vista prevista en el art. 1 101 al administrado para que presente su defensa. Ésta es la primera oportunidad en la cual el impu­tado toma conocimiento de la exi stencia del sumario (nueve años después de cometida la supuesta inf racción y casi cinco años después de la apertura del sumario). El sumario, como anticipamos, deberá ser resuelto antes del 29/12/2009, en consecuencia y dado el poco tiempo que tendrá el letrado a cargo del sumario para resolver la controversia (en el ejemplo brindado, dos meses), difícilmente considere la posibilidad de absolver al impu­tado, visto que esta absolución debe ser elevada para aprobación del superior y el plazo de tramitación de ésta exc ede en muchos casos el de dos meses de que dispone para resolver el sumario. Luego, resulta ciertamente probable que el sumario concluirá un día antes de la prescripción, el 29/12/2009, con una resolución de condena. Puede suceder que esta resolución condenatoria fuere luego notificada al administrado en marzo de 2010, es decir, transcurridos más de diez años desde que fuera cometida la supuesta inf racción. Recién en ese momento el administrado se encontrará en condiciones de int erponer recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, para luego, eventualmente, acudir en revisión ante la Cámara Federal. Una verdadera odisea procesal.


En función de lo antes exp uesto y visto que en muchos supuestos la providencia de apertura de sumario no es notificada al administrado, y que la notificación de providencia de vista se prolonga también por tiempo ind efinido e inc luso la resolución de condena se dilata por plazos que exc eden lo razonable, propiciamos desde estas líneas una modificación de la disposición contenida en el art. 9 37 del CAd., en el sentido de que se determine exp resamente que estas disposiciones deben ser notificadas al administrado, en los plazos previstos por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, para tener plenos efectos y así int errumpir la prescripción o, en su caso, determinar que el acto int erruptivo de la prescripción no es la resolución sino su notificación al administrado. De esta manera se evitarán dilaciones innecesarias que aum entan, a su vez, los tiempos de tramitación de los sumarios administrativos293.


Por último, y en relación con las causales de int errupción de prescripción definidas en los inc s. b) y c) del art. 9 37, cabe señalar que para que la comisión de otra inf racción aduanera o de un delito aduanero tengan efecto int erruptivo, debe mediar resolución o sentencia condenatoria firme. Es decir, no basta que exi sta condena, sino que debe estar firme. Obviamente, entonces, quedan exc luidas las condenas recurridas, aún pendientes de resolución definitiva, firme y pasada en aut oridad de cosa juzgada294.





9.3.5. La interrupción de la prescripción y la mora de la Administración en relación con la duración del proceso


Vemos que hasta la ini ciación del sumario puede transcurrir un plazo de hasta cinco años y, luego de la apertura, su sustanciación en sede aduanera puede nuevamente ins umir otros cinco años, sin que la acción prescriba. Luego del fallo condenatorio aduanero, podrían incluso transcurrir algunos años más hasta su notificación.


De esta manera, será posible que transcurrieran más de diez años desde el momento de la realización de la operación aduanera involucrada en la denuncia hasta el dictado de resolución de condena y, más aún, hasta su notificación al administrado.


Recién en esta oportunidad el administrado estaría en condiciones de int erponer recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal o presentar demanda contenciosa ante el juez federal competente. Más de diez años después de la operación de aduanera, el administrado estaría en condiciones de ini ciar su recorrido judicial, recorrido que obviamente ins umirá varios años más de tramitación.


La exp eriencia ind ica que estos ext ensos plazos se verifican en muchos casos. Claro está, entonces, que el ins tituto de la prescripción o mejor dicho las causales de suspensión o int errupción merecen una revisión.


No debemos olvidar que la duración del proceso debe ser razonable. Debe evitarse cualquier dispendio jurisdiccional que conspire contra la economía procesal. La garantía de celeridad de justicia está contemplada en los arts. 7 º, inc. 5 º, y 8º, inc. 1 º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, al imponer que el juzgamiento debe ser efectuado en un tiempo razonable. También se encuentra tutelada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 9 º, inc. 3 º, en cuanto impone el juzgamiento en plazos razonables. El inc umplimiento de esta garantía de celeridad puede acarrear la denegación de justicia295. Abarca nos ha alertado desde hace tiempo sobre el particular296.


Sobre el tema resulta valioso el análisis del derecho a un pronunciamiento penal rápido realizado por Carrió297 en el marco de la garantía de defensa en juicio . A partir del estudio de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Carrió se ocupa de la mora en nuestros procedimientos penales y destaca muy especialmente cómo esta mora puede afectar la garantía de defensa en juicio de los administrados. Un caso que puede ser considerado emblemático es el caso "Mattei"298. Mattei fue procesado por el delito de contrabando y luego de un proceso que duró más de cuatro años, absuelto en primera ins tancia. El fiscal competente apeló ese pronunciamiento y los aut os fueron elevados a la Cámara. El tribunal superior decretó la nulidad de lo actuado sobre la base de la falta de agotamiento de las inv estigaciones pertinentes. La defensa de Mattei int erpuso recurso ext raordinario sobre la base de la violación de la garantía constitucional de defensa en juicio. La Corte hizo lugar a la ins tancia ext raordinaria y consideró que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen ind efinidamente. Destacó, además, el imperativo de satisfacer una exi gencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal. Consideró que debe repu­tarse inc luido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la CN el derecho de todo impu­tado a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de inc ertidumbre de inn egable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Por lo tanto, la Corte resolvió hacer lugar al recurso ext raordinario y se revocó el fallo de Cámara.


Esta doctrina fue luego reiterada en el caso "Aguilar"299. En este caso, la sociedad fue absuelta del delito de contrabando en primera instancia y el fiscal competente apeló el pronunciamiento ante la Cámara Federal. Esta Cámara decretó la nulidad de la sentencia de primera ins tancia sobre la base de la falta de pronunciamiento sobre costas. La defensa int erpuso recurso ext raordinario. La Corte, al igual que en "Mattei", destacó el derecho del impu­tado a obtener una decisión que pusiera término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y restricción de la libertad, consecuencia del enjuiciamiento penal. La Corte consideró que no correspondía admitir que la omisión parcial en que inc urrió el juzgado constituyera causal de nulidad total del pronunciamiento. Ello, con apoyo en la garantía del debido proceso legal que ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado. Por tales tazones, el recurso ext raordinario fue declarado procedente, revocándose el fallo de Cámara impugnado.


En el caso "Mozzatti"300, los aut os llegaron a la Corte por vía de un recurso ext raordinario int erpuesto por la defensa contra una resolución anulatoria de todo lo actuado en vista de la muerte del querellante. En este caso, el delito inv estigado era defraudación. Al tomar conocimiento del exp ediente, el Alto Tribunal advirtió que, en virtud de las inn umerables contingencias que había tenido el proceso, éste llevaba más de un cuarto de siglo de sustanciación. La Corte señaló que esa sola circunstancia constituía una tergiversación de todo lo instituido por la Constitución Nacional, en orden a las declaraciones y garantías concernientes a la administración de justicia. Especialmente consideró aniquilados el propósito de afianzar la justicia exp uesto en el Preámbulo y los mandatos que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de su ino cencia y la inv iolabilidad de su defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 5 º, 18 y 33, CN). Ello es así toda vez que dichas garantías constitucionales se int egran por una rápida y eficaz decisión judicial. De tal manera y con inv ocación de la doctrina sentada en "Mattei", la Corte, en su calidad de "poder supremo en resguardo de la Constitución" declaró la inc onsistencia de todo lo actuado con posterioridad al aut o de prisión preventiva y la ext inción, por prescripción, de la acción penal deducida en los aut os.


En orden a la mora de los procedimientos y teniendo en cuenta la doctrina de la Corte Suprema precedentemente citada, desde estas líneas propiciamos una revisión total del ins tituto de la prescripción de la acción y fundamentalmente de sus causales de suspensión e interrupción. Sobre este punto ampliaremos más adelante.





9.4. La amnistía


El art. 7 5, inc. 2 2, de la Constitución faculta al Congreso de la Nación a dictar leyes generales de amnistía. Son leyes exc epcionales y de alcance general, fundadas en razón de orden público y gravedad social. Badeni301 señala que es el acto por el cual el Congreso, de manera discrecional, decide ext inguir ciertas acciones penales. Acarrea la ext inción de las acciones penales en trámite, motivo por el cual corresponde decretar el sobreseimiento definitivo en las causas alcanzadas por la ley. Los efectos de la ley se proyectan también sobre el régimen de reincidencia. Se considera que el delito nunca fue perpetrado302.


La condición de "general" que le otorga la Constitución determina que la amnistía debe estar referida a la pluralidad de casos de características comunes. Esto marca la diferencia del ind ulto, que es "personal" e ind ividual y no de alcance "general".


La doctrina303 destaca que este ins tituto no ha sido muy ejercitado en materia de inf racciones aduaneras. Refieren a la ley 1 2.150, obviamente sancionada antes de la vigencia del Código Aduanero, que estableció una amnistía general para quienes no pagaron los derechos de exp ortación antes establecidos por ley 1 1.274, siempre que los abonaran dentro del nuevo plazo establecido. La Corte Suprema convalidó la legitimidad de la ley, destacando que del texto constitucional no surge que la Ley de Amnistía General tuviera que referirse únicamente a delitos políticos.





9.5. El fallecimiento del imputado


El fundamento de esta causa de ext inción de la acción penal se relaciona con la de­­­saparición del sujeto destinatario de la pena. La pena pretende sancionar al aut or de una acción disvaliosa. Muerto el actor, no tiene razón de ser la prosecución de la acción sancionatoria.


Existiendo más de un impu­tado, por efecto de la personalidad de la pena, el ejercicio de la acción penal se ext inguirá únicamente en relación con el impu­tado fallecido y no respecto de los demás impu­tados.


Esta disposición se encuentra también contemplada en el Código Penal (art. 5 9). Incluso antes de la sanción del Código, la jurisprudencia había reconocido el fallecimiento del impu­tado como una causal de ext inción de la acción penal en materia aduanera.





10. La acción para hacer efectivas las penas


Hemos analizado hasta el presente los modos de ext inción de la acción del servicio aduanero para imponer las penas. Corresponde también analizar la ext inción de la acción del Fisco para hacer efectivas las penas antes impuestas por resolución judicial o administrativa firmes. El tiempo no sólo tiene impacto en la acción para imponer las penas, sino que también resulta determinante en la acción para hacer efectivas aquellas que antes fueran impuestas en el marco de la acción punitiva del Estado.


La acción para imponer penas por inf racciones aduaneras se ext ingue por:


a) amnistía;


b) ind ulto;


c) fallecimiento del condenado;


d) prescripción.





10.1. Amnistía


Hemos anticipado que el art. 7 5, inc. 2 2, de la CN, faculta al Congreso de la Nación a dictar leyes generales de amnistía. Son leyes excepcionales y de alcance general, fundadas en razón de orden público y gravedad social. Badeni304 señala que es el acto por el cual el Congreso, de manera discrecional, decide ext inguir ciertas acciones penales.


Al tener carácter general, el beneficio se ext iende a todos los int ervinientes.


En tanto definida como una causal de ext insión para imponer penas, la amnistía sólo ext iende sus efectos a las inf racciones aduaneras ya cometidas. No aplica sus efectos a hechos posteriores, lo que implica que no modifica ni deroga el tipo inf raccional de que se trate.


Tampoco se aplica a las condenas cumplidas. Ello significa que los efectos de la amnistía no tienen consecuencias sobre condenas firmes, cuyas penas hayan sido cumplidas. Si la multa ha sido cancelada y han cesado los efectos de la pena, la amnistía no tiene efectos sobre esta acción que ya se encuentra agotada.





10.2. Indulto


Indultar es perdonar a alguien total o parcialmente la pena que tiene impuesta o conmutarla por otra menos grave. Es una de las causas que cancelan la posibilidad de hacer efectiva la pena. Es una facultad otorgada al Poder Ejecutivo para perdonar la pena por razones de equidad, de misericordia u oportunidad política o ins titucional. Se trata de una suerte de perdón especial otorgado por el Poder Ejecutivo a un ind ividuo determinado, mientras que la amnistía es general y otorgada por el Poder Legislativo. Se exi me a un ind ividuo del cumplimiento de una condena firme.


El ind ultado debe estar condenado. Por ello resulta una causal de ext inción de la acción para hacer efectivas las penas impuestas y no resulta una causal de ext inción de la acción para imponer las penas.


Ello implica que no se puede ind ultar a quien aún no ha sido condenado, es decir, a quien no ha sido declarado culpable mediante pronunciamiento firme305. Sin embargo, la Corte Suprema ha admitido en algunos precedentes la posibilidad de la aplicación del ind ulto a los procesados306. Esta doctrina ha sido criticada en resguardo de la doctrina de la división de poderes. Badeni considera que el ind ulto y la conmutación de penas solamente se pueden concretar una vez finalizada la actividad jurisdiccional307.


La facultad de ind ultar tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitación e imperfección de la ley penal y en salvar posibles errores judiciales308. Soler inc luso considera que tiene por fundamento el propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, aquellos efectos de la aplicación de la ley penal que pudieran resultar contrarios a la equidad309.


La concesión del ind ulto está sometida al previo inf orme del tribunal que dictó la sentencia condenatoria. El objetivo de este inf orme es que el Poder Ejecutivo tenga a la vista los antecedentes que motivaron la condena. El inf orme debe contemplar un pormenorizado detalle de los hechos de la causa, así como de las condiciones y actuación del sujeto.


Giuliani Fonrouge310 entiende que la atribución del ind ulto, contemplada en la Constitución Nacional, es una facultad condicionada que no resulta aplicable en cualquier tipo de delito. Considerando que se refiere a los delitos comunes y que no puede resultar aplicable a las multas aduaneras. Aunque el mismo aut or reconoce que ésta no ha sido la posición asumida por el Poder Ejecutivo quien, fundándose en un dictamen del Procurador del Tesoro, resolvió aplicar el ind ulto en materia inf raccional aduanera por considerar que la multa revestía naturaleza penal.


Existen algunos ind ultos otorgados en materia de multas aduaneras 311. Por dec. 3788/1959 se resolvió ind ultar a un exp ortador por la pena impuesta por una presunta exp ortación clandestina realizada a Bolivia. Posteriormente, también se ind ultaron las multas aduaneras impuestas a diversas empresas estatales por decs. 27.774/1949, 9360/1959, 5539/1959 y 2522/1962, entre otros, aplicando la doctrina de la Corte312 conforme a la cual resulta inc oncebible que un organismo del estado aplique una sanción al mismo Estado. Por dec. 703/1995 se ind ultó también a Aerolíneas Argentinas por una sanción aplicada en el curso de un sumario disciplinario.





10.3. Fallecimiento del condenado


La pena pretende sancionar al aut or de una acción disvaliosa. Muerto el actor, la pena no tiene razón de ser, dado su carácter sancionatorio. Si el condenado muere y la multa no ha sido oblada, la obligación queda ext inguida sobre la base del carácter personal de la pena. Ésta no debe ser asumida por los herederos.


El Código Aduanero adopta el mismo criterio previsto en el Código Penal (art. 59) y en laley 11.683 (arts. 39, 40, 45, 46 y 48).


Conforme señalan Giuliani Fonrouge y Navarrine, con la disposición contenida en laley 11.683 ha quedado neutralizada la vieja doctrina de la Corte que consideraba que en materia tributaria era menester tomar en cuenta la cosa o el bien motivo de lainfracción, y no la persona delinfractor313.Consideramos que es de estricta aplicación a la materia aduanera esta reflexión, en dondeincluso previamente el tema había tenido solución jurisprudencial. En efecto, antes de la vigencia del Código Aduanero, la Corte Suprema estableció que "el carácter deinfracción, no de delito, que en principio revisten los hechos ilícitos penales aduaneros no impide la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal, como el art. 59,inc. 1º. Por ello debe confirmarse la sentencia que declaraextinguida por causa de fallecimiento del impu­tado la acción penal aduanera, en ejercicio de la cual se había condenado al pago de diversas multas"314.





10.4. Prescripción





10.4.1. Definición. Plazo. Forma de cómputo


La prescripción es uninstituto ligado a la seguridad jurídica al cual nos hemos referido al analizar las causas deextinción de la acción para imponer las penas por lasinfracciones aduaneras. Ahora nos ocuparemos de la prescripción comoinstrumento jurídico a partir del cual seextingue la acción para hacer efectiva una pena establecida.


Una vez constatada la comisión de un ilícito, se impone el ejercicio de la acción penal y, en su caso, establecida una pena, corresponde su ejecución. Sin embargo, a través de la prescripción se podrá entoncesextinguir la acción para imponer penas por unainfracción aduanera y también se podráextinguir la acción para hacer efectiva una pena impuesta, firme y pasada enautoridad de cosa juzgada. Para ello es necesario queexista entonces un pronunciamiento administrativo o judicial que condene a un administrado al pago de una multa adua nera, que este pronunciamiento se encuentre firme y pasado en aut oridad de cosa juzgada, y que la multa no se encuentre cancelada.


El plazo de prescripción para hacer efectivas las penas por inf racciones aduaneras es de cinco años, y comienza a compu­tarse el 1 de enero del año siguiente al cual la condena haya quedado firme y pasada en aut oridad de cosa juzgada.





10.4.2. Suspensión de la prescripción


El plazo de prescripción se suspende durante la sustanciación de la acción judicial promovida para hacer las penas efectivas. Esta acción se encuentra reglada en el art. 1125 del CAd. y resulta procedente una vez agotada la ejecución administrativa. No se habilita lainstancia judicial hasta no agotar la previa ejecución de la mercadería, sobre la cual el servicio aduanero posee derecho de retención.


La suspensión de la prescripción debe compu­tarse separadamente en relación con cada condenado. De esta manera, cuando hay varios condenados por la comisión de unainfracción aduanera, no hay una prescripción general respecto de lainfracción. Corresponderá considerar las causales de suspensión de maneraindividual. Consecuentemente, elinicio de una acción judicial en relación con un condenado no suspende la prescripción de la acción para imponer la pena respecto de otro condenado.


Cuando no se localizare mercadería del deudor o su garante en jurisdicción aduanera y éstos noinformaren sobre laexistencia de aquélla, o en los supuestos en que la mercadería localizada no fuere suficiente para cubrir el importe adeudado, podrá promoverse ejecución judicial de la deuda.


Mediante disp. AFIP 36/1998 se ordenó la unificación de la representación judicial de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva y Dirección General de Aduanas). Asimismo, medianteinstrucciones conjuntas 3/1998 (DGI) y 2/1998 (DGA)315seinstrumentaron los procedimientos unificados de representación en las ejecuciones fiscales. Conforme con estas disposiciones, la Sección Cancelación y Deudas y el área competente en las Aduanas del Interior, emitirán manualmente los certificados de deudas con arreglo a las directivas establecidas por lainstrucción general DGI 15/1997, con numeración correlativa, y remitirán el certificado con los antecedentes a la dependencia DGI ante la cual el deudor se encontrareinscripto, para la posterioriniciación de la ejecución judicial.


Esta ejecución judicial se regirá por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación .





10.4.3. Interrupción de la prescripción


La prescripción de la acción para hacer efectivas las penas se int errumpe por:


a) la comisión de una nueva inf racción aduanera o de un delito aduanero;


b) los actos de ejecución en sede administrativa tendientes a hacerlas efectivas; y


c) la ini ciación de la acción judicial promovida para hacerlas efectivas.


El efecto de la int errupción es anular el tiempo transcurrido antes del cumplimiento del término. El plazo vuelve a compu­tarse desde cero.


Estas causales de int errupción de la prescripción se compu­tan separadamente en relación con cada uno de los impu­tados condenados. En materia aduanera se sigue el mismo criterio que en materia penal. Como anticipamos al tratar la suspensión de la prescripción, los plazos de la int errupción deben compu­tarse separadamente. La comisión de una nueva inf racción aduanera puede int errumpir la prescripción de la acción para imponer la pena respecto de un administrado pero no en relación con otro condenado por la misma causa. De igual forma, el ini cio de los actos de ejecución administrativa o ejecución judicial se compu­tan como actos int erruptivos de modo ind ividual.


Para que una nueva inf racción aduanera o un delito aduanero tengan efecto int erruptivo, debe mediar resolución o sentencia condenatoria firme. Se adopta el mismo criterio establecido para la prescripción de la acción. Por lo tanto, nos remitimos a lo antes ind icado sobre el particular.


Los actos de ejecución en sede administrativa se encuentran reglados en los arts. 1 122 y ss. del CAd. Para poder dar ini cio al proceso de ejecución administrativo, la multa debe estar ejecutoriada, esto es, cuando se condenare a un administrado al pago de una multa en un procedimiento para las inf racciones y no se int erpusiere recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal o demanda contenciosa ante la juzgado federal competente; o cuando las sentencias del Tribunal Fiscal o del juez federal que impusieron multas no fueran apeladas ante la Cámara316.


En tales supuestos, vencido un plazo de quince días sin que se hubiere acreditado el pago de los importes adeudados, el servicio aduanero podrá:


a) suspender el libramiento y embargar la mercadería que se encontrare en zona primaria aduanera a nombre del deudor o sus garantes;


b) suspender del registro correspondiente al deudor y garantes.


Cumplidas estas medidas y sin que se acreditare el pago, el servicio aduanero dispondrá la venta de mercadería embargada del administrado condenado, que se encontrare en zona primaria aduanera317. Cumplidos estos procedimientos, y en caso de no encontrarse mercadería, o una vez encontrada ésta no fuere suficiente, corresponderá el ini cio de la ejecución judicial.


Podría inf erirse, entonces, que la falta de ini ciación de la ejecución judicial, a pesar de estar cumplidas las etapas de ejecución administrativa, hace cesar la causal de int errupción de prescripción. Comienza, pues, a compu­tarse nuevamente el plazo de cinco años de prescripción para hacer efectivas las penas.


El ini cio de la ejecución judicial suspende e int errumpe la prescripción. En relación con la ejecución judicial nos remitimos a lo manifestado en oportunidad de tratar la suspensión de la prescripción. Agregamos aquí que la int errupción de la acción para hacer efectivas las penas establecidas con el ini cio de la ejecución judicial, en cuanto vuelve el plazo de cinco años a cero, prevalece, en sus efectos prácticos, por sobre la suspensión antes analizada.





VII. La figura de la autodenuncia





1. Introducción


La aut odenuncia es el ins tituto que regula la presentación espontánea de los administrados que han cometido algún error en sus operaciones aduaneras. Estimula la sincera y voluntaria presentación del administrado, a fin de comunicar a la administración aduanera el error antes cometido.


Originalmente, se refería únicamente a los errores en las declaraciones comprometidas, motivo por el cual la aut odenuncia solamente alcanzaba a la inf racción de declaración ine xacta. A partir de la reforma int roducida mediante la ley 2 5.986, este ins tituto resulta aplicable a las demásinfracciones aduaneras, mientras se verifiquen losextremos establecidos en el nuevo art. 917.


Mediante esta presentación espontánea, la administración aduanera recibe la real y genuinainformación de la operación aduanera, mientras que el administrado sincera la operación, a la vez que recibe una reducción del 75% por ciento de la multa que corresponde por lainfracción cometida.


Laautodenuncia contenida en el art. 917 del CAd. tiene su antecedente en la figura de lapresentación espontáneacontenida en el art. 178 de la Ley de Aduana.


Conforme se ha señalado en la Exposición de Motivos, seexige el recaudo de la espontaneidad. Se consideró conveniente mantener el beneficio de la reducción de la multa, sin llegar a laeximición total de la sanción a imponerse, en virtud de que lasinfracciones aduaneras, por su naturaleza, no son pasibles de tentativa, por lo que se consideró que no corresponde otorgarles los efectos de la tentativa de­­­sistida que contempla para los delitos el art. 43 del CPen.


Se distingue laautodenuncia del de­­­sistimiento voluntario del delito, visto que laautodenuncia presupone la comisión del acto disvalioso, mientras que en la figura del art. 43 del CPen. no se consuma la conducta dañosa. De allí que se considera que no cabe, en principio, la eliminación de la pena, sino su reducción sustancial.


Coincidimos con los argumentos de justificación de reducción y no eliminación de la pena. Sin perjuicio de ello, agregamos que ello no obsta a que, por aplicación de las facultades de atenuación por debajo del mínimo legal, contenidas en el art. 916 del CAd., y mediando causas que lo justifiquen, el juez competente tiene facultades para reducir la multa correspondienteincluso por debajo de la mínima reducida.


Ello es así, dado que en relación con las facultades de atenuación no hay más límites que los hechos de la causa. La posibilidad deeximir de sanción al sujeto cuando la presuntainfracción fuese mínima o ella no revistiere gravedad ha sido definitivamente aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación318.Entendemos que esta doctrina también debe aplicarse a lasinfracciones aduaneras en relación con las cuales el administrado presentóautodenuncia. Noexiste otra solución posible, visto que no sería razonable aceptar la posibilidad de la determinación de laeximición de sanción—según las circunstancias de la causa— para todos los supuestos, salvo para los casos de lasinfracciones en las cuales el servicio aduanero toma conocimiento de los hechos disvaliosos a partir de la aut odenuncia presentada por el particular.


En el campo del régimen penal tributario, Díaz319 ha señalado que el merecimiento de la pena que postulan algunos doctrinarios, pese a la presentación espontánea del agente que repara el daño ini cial, resulta un juicio ext remadamente ligero en el campo de la Ley Penal Tributaria que opera como un perjuicio anticipado sobre el disvalor del hecho, en la medida en que parte de una de­­­saprobación elaborada por la teoría del Derecho penal común que no se acomoda al conjunto de la legislación que debe conjugarse en la especie. Prosigue Díaz sosteniendo que una rectificación espontánea hace de­­­saparecer el contenido aut ónomo del disvalor ético-social que abarca la antijuridicidad de la conducta primitiva.


La aut odenuncia debe ins trumentarse por presentación escrita y debe ser genuinamente espontánea, es decir, no resulta válida y oportuna si el servicio aduanero ya ha advertido con anterioridad la irregularidad inf ormada.


Más allá de este requisito ine ludible, la presentación no debe reunir formalidades ni rigorismos determinados. Sin embargo, en alguna ocasión se ha cuestionado su validez formal, visto que en la presentación realizada no se había definido exp resamente que se trataba de una aut odenuncia. La jurisprudencia no ha aceptado esta limitación. Se ha señalado que la aut odenuncia resulta procedente mientras cumpla con el requisito sustantivo, esto es, haber comunicado de manera ine quívoca a la Aduana, por escrito, la exi stencia de la inf racción cometida, en el caso, la exi stencia de la declaración ine xacta, con el detalle de la operación aduanera inv olucrada y caracterización de la ine xactitud cometida. Se resolvió que resulta suficiente la aut odenuncia del hecho en sí mismo, sin que fuera necesaria la aut odenuncia del tipo inf raccional320.


La figura de la aut odenuncia tuvo un antes y un después con la ley 2 5.986. En su redacción originaria, la figura prevista en el art. 917 del Código Aduanero resultaba únicamente aplicable a la inf racción de declaración ine xacta prevista en el art. 9 54, mientras que en su actual redacción se aplica también a otras inf racciones aduaneras. Además, en su redacción originaria exi stía alguna limitación temporal en relación con la oportunidad de su presentación que ahora no exi ste. Veamos el detalle.





2. La redacción original del art. 917 del Código Aduanero


En su redacción originaria, la aut odenuncia era definida como la comunicación escrita formulada por un administrado que pone en conocimiento del servicio aduanero la exi stencia de una diferencia punible en los términos previstos en el art. 9 54 del CAd., antes de que la Aduana haya advertido la ine xactitud por cualquier medio o que hubiese tenido ini cio el control directo de la mercadería.


La aut odenuncia, entonces, para que resulte oportuna, debe ser presentada antes de que:


a) la Aduana la hubiera detectado, y


b) hubiera un principio de ins pección aduanera o se hubieran ini ciado los actos preparatorios del despacho.


Sobre el primer punto no hay dudas. El funcionario aduanero que detecta una irregularidad debe denunciarla y esta denuncia ha de ser escrita. Por lo tanto, en relación con esta exi gencia, la aut odenuncia debe ser formulada antes de la materialización de esta denuncia por escrito.


La aut odenuncia también debe formularse antes de que exi sta principio de ins pección aduanera o se hubieran ini ciado los actos preparatorios del despacho. Sobre este punto han surgido no pocas controversias.


El principio de ins pección es el comienzo de una actuación de control dispuesta por el funcionario aduanero. En general, se trata de medidas que se adoptan al ini cio o durante el de­­­sarrollo de una inv estigación, o ante la sospecha de una posible inf racción.


Los actos preparatorios del despacho, por su parte, tienen que ver con los actos tendientes a someter la mercadería a la verificación aduanera que finaliza con el libramiento de aquélla.


La posición del servicio aduanero ha sido históricamente muy amplia en relación con estos conceptos de "principio de ins pección" y "acto preparatorio del despacho" y, consecuentemente, muy poco receptiva de la figura de la aut odenuncia. De allí que el ins tituto, hasta la reforma establecida por ley 2 5.986, no tuvo el alcance pretendido por los miembros de la comisión redactora del Código Aduanero.


Un claro ejemplo de la amplitud conceptual otorgada al "principio de ins pección" y "acto preparatorio del despacho" puede observarse a partir de la simple lectura de las resoluciones (ex) ANA 1394/1997 y 2643/1997. Por res. ANA 1394/1997 se consideró que la asignación de selectividad importaba el ini cio de los actos preparatorios del despacho. De lo exp uesto se inf iere que en los casos en los cuales el administrado advirtiera un error luego de la asignación de canal, ya no resultaba posible la presentación de unaautodenuncia. Dado que en las operaciones de importación la asignación del canal de selectividad es un hecho anterior al despacho de la mercadería, resultaba fácticamente improbable que un error no advertido por el servicio aduanero pudiera dar lugar a unaautodenuncia. Por res. ANA 2643/1997 se limitaron los alcances de la primera, señalando que esta posición solamente era aplicable en los casos de asignación de canales naranja y rojo de selectividad. Consecuentemente, laautodenuncia podía solamente prosperar en operaciones con canal verde de selectividad y no resultaba mayormente procedente en las operaciones con canal rojo o naranja de selectividad, a pesar de que el funcionario no hubiera detectado el error que el administrado quisieraautodenunciar.


No compartimos lainterpretación dada por las resoluciones administrativas al concepto de acto preparatorio del despacho. Se ha otorgado unainterpretación restrictiva de la norma al determinar que la asignación de canal implica elinicio de una actividad específica de control, cuando solamente constituye una decisión unilateralautomática y aleatoria mediante la cual la Aduana resolvióautolimitar y seleccionar sus funciones de control.


Estas resoluciones han sido oportunamente controvertidas por el Centro de Despachantes de Aduana. Por resoluciones 215/2000 y 217/2000, la Secretaría de Hacienda hizo lugar al recursointentado einstruyó a la Aduana la modificación de estas resoluciones. En consecuencia, se dictó lainstrucción 1/2001, que estableció que,independientemente del canal de selectividad asignado, resulta posible la presentación de laautodenuncia, siempre que se cumplieren losextremos de la norma. Sin embargo, luego se dictó la res. ME 424/2003, que rectificó el criterio de las resoluciones de Hacienda. Consecuentemente, nuevamente se consideró que la asignación de un canal selectivo importa un acto preparatorio del despacho. Asimismo, determinó que el cambio a canal rojo implicaba principio deinspección.


Por otra parte, es oportuno destacar que la Corte Suprema también ha tenido unainterpretación restrictiva de la norma al considerar que elinicio de la descarga importa un principio deinspección321.


Es claro entonces que, dada la posición asumida por la Aduana al reglamentar la norma y lainterpretación propiciada por la jurisprudencia en torno a los conceptos deacto preparatorio del despacho y principio de inspección, la figura de laautodenuncia quedaba prácticamente vacía de contenido.


Luego de la asignación de canal de selectividad (para los casos de canales rojo y naranja) y luego delinicio de la descarga, no resultaba procedente la presentación de unaautodenuncia. Consecuentemente, o bien por el canal de selectividad o por haberse descargado la mercadería, lo cierto es que un administrado que luego del arribo de la mercadería a su depósito advertía alguna irregularidad que antes no había sido advertida por el Fisco, se veía imposibilitado de utilizar el remedio legal previsto al afecto. Se de­­­salentaba el sinceramiento de los administrados mediante la aplicación de una visión restrictiva delinstituto de laautodenuncia.





3. La reforma establecida mediante la ley 25.986


La ley 2 5.986 tomó debida nota de la situación generada y modificó el art. 9 17 del CAd., disponiendo que la figura de la aut odenuncia resulta aplicable aun luego del despacho a plaza de la mercadería. Resolvió, además, que resultaba aplicable a otras inf racciones aduaneras.


Estableció como requisitos los siguientes:


a) la presentación debe ser realizada con anterioridad a que la Aduana hubiere advertido por cualquier medio la irregularidad denunciada;


b) la manifestación debe ser comunicada antes del otorgamiento del canal de selectividad;


Sin embargo en el apart. 2 del artícu­lo reformado se estableció que la reducción de la pena procederá aun cuando la aut odenuncia se hiciere con posterioridad al libramiento de la mercadería, siempre que:


a) no hubiere en curso un proceso de ins pección aduanera o impositiva, y


b) el servicio aduanero pudiere constatar la ine xactitud, en los plazos y con las formalidades que establezca la reglamentación322.


La norma dispone, además, que la reducción de la pena no procederá en los supuestos en los cuales la inf racción consistiera en el mero inc umplimiento de los plazos acordados para la realización de determinadas destinaciones u operaciones.


La reforma ha sido sumamente conveniente.


En primer lugar, ha quedado superada la vieja discusión generada en torno a los conceptos de inicio de los actos preparatorios del despacho y principio de inspección . Por lo tanto, en la medida en que exi stiere una genuina espontaneidad y no se encontrare en curso un proceso de ins pección aduanera, obviamente vinculado a la operación inv olucrada, la aut odenuncia resultará procedente. Ello es así, con ind ependencia del canal de selectividad asignado y, obviamente, inc luso luego de la descarga y aun del libramiento a plaza de la mercadería. Se agotó la discusión que antes exi stía sobre el particular.


La norma no aclaró qué tipo de proceso de ins pección la inh abilita y delegó en la reglamentación las formalidades y plazos correspondientes.





4. La reglamentación. El dec. 142/2010


Esta disposición, inc orporada como art. 9 6 bis del dec. 1001/1982 (reglamentario del Código Aduanero), determinó:


a) el plazo para la comunicación de una inf racción aduanera será de treinta días, contados a partir de la fecha del libramiento;


b) el responsable deberá aportar elementos de juicio suficientes que permitan al servicio aduanero constatar fehacientemente la inexactitud comunicada.


En relación con el plazo establecido, a priori , se podría considerar que resulta un plazo razonable para que el administrado revise la operación y, en su caso, se presente ante la aut oridad aduanera a fin de comunicar la ine xactitud advertida. Sin embargo, corresponde tener presente que en muchos supuestos esta limitación temporal puede representar un obstácu­lo ins alvable. Ello es así, visto que en algunos supuestos y en función de la cantidad de actuaciones que ciertos operadores puedan tener en su giro habitual, el plazo puede resultar exi guo.


Por otro lado, no se advierte un motivo en función del cual deba exi stir una limitación temporaria para la presentación de una autodenuncia. Claro está que la reglamentación debió determinar un plazo, dado que la ley así lo ind icó y, como anticipamos, un plazo de treinta días nos parece razonable para la mayoría de las situaciones.


Por otra parte, cierto es que un principio elemental de orden administrativo nos inc lina a fijar plazos para el cumplimiento de ciertos actos. Ahora bien, si el plazo obedece exc lusivamente al orden administrativo y, en su consecuencia, se limita un ins tituto que estimula una sana práctica administrativa, que beneficia tanto a los administrados como a la administración pública, resulta evidente que debe ser lo suficientemente amplio para permitir la plena utilización de la aut odenuncia. Es decir, el plazo establecido no puede constituir un limitante abusivo.


También cabe destacar que exi ste alguna dificultad a la hora de aplicar este plazo de treinta días, en los supuestos de aut odenuncia de otra inf racción distinta de la inf racción de declaración ine xacta.


En efecto, la reglamentación dispuso que el plazo se compute desde la fecha del libramiento. Claramente la norma está ins pirada en la inf racción de declaración ine xacta y el plazo se encuentra vinculado al libramiento a plaza de la mercadería objeto de declaración. Ahora bien, como anticipamos, laley 25.986 amplió la figura de laautodenuncia a otrasinfracciones aduaneras. Consecuentemente, no se advierte cómo debe compu­tarse el plazo de treinta días a contar desde el libramiento a plaza de la mercadería en otrasinfracciones aduaneras que no tienen relación con el libramiento a plaza de la mercadería.


Por ejemplo, cabe preguntarse cómo debe compu­tarse el plazo de treinta días en el supuesto de lainfracción de tenencia en plaza de mercadería de origenextranjero, con fines comerciales oindustriales, sin acreditar su legítimaintroducción323.En este caso, no queda claro si el administrado debe compu­tar el plazo de treinta días desde el libramiento a plaza de la mercadería, cuando justamente no conoce ni puede probar su legítimaintroducción, o si, por el contrario, el plazo de treinta días debe compu­tarse desde que ha adquirido la mercadería en plaza.


Entendemos queexiste una única respuesta posible a estosinterrogantes, y justamente es que la norma reglamentaria no ha previsto su aplicación a otrainfracción que no sea lainfracción de declaracióninexacta. Consecuentemente, consideramos que en estos supuestos no hay un plazo establecido, sencillamente porque el que ha sido determinado no resulta aplicable a otrasinfracciones aduaneras.


La reglamentación ha sido generosa con la prueba de la acreditación de lainexactitud. Se ha admitido la prueba del error con la mercadería, o bien con muestras, folletos, manuales o elementos de juicio similares. La enumeración ha sido enunciativa, de manera que lo importante es la debida acreditación del error cometido.


Nuevamente la norma parece dirigidaexclusivamente a lainfracción de declaracióninexacta. Resulta muy importante la amplitud de pruebaautorizada, dado que hubiera sido un verdadero contrasentido limitar el medio probatorio a la mercadería toda. Los tiempos administrativos hubieran atentado contra elinstituto de laautodenuncia, visto que resulta en muchos casos imposible demorar la disposición de la mercadería. Por consiguiente, consideramos que el administrado podrá disponer de la mercadería en cuestión, siendo suficiente a los efectos de acreditar lainexactitud por otros medios, como puede ser la presentación de muestras, registros e inc luso un acta notarial que detalle la ine xactitud.


Dr Jose Luis Cavalieri.net

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Dr Jose Luis Cavalieri.net contadores abogados licenciados en administracion Derecho Tributario Previsional Civil y Comercial info@joseluiscavalieri.com Te 54 11 4953 7944 Junin 658 Buenos Aires C1026ABN CABA, Argentina