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A finales del año 2015 la Comisión Europea presentó su “paquete revisado” de medidas para la economía circular. Se integran en él una Comunicación, que tiene naturaleza política y diseña el “plan de acción”, y cuatro “propuestas de revisión legislativa” a las que ya ha venido a añadirse otra posterior que, previsiblemente, no será la última. De momento, la reforma en curso pretende incorporar modificaciones de diferente alcance en seis de las directivas preexistentes del sector normativo de los residuos (incluyendo la Directiva marco de 2008) así como la derogación del Reglamento de abonos, que será sustituido por una nueva regulación armonizada de los fertilizantes. Pero, para calibrar adecuadamente el alcance de las innovaciones que estos documentos proponen, conviene empezar recordando que, tras la ya larga evolución experimentada por la política europea en materia de residuos, las bases del sistema están consolidadas desde hace 25 años.

De hecho, a partir de 1991 se impone a todos los agentes públicos y privados un objetivo global que consiste en avanzar hacia el desarrollo sostenible mediante el uso racional de los recursos naturales frente a las generalizadas prácticas despilfarradoras. Los “principios” acuñados al efecto, encabezados por el de “jerarquía de opciones” (que da prioridad a la prevención frente a la gestión y, dentro de ésta, a la valorización frente a la eliminación) no se han vuelto a discutir. La estructura del sector normativo, que viene agrupando en torno a una Directiva marco un amplio conjunto de disposiciones específicas (sobre categorías diversas de residuos) y de disposiciones complementarias (sobre determinados aspectos de su gestión), tampoco. La mayoría de las técnicas jurídicas ensayadas al servicio de aquellos principios se recogen en la Directiva marco de 2008 sin más modulaciones que las precisas para aprovechar la experiencia acumulada.

Se generaliza el recurso a fórmulas de “responsabilidad ampliada del productor” (que ya estaban presentes en directivas específicas) y se flexibiliza el régimen de los títulos jurídicos que otorgan la condición de gestor (ampliando los supuestos en que, frente a la exigencia de autorización administrativa previa, basta con la mera inscripción registral). Se respeta, en sustancia, el régimen de traslados y se fijan objetivos cuantificados de valorización (entre otras medidas que tienden a desincentivar la eliminación) e incluso aparecen reglas para ordenar el “cierre del ciclo” y la reincorporación en él de “materias primas secundarias”. No se altera la regulación de los vertederos, se actualiza la de las incineradoras y se añaden reglas específicas para otras instalaciones de gestión. Y se exhorta, en fin, a los Estados miembros a exigir responsabilidades por los eventuales incumplimientos. 

En estas circunstancias, los precedentes inmediatos del “paquete” de economía circular no aclaran si es necesaria una nueva legislación o si basta con aplicar, de verdad, la vigente. En hipótesis, por la primera opción abogaría una lectura superficial del “plan de acción” que parece fundarse en innovadores planteamientos teóricos, que descubre conexiones hasta ahora tal vez no suficientemente resaltadas entre problemas recurrentes, que introduce nuevos conceptos (como los de “obsolescencia programada” o “materias primas críticas”) y que, aparentemente, asume retos políticos de mayor envergadura. Sin embargo, el análisis de estos textos desde la estricta óptica del Derecho permite apreciar que, como se verá, se ha impuesto una vía intermedia que, en lo esencial, respeta el contenido de la regulación en vigor. Surgen así dudas, que aquí se anima a despejar mediante evaluaciones posteriores, sobre si los modestos medios jurídicos dispuestos por el momento al efecto están a la altura que exigen los ambiciosos fines del “plan de acción”. Cuestión distinta, claro está, y que no puede ser abordada con metodología exclusivamente jurídica, es que los propios fines (ordenar la transición hacia un “cambio sistémico”, nada menos), sean realistas en el contexto socioeconómico actual.

Con posterioridad, estos planteamientos se engloban en el marco más general de «Europa 2020-una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador»#(1). Y a lo largo de 2011 encuentran amplio desarrollo en otros textos con ella vinculados. Así, en la Iniciativa Emblemática Una Europa que utilice eficazmente los recursos, aparece por vez primera el concepto de economía circular cuando, entre “las medidas a medio plazo” para “el uso eficiente de los recursos”, se alude a “una estrategia destinada a convertir a la UE en una economía circular basada en una sociedad del reciclado a fin de reducir la producción de residuos y utilizarlos como recursos”#(2). Unos meses después, en su “Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos” se marcan “objetivos intermedios” y, para cada uno de ellos, se describen “las actuaciones necesarias a corto plazo” para “poner en marcha un proceso” al final del cual “deberán haber desaparecido prácticamente los desechos residuales”#(3). Por último, mediante Decisión 1386/2013, de 20 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, se aprueba el vigente Programa General de Medio Ambiente de la Unión hasta 2020 (Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta). A grandes rasgos, puede decirse que viene a sintetizar los avances registrados en la convicción de que los residuos son recursos. En efecto; el Séptimo Programa se encabeza con la siguiente “visión” del futuro:

“…en 2050, vivimos bien, respetando los límites ecológicos del planeta. Nuestra prosperidad y nuestro medio ambiente saludable son la consecuencia de una economía circular innovadora, donde nada se desperdicia y en la que los recursos naturales se gestionan de forma sostenible, y la biodiversidad se protege, valora y restaura de tal manera que la resiliencia de nuestra sociedad resulta fortalecida. Nuestro crecimiento hipocarbónico lleva tiempo disociado del uso de los recursos, marcando así el paso hacia una economía segura y sostenible a nivel mundial” (énfasis añadido).

A tal efecto, señala nueve “objetivos prioritarios”. Es significativo que a los residuos no se aluda expresamente en la denominación de ninguno de ellos. Están muy presentes, por supuesto, a lo largo del texto pero, en línea con la Estrategia Europa 2020, su Iniciativa Emblemática y sus Hojas de ruta, son objeto de atención preferente en el “Objetivo prioritario nº 2: convertir a la UE en una economía hipocarbónica, eficiente en el uso de los recursos, ecológica y competitiva”. Es aquí donde las alusiones al concepto de economía circular se multiplican. Y donde se van desgranando “medidas para seguir mejorando el comportamiento ecológico de bienes y servicios en el mercado de la UE a lo largo de todo su ciclo de vida” mediante “una combinación equilibrada de incentivos para los consumidores y las empresas (PYME incluidas), instrumentos de mercado y reglamentaciones para reducir el impacto medioambiental de sus actividades y productos”. Combinación que, al menos sobre el papel, viene siendo una constante desde 1987.

Integran este “paquete revisado” la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al CDR, de 2 de diciembre de 2015, “Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular”#(6) y cuatro “propuestas de revisión legislativa” aprobadas en esa misma fecha a las que vendría a añadirse otra posterior.

Debe recordarse que, en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico de la Unión, y a diferencia de las decisiones, que son obligatorias en todos sus elementos, las comunicaciones se consideran “actos atípicos” por no venir expresamente previstos en la tipología de actos de Derecho derivado que establece el artículo 288 TFUE. En el caso presente, es de remarcar su naturaleza política en varios sentidos. De un lado, quien las dicta, que es la Comisión, se supone que lo hace sometida a las disposiciones preexistentes adoptadas por Consejo y Parlamento. De otro, en ese marco, parece predominar la finalidad de aunar voluntades públicas y privadas para afrontar el “cambio sistémico completo” que implica la “evolución hacia una economía más circular”. En este sentido, resaltando los beneficios que de ella se esperan, ordenan ideas, en tono más bien divulgativo, e invitan a un diálogo con las instituciones a las que van dirigidas suscitando así un debate que está resultando animado y con aportaciones de interés#(7). Por supuesto, contienen concreciones sobre las líneas de actuación que piensa llevar a cabo la Comisión para cumplir las directrices que emanan de aquellas normas#(8) aunque muchas veces se presentan con un lenguaje vago a la hora de asumir compromisos#(9). Pero además, entre las acciones previstas, el “plan de acción” contempla iniciativas para la adopción de futuros “actos legislativos” que es en lo que aquí se va a centrar la atención pese a que en el momento de redactar este trabajo ninguna de ellas ha culminado su tramitación. 

Del total de las 52 “acciones” previstas en el “plan de acción” son pocas las que se concretan en la adopción inmediata de nueva normativa. Si se repasa el Anexo de la Comunicación de 2 de diciembre de 2015 se podrá comprobar que anuncia, entre otras de carácter normativo más difuso, una “Propuesta de Reglamento de Ejecución relativo a televisores y visualizadores” (para “finales de 2015 o principios de 2016”); la “Elaboración de normas de calidad para las materias primas secundarias (en particular, respecto de los plásticos)” (“a partir de 2016”); una “Propuesta de Reglamento revisada sobre fertilizantes” (para “principios de 2016”); una “Propuesta de legislación al objeto de establecer requisitos mínimos de reutilización del agua para el riego y la recarga de los acuíferos” (“2017”); “Aclarar la legislación pertinente de la UE en materia de residuos, alimentos y piensos, a fin de facilitar la donación de alimentos y la utilización de restos de alimentos en los piensos” (“2016”) y “Normas europeas para el reciclado eficiente de los residuos electrónicos, baterías y otros productos complejos al final de su vida útil” (“a partir de 2016”). Pero, en la fecha de entrega de este trabajo (15 de noviembre de 2016), las “propuestas legislativas” que han iniciado su tramitación son las cinco que se recogen en la Tabla 2 y cuyas líneas generales se van a comentar a continuación.  

1. Modificación de la Directiva marco y de otras directivas del sector

Como se ve, las cuatro primeras propuestas vienen a modificar, en mayor o menor medida, seis directivas del sector. Todas ellas van precedidas de un mismo documento preparatorio, denominado “exposición de motivos”, que, entre otras cosas, identifica sus diez “principales elementos” (Tabla 3).

Por razones de espacio, no es posible examinar aquí con el detalle requerido el modo en que cada uno de estos “elementos” se concreta en las diferentes propuestas. Baste, por tanto, exponer, de forma resumida, las más relevantes consideraciones de carácter general que tales concreciones suscitan.

En este sentido, hay que advertir que los dos últimos de ellos tienen un carácter marcadamente técnico. De hecho, las medidas vinculadas al de “simplificación y racionalización de las obligaciones de comunicación de datos” se basan en el expreso reconocimiento de que “los informes de aplicación preparados por los Estados miembros cada tres años no han resultado ser un instrumento eficaz para verificar el cumplimiento y garantizar la correcta aplicación de la normativa, aparte de que generan una carga administrativa innecesaria. Por tanto, conviene derogar las disposiciones que obligan a los Estados miembros a elaborar tales informes. El control del cumplimiento debe más bien basarse exclusivamente en los datos estadísticos que los Estados miembros comunican cada año a la Comisión”. Por su parte, la anunciada “adecuación a lo previsto en los artículos 290 y 291 del TFUE sobre actos delegados y actos de ejecución” responde al nuevo tratamiento que de la “comitología” hizo el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. Y el caso es que la propuesta de modificación de las directivas específicas sobre vehículos, pilas y aparatos eléctricos y electrónicos agota su contenido en este doble ámbito formal.

El resto de los “elementos” que se pueden considerar sustantivos sólo está presente, pues, en las tres primeras propuestas y no siempre en la misma medida. Dentro de ellos adquieren especial protagonismo los vinculados con la fijación de “objetivos” cuantificados de valorización (con los que, a su vez, se liga el relativo al “sistema de alerta temprana”). Pues bien; la propia “Exposición de Motivos” reconoce que este conjunto de medidas responde, más que a los nuevos compromisos en materia de economía circular, a previsiones vinculantes de las Directivas a modificar que ya establecían plazos (en la mayor parte de los casos, vencidos) para la revisión de tales “objetivos” por la Comisión. Lo que resta atañe, por una parte, a las “definiciones” (incluyendo la “armonización” de las nociones de subproducto y fin de la condición de residuo) y, por otra, al funcionamiento de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor (con “condiciones mínimas” que bien pueden considerarse también de carácter puramente instrumental).    

En definitiva, y aunque todavía es pronto para evaluar las propuestas legislativas actualmente en tramitación, un examen más profundo que el aquí realizado confirmaría sin duda la ausencia de la más mínima intención de ruptura con el pasado. Ciertamente, la reforma viene a acentuar el característico conceptualismo de la regulación (como si con nombrar expresamente los problemas éstos se solucionaran); a actualizar, con retraso, compromisos previos en materia de prevención (donde, por cierto, los verdaderos avances habrá que seguir buscándolos fuera del sector normativo de los residuos) y a centrar principalmente la atención en dos frentes bien conocidos de la gestión. Se trata, por una parte, de la adaptación de medidas de gobernanza que se conforman con señalar objetivos cuantitativos específicos (para residuos municipales y residuos de envases, exclusivamente) y, sean éstos más o menos ambiciosos, con afinar, en el mejor de los casos, indicadores y mecanismos para su control (sin concretar, más allá de los resultados que depare la “alerta temprana”, las consecuencias prácticas del eventual incumplimiento de tales objetivos por los Estados miembros). Y se trata, por otra parte, de la aproximación de los regímenes nacionales de responsabilidad ampliada del productor (que ya están desplazando a las Administraciones públicas en la “organización” de la parte sustancial del negocio en el mercado del sector).

No se olvide, en fin, que estas propuestas pueden verse alteradas a lo largo de una tramitación que está todavía en una fase incipiente ni que, cuando se aprueben, los Estados miembros dispondrán de 18 meses para su transposición.

2. La propuesta de nuevo Reglamento de fertilizantes 

El “principal objetivo” de la reforma consiste en “incentivar la producción de fertilizantes a gran escala en la UE a partir de materias primas orgánicas o secundarias no importadas, en consonancia con el modelo de economía circular, transformando los residuos en nutrientes para los cultivos”#(10) . Al justificar la “coherencia” de esta iniciativa “con otras políticas de la Unión”, se alude, junto con la “estrategia del mercado único” y con el omnipresente “Horizonte 2020”, a su relación con el “paquete sobre la economía circular” en los siguientes términos:  

“La revisión del Reglamento sobre abonos tiene por objeto establecer un marco regulador que permita producir fertilizantes a partir de biorresiduos reciclados y de otras materias primas secundarias, en consonancia con la estrategia sobre bioeconomía, lo que implica la producción de recursos biológicos renovables y la conversión de estos recursos y flujos de residuos en productos con valor añadido. Esto impulsaría el abastecimiento interior de nutrientes para vegetales que son esenciales para una agricultura europea sostenible, incluidas materias primas fundamentales como el fósforo. También contribuiría a definir mejor una jerarquía de los residuos, minimizando los residuos destinados a vertederos o la valorización de la energía de los biorresiduos y ayudando así a resolver otros problemas relacionados con la gestión de los residuos”.

Técnicamente, las novedades requeridas para ello no estriban tanto en el articulado del futuro Reglamento que, a los efectos que aquí interesan, prácticamente se limitan a incluir un precepto rotulado “fin de la condición de residuo” y a introducir dos modificaciones en el Reglamento de subproductos animales no destinados al consumo humano (SANDACH). En realidad, las aportaciones sustantivas se encuentran en dos de sus anexos. El Anexo I amplía las “[C]ategorías funcionales de productos (CFP) de los productos fertilizantes con el marcado CE” incluyendo los de naturaleza orgánica. Pero, sobre todo, la Parte II del Anexo II establece minuciosamente los “[R]equisitos relacionados con las categorías de materiales componentes”. Así, por ejemplo, para el compost se indican los “materiales de base”, las condiciones de la “planta”, los parámetros del proceso de compostaje y las características físico-químicas exigidas al compost resultante. Con similar metodología se establecen los requisitos específicos para otras categorías como digerido de cultivos energéticos, digestión anaerobia de biorresiduos, subproductos de la industria alimentaria (melaza, vinaza, etc.) y subproductos animales “que hayan alcanzado el punto final en la cadena de fabricación, determinado de conformidad con” el Reglamento SANDACH.

El de economía circular es un concepto académico (no muy difundido, por cierto, entre los propios economistas) que, como tal, tiene la virtud de generar conocimiento sobre la realidad social que pretende explicar y de aportar pautas teóricas de interés para contribuir a su transformación#(11). No se puede negar que tal concepto ha hecho fortuna en el discurso político europeo (que parece haber asumido con excesivo optimismo el reto del “cambio sistémico” que tales teorías reclaman). Pero, por el momento, resulta menos innovador de lo que aparenta en el terreno jurídico. En efecto, al margen de su valor como eslogan que trata de aunar voluntades enfrentadas en el terreno de la economía real, sus primeros desarrollos pueden verse como la especificación de mandatos que muy probablemente debían entenderse ya implícitos en la normativa en vigor.

Si bien se mira, la economía circular no es más que una nueva manera designar una exigencia elemental del viejo concepto de desarrollo sostenible como es la eficiencia en el uso de los recursos naturales. Una exigencia que, ante la indiscutible dependencia europea de los recursos importados, cobra mayor importancia económica y se presenta hoy como fórmula necesaria para la garantía de los suministros, el empleo, el crecimiento y la competitividad. Pero, sean cuales fueren las causas de su tardío protagonismo, los retos -y las resistencias- estaban ya ahí y los principios y técnicas jurídicas habilitados para afrontarlos son exactamente los mismos que se idearon hace ya un cuarto de siglo.

Desde esta perspectiva, es sintomático que el VII Programa dé a entender que el problema del sector normativo de los residuos radica en su aplicación efectiva más que en la necesidad de su reforma. Y, por tanto, sin negar en absoluto la evidente complejidad del empeño y sin necesidad de entrar a valorar el grado de cumplimiento efectivo del calendario previsto en el “plan de acción”, se diría que las instituciones de la UE siguen circulando en círculos hacia la economía circular.