La nuova procura alle liti "a distanza" del decreto Cura Italia

mercoledì 29 aprile 2020 di Emilio Curci

In data 24 aprile 2020 è stato definitivamente convertito in legge con modifiche il DL n. 18 del 17 marzo 2020 (c.d. "Decreto Cura Italia") che, tra le altre cose, ha previsto diversi interventi in materia di giustizia agli artt. 83, 84 e 85.

In sede di conversione, rispetto alla versione originaria dell'art. 83, è stato inserito un comma completamente nuovo (il 20 ter) che introduce un'inedita forma di procura alle liti in ambito civile.

Il nuovo comma recita, infatti, espressamente: "Fino alla cessazione delle misure di distanziamento previste dalla legislazione emergenziale in materia di prevenzione del contagio da COVID-19, nei procedimenti civili la sottoscrizione della procura alle liti può essere apposta dalla parte anche su un documento analogico trasmesso al difensore, anche in copia informatica per immagine, unitamente a copia di un documento di identità in corso di validità, anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica. In tal caso, l’avvocato certifica l’autografia mediante la sola apposizione della propria firma digitale sulla copia informatica della procura. La procura si considera apposta in calce, ai sensi dell’articolo 83 del codice di procedura civile, se è congiunta all’atto cui si riferisce mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della Giustizia".

Nelle intenzioni del legislatore è stata, dunque, introdotta una nuova possibilità di conferimento della procura alle liti (il c.d. "mandato difensivo") a distanza al fine di evitare il contatto fisico tra avvocato e cliente per limitare i rischi di contagio derivanti dalla diffusione del Covid-19 sul territorio nazionale.

Già da una prima lettura del testo emerge, in maniera chiara, come l'applicazione della norma sia, perciò, limitata nel tempo, nel senso che la stessa sarà valida soltanto fino alla cessazione delle misure di distanziamento previste dalla legislazione emergenziale in materia di prevenzione del contagio da COVID-19 e, dunque, allo stato attuale non è possibile prevedere con certezza la sua effettiva durata temporale, sebbene a parere di chi scrive, indipendentemente dalla durata del periodo emergenziale, sarebbe stata auspicabile una sua introduzione generalizzata al fine, comunque, di snellire l'attività giudiziaria anche in periodi "ordinari".

Come è noto la procura è l'atto che viene conferito al difensore (ai sensi dell'art. 83 c.p.c.) che può essere rilasciata unicamente con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Tralasciando il caso dell'atto pubblico (che non attiene l'ipotesi che ci occupa) il caso comunemente più noto ed utilizzato è quello della scrittura privata che, così come previsto sempre dall'art. 83 viene autenticata dal difensore quando la procura viene apposta in calce o a margine dell'atto difensivo (sia esso un ricorso, una memoria o altro).

E', cioè, necessario secondo la disciplina "ordinaria" di cui all'art. 83 c.p.c. che il difensore certifichi l'autografia della sottoscrizione della parte, attività che, dunque, inevitabilmente presuppone l'incontro tra l'avvocato e il cliente che, in tale occasione, non solo deve essere identificato ma deve anche procedere, in sua presenza, alla firma della procura.

Tale attività di certificazione dell'autografia della firma viene, a sua volta, effettuata tramite la sottoscrizione del difensore che appunto attesta che quella apposta dal cliente è autentica.

La procura può essere apposta o a margine o in calce all'atto originale e unitamente ad esso depositata in giudizio quando l'atto stesso viene depositato in via cartacea (modalità come è noto consentita soltanto per il "primo atto" del difensore e non per i successivi).

A parte il caso di incorporazione materiale della procura all'atto giudiziario vista sopra, ai sensi dell'art. 83 c.p.c., la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato purchè lo stesso sia congiunto materialmente all'atto cui si riferisce (ed ossia se viene "spillata" all'atto originale) ovvero "su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia.

Sempre l'art. 83 prevede poi che se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica.

Dunque nell'ipotesi in cui la procura conferita su supporto cartaceo venga utilizzata dal difensore per costituirsi in via telematica lo stesso deve effettuarne una scansione, sottoscriverla digitalmente e trasmetterla nel fascicolo secondo le regole dei depositi telematici.

In questo contesto "ordinario" si inserisce la novità descritta in premessa che sostanzialmente evita l'incontro fisico tra avvocato e cliente consentendo a quest'ultimo di trasmettere al legale una "copia informatica per immagine" della procura cartacea da lui firmata che, in questo caso, però, non dovrà essere sottoscritta in maniera autografa dal difensore come normalmente avviene, bensì unicamente firmata digitalmente.

Premesso che, come dice la norma, tale modalità è valida solo per i processi civili è opportuno però approfondirne i contenuti nel quadro complessivo della normativa vigente.

Innanzitutto la norma precisa che "la sottoscrizione della procura alle liti può essere apposta dalla parte anche su un documento analogico trasmesso al difensore, anche in copia informatica per immagine, unitamente a copia di un documento di identità in corso di validità, anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica.

La disposizione appare abbastanza "aperta" nel senso che la sottoscrizione della procura alle liti, può essere apposta dalla parte su un documento analogico (ed ossia un foglio di carta) che la stessa trasmette al difensore "anche in copia informatica per immagine" unitamente a copia di un documento di identità in corso di validita, "anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica".

La copia informatica per immagine trova la sua definizione nell'art. 1 del Codice dell'Amministrazione Digitale (Dlgs 82/2005) il quale la descrive come: "il documento informatico avente contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto".

Trattasi, cioè, in sostanza di una vera e propria "copia" dell'atto cartaceo contenente la procura sottoscritta dal cliente che, invece, di essere effettuata come una tradizionale fotocopia cartacea, viene digitalizzata attraverso uno strumento di acquisizione immagine e trasmessa all'avvocato "anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica".

Per la verità la norma non appare estremamente felice dal punto di vista lessicale visto che non è chiaro come vadano letti gli incisi "anche su un documento analogico trasmesso al difensore anche in copia informatica per immagine" e poi "anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica".

A parere di chi scrive tali espressioni possono essere lette nel senso che il cliente può validamente inviare la procura sottoscritta purchè accompagnata dal documento di identità o in originale (e dunque a mezzo posta ordinaria) ovvero "anche in copia informatica per immagine" sebbene appunto poi lessicalmente l'ulteriore apposizione dell'espressione "anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica" non appare poi perfettamente scorrevole visto che sarebbe bastato probabilmente scrivere a mezzo di strumenti di comunicazione telematica.

Ciò premesso seppur astrattamente interpretabile anche in tal modo la prima ipotesi (e cioè l'invio dell'orginale a mezzo posta) appare poco aderente alla ratio legis visto che il legislatore sembra espressamente preferire lo strumento informatico come modalità di trasmissione.

Ciononostante come detto induce a tali conclusioni proprio la presenza del primo inciso "anche in copia informatica per immagine".

Di converso è, invece, evidente che se la procura viene elaborata come scansione la stessa non possa che essere inviata con strumenti di comunicazione telematica e non "anche" con strumenti di comunicazione telematica, fatta pur salva l'improbabile (ma pur possibile) ipotesi di caricamento del file su un supporto digitale (es: CD, DVD o chiavetta USB) e l'invio a mezzo posta ordinaria al difensore.

In ogni caso possiamo affermare che in virù delle predette osservazioni con la nuova normativa emergenziale, nella necessità di evitare l'incontro fisico cliente avvocato in pratica sarà consentita la formazione della procura a distanza (e, dunque, in assenza del difensore) purchè la stessa sia accompagnata da un documento di identità della parte e trasmessa all'avvocato nelle seguenti modalità:

1) invio della procura cartacea a mezzo posta ordinaria da sottoporre a scansione da parte dell'avvocato;

2) invio della procura in formato digitale su supporto informatico fisico spedito a mezzo posta all'avvocato;

3) invio della procura in formato digitale a mezzo strumenti di comunicazione elettronica tra i quali possiamo, ad esempio ipotizzare l'email, la condivisione del file tramite un servizio di cloud storage del quale venga fornito il relativo link (es: Dropbox, Gdrive, ecc..) ovvero ancora tramite strumenti di uso più comune quali quelli di messaggistica istantanea presenti sui telefoni cellulari (es: Whatsapp, Messenger e così via).

Quanto al formato da utilizzare per la copia informatica la norma non lo specifica, ma è evidente che lo stesso, al di là di quello in cui lo avrà inviato il cliente dovrà essere reso compatibile con la normativa in materia di PCT (processo civile telematico) ai fini del deposito.

Come è noto, infatti, mentre l'atto principale deve essere necessariamente elaborato in formato pdf tutti gli allegati ai depositi telematici (come la procura alle liti) possono essere anche prodotti in altri formati, tra i quali, (ipotizzando i file di tipo "immagine") sarebbero ammissibili il .jpg, il .tiff e il gif sebbene, ad avviso di chi scrive il formato più adatto è proprio il pdf, nel quale eventualmente convertire il file di altro formato inviato dalla parte.

E', dunque, astrattamente possibile ipotizzare che il cliente invii una foto della procura elaborata con il proprio smartphone via Whatsapp e che l'avvocato la utilizzi (preferibilmente previa trasformazione in pdf) per il deposito telematico.

Una volta ricevuta la copia per immagine (o se ricevuta cartacea effettuata la copia per immagine), affinchè la stessa sia validamente utilizzabile l'avvocato deve certificare "l’autografia mediante la sola apposizione della propria firma digitale sulla copia informatica della procura".

Quindi, come detto sopra, a differenza della procedura ordinaria dettata dall'art. 83 c.p.c., nel nuovo caso previsto dalla normativa emergenziale, l'avvocato non deve apporre la sua firma autografa sulla procura (non essendo, peraltro, neppure in possesso peraltro dell'orginale), ma unicamente la sua firma digitale sul relativo file immagine.

La norma può essere letta parallelamente alla disciplina appunto dell'art. 83 c.p.c. laddove si legge che "in tali casi (e cioè quando la procura viene conferita in via ordinaria) l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore".

Nel caso in esame, invece, vi è una vera e propria eccezione a tale sistema atteso che, sebbene il difensore non sia presente, nè possa materialmente accertare de visu l'identità del cliente (fatta eccezione per un controllo del suo documento di identità allegato alla procura stessa) possa certificare l'autografia della sottoscrizione.

Per la verità, a sommesso parere di chi scrive tale facoltà di certificazione appare quantomai anomala perchè è lecito interrogarsi come possa il difensore effettivamente certificare l'autografia visto che la firma non viene apposta in sua presenza.

Probabilmente, per tali motivi, a differenza di quanto avviene per l'art. 83 c.p.c. al difensore non viene chiesto di certificare l'autografia della sottoscrizione della parte, tramite la sottoscrizione della procura stessa in modalità autografa, ma soltanto di apporre la propria firma digitale alla copia per immagine ricevuta dal cliente senza aggiungere alcunchè.

Ne consegue, dunque, evidentemente che qualora il legale riceva dal cliente una procura sottoscritta "a distanza" corredata dal documento di identità non dovrà apporre alla fine della stessa la classica dicitura "è autentica" o similare ma dovrà semplicemente limitarsi a firmarla digitalmente, operazione che, per legge, ne determina la certificazione dell'autografia.

Secondo le regole del processo telematico, quanto alla tipologia di firma digitale, potrà essere apposta, sia quella in formato .p7m (in questo caso ammissibile su ogni tipo di file tra quelli di immagine sopra indicati), sia quella in formato Pades (compatibile però solo con il pdf)

Inoltre, mentre l'art. 83 del c.p.c. espressamente recita che "la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia e che "Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica" il comma 20 ter dell'art. 83 del DL n. 18 del 17.03.2020 (come convertito in legge) dispone che "la procura si considera apposta in calce, ai sensi dell’articolo 83 del codice di procedura civile, se è congiunta all’atto cui si riferisce mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della Giustizia.

Da tale ultima disposizione si ricava in via preliminare che la procura, così come prevista dalla nuova normativa emergenziale, pur essendo anche astrattamente trasmissibile in via cartacea al difensore, per i motivi sopra esposti, non possa che essere utilizzata con un deposito telematico, atteso che diversamente l'ultimo inciso del comma 20 ter non avrebbe senso.

La stessa, inoltre, si intenderà apposta in calce se è congiunta all'atto mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della Giustizia, espressione probabilmente "infelice" o meglio probabilmente "copiata" dall'art. 83 c.p.c. che come detto appunto prevede quando una procura deve intendersi apposta in calce con la differenza che mentre il codice di procedura si preoccupa di individuare le diverse ipotesi di procura (cartacea, telematica "pura" perchè sottoscritta digitalmente dal cliente o telematica per "scansione" di originale cartaceo) il comma 20 ter si preoccupa unicamente di "legittimare" tale nuova forma di conferimento.

L'art. 83 c.p.c. considera apposta in calce la procura cartacea rilasciata su foglio separato "spillata" all'atto difensivo ovvero la procura rilasciata su documento informatico separato sottoscritto digitalmente purchè congiunto all'atto a cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia).

Dalla lettura della norma appare, dunque, chiaro che se la procura è conferita su supporto informatico "nativo" e, cioè, non è una scansione di un documento cartaceo, ma un documento informatico (es: pdf) sottoscritto digitalmente dal cliente non è necessaria la certificazione di autografia da parte del legale il quale, perciò, non deve identificare la parte stessa (essendo tale fase superata dalla titolarità "certa" della firma digitale stessa), ma si deve unicamente limitare a verificare la paternità della firma controllando la corrispondenza tra il nominativo del mandante (o meglio il suo codice fiscale), la titolarità del certificato di firma e la sua validità (cioè che non sia scaduto o revocato).

Allo stesso modo anche la procura rilasciata a distanza nelle forme di cui all'art. 83 del DL Cura Italia si intende apposta in calce purchè la stessa sia "congiunta" secondo le modalità indicate da apposito decreto del Ministero definizione con la differenza fondamentale, però che, nel caso della procura rilasciata su documento informatico ai sensi dell'art. 83 c.p.c. il difensore non deve sottoscriverla digitalmente, mentre nel caso della nuova procura a distanza l'avvocato deve effettuare tale formalità.

Dunque, a differenza di quanto accade per la procura digitale di cui all'art. 83 c.p.c., per la nuova "procura" la stessa potrà legittimamente considerarsi apposta in calce, non soltanto quando sia "materialmente congiunta" all'atto al quale si riferisce attraverso il corretto utilizzo degli strumenti informatici indicati con apposito decreto dal Ministero, ma anche quando sia sottoscritta digitalmente dal difensore.

L'espressione "se è congiunta all’atto cui si riferisce mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della Giustizia" come detto ripresa esattamente dalla'rt. 83 c.p.c., peraltro, almento allo stato la rende, di fatto, inapplicabile quantomeno fino all'emanazione del decreto ministeriale (provvedimento peraltro ad oggi mai emanato neanche per la procura di cui all'art. 83 c.p.c.).

Si aggiunga che, vista la situazione emergenziale per cui la norma è stata concepita non si riesce neppure a comprendere la necessità di tale procedura atteso che, sarebbe probabilmente bastato (senza attendere l'emanazione di norme di rango inferiore), così come avviene per la procura rilasciata su supporto cartaceo sempre ai sensi dell'art. 83 c.p.c consentire la trasmissione della scansione della procura autenticata dall'avvocato con firma digitale "nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica" e cioè, più semplicemente, attraverso il deposito della stessa nel fascicolo telematico con l'ausilio di un software idoneo alla trasmissione degli atti nel PCT.

In ogni caso, sempre a parere di chi scrive, qualora l'avvocato decida (visto anche il periodo emergenziale), comunque, di utilizzare la "nuova" procura corredata dal documento di identità della parte e la trasmetta come allegato ad un deposito telematico (pur in assenza dell'emanando decreto ministeriale) eventuali irregolarità della stessa, potranno sempre essere sanate, ai sensi dell’art. 182 c.p.c., essendo comunque nel potere del giudice disporre un'integrazione o una rinnovazione della stessa in un prefiggendo termine.

Rimane, infine, un'ultima riflessione rispetto all'utilizzabilità della procura per finalità diverse rispetto a quella della costituzione in giudizio quali ad esempio la notificazione di un atto introduttivo ai sensi della legge n 53/94.

Infatti, mentre l'art. 83 del codice di procedura civile non richiede un'attestazione di conformità al documento originale quando viene depositata la scansione della procura rilasciata su supporto cartaceo, ma una semplice sottoscrizione digitale del difensore non può dirsi la stessa cosa per la procura allegata alla notifica a mezzo pec.

Sul punto si è recentemente espressa la Corte di Cassazione con sentenza n. 12850/2019 nella quale ha chiaramente affermato il principio per cui la procura ad litem rilasciata su supporto cartaceo e utilizzata in ambito telematico per la notifica deve essere sottoscritta digitalmente e accompagnata da un'asseverazione di conformità dell'originale a pena di inammissibilità dell'atto al quale essa si riferisce.

Dunque, in caso di procura rilasciata su supporto cartaceo mentre in sede di costituzione telematica in giudizio (così come espressamente previsto dall'art. 83 c.p.c.) è sufficiente la semplice firma digitale del difensore, in assenza di specifici riferimenti normativi in senso contrario, così non è per la procura allegata alla relata di notifica.

Il Legislatore, infatti, in tutti i casi in cui ha riconosciuto al difensore il ruolo di pubblico ufficiale, consentendogli di effettuare attestazioni di conformità, ha limitato tale potere all’assolvimento di specifiche finalità, come nel caso del deposito di copia conforme del titolo esecutivo, dell’atto di pignoramento, della nota di trascrizione e così via.

Pertanto, alla luce di tali restrizioni e stando al tenore strettamente letterale della norma, questa particolare forma di attestazione non può che essere valida solo ed esclusivamente per la costituzione in giudizio.

Ne consegue che, ove la parte intenda notificare telematicamente anche la procura alle liti ovvero la copia informatica per immagine della stessa, dovranno rispettarsi le modalità di attestazione previste dall’articolo 16undecies del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L.17 dicembre 2012, n. 221.

La procura alle liti quale copia informatica per immagine destinata alla notifica, deve, cioè, rispettare le regole fissate dall’art. 19 ter del provvedimento del 16 aprile 2014 e cioè contenere la attestazione di conformità della copia informatica per immagine della procura alle liti, indicando altresì il nome del file che la contiene ed una sintetica descrizione della stessa.

Seguendo tale orientamento, pertanto, la procura allegata in modalità telematica alla notifica ex lege 53/94 deve rispettare criteri ulteriori rispetto a quelli richiesti dalla semplice costiuzione in giudizio ai sensi dell'art. 83 c.p.c. con la conseguenza che l'irregolarità della stessa ne determina una nullità insanabile o addirittura l'inesistenza (a differenza di quanto previsto per la costituzione).

La Suprema Corte ha, infatti affermato il concetto per cui “il difetto di una valida procura rende l’attività processuale tamquam non esset, di talchè, con riferimento alla opposizione al decreto ingiuntivo, la esistenza di una valida procura è presupposto indispensabile per la proposizione della opposizione stessa” (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., n. 3830/1981).

A fronte di tale quadro è dunque lecito chiedersi se, in caso di procura rilasciata "a distanza" al difensore nelle nuove modalità previste dal DL Cura Italia (come convertito in legge), questi la possa legittimamente utilizzare per le notifiche a mezzo pec, attesa l'evidente impossibilità da parte del difensore di attestare la conformità all'orginale della procura visto che il documento non è nè in suo possesso, nè la firma è stata apposta dalla parte alla sua presenza.

Probabilmente ed in attesa di una giurisprudenza sul punto permangono diversi dubbi, visto che neppure il tenore letterale della nuova norma sembra poterli superare con l'evidente rischio di incorrere in eventuali irregolarità processuali anche non sanabili.

Come detto infatti la struttura del comma 2 ter dell'art. 83 del DL Cura Italia sembra riproporre pedissequamente il testo di cui all'art. 83 c.p.c con l'evidente conseguenza che, la norma salvo eventuali interpretazioni estensive, non appare utilizzabile per finalità diverse da quelle della costituzione in giudizio.