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DROIT DES SYSTEMES DE PAIEMENT EN FRANCE

 

La France compte deux systèmes interbancaires de paiement : un système de montant élevé et un système de paiement de détail.

 

    Systèmes de paiement de détail (entre particuliers et entreprises non financières)

A partir de 1983, le Système Interbancaire de Télécompensation assura une partie de la compensation pour les paiements de détails. Finalement, il finit par assurer l'intégralité des compensations pour les paiements de détail. (retrait, images chèques, paiements par cartes, téléreglements, TIP, avis de prélèvement, LCR, virement). En 2008, il fut remplacé par le système STET-CORE qui prit de plus en charge le virement SEPA.

 

Systèmes de paiement de gros montant (entre institutions financières)

De 1984 à 1997, le système SAGITTAIRE assurait le règlement d'opérations internationales en francs. Il reposait comme ses successeurs sur le réseau SWIFT. En 1997, le système TBF pris le relais pour accéder à la centrale des règlements interbancaires (CRI). Puis en 1999 avec l'arrivée de l'Euro, celui-ci constitua la composante française de TARGET 1. Depuis février 2008, le système TARGET 2 est le système de paiement gros montant de la zone euro.

 


Définition du droit des systèmes de paiement en France

Droit des systèmes de paiement:

Un système de paiement est un ensemble d'instruments, de règles et de procédures, destiné à réaliser des transferts de fonds entre établissements bancaires et financiers. Les paiements transférés peuvent être de montants élevés ou de détail.

C’est un droit qui régit les activités exercées par les établissements de crédit (les « banques » dans la terminologie classique): c’est donc un droit d’abord professionnel, un droit subjectif par certains aspects, mais c’est également un droit objectif car il va traiter des opérations de banque en nombre relativement limité dans la loi, mais nombreuses en pratique.

 

Operations de banque:

L’article L311-1 du code monétaire et financier (CMF) donne une définition de certaines opérations :

Mais dans l’article L311-2 (CMF)il est précisé que les établissements de crédit peuvent aussi effectuer des opérations connexes à ces activités, par exemple les opérations de change, le placement.

Pourquoi deux textes avec deux listes différentes ?

Certaines activités sont réservées aux banques, et d’autres non (les activités d’assurance par exemple).

Les activités réservées aux banques sont celles qui relèvent du monopole bancaire prévu à l’article L511-5 (CMF). Ce monopole concerne d’abord la réception de fonds.

Le texte dit également que les banques sont les seules qui peuvent exercer a titre habituel des opérations de banque, c’est l’article L311-1 qui définit ces opérations. « A titre habituel »

 

Il résulte qu’il y a un certain nombre d’opérations que seules les banques peuvent faire, mais en réalité on a une vision beaucoup plus large que ce texte car il y a des opérations qui ne sont pas toujours réservées aux banques.

 

Caractéristiques du droit des systemes de paiement en France

 

v Le droit des systèmes de paiement est un droit non autonome, il fait partie du droit commercial et du droit prive en général

Les opérations de banque sont classées dans les actes du commerce (article L110-1 du code du commerce). Mais c’est un droit original car influencé par le droit public économique :

L’activité bancaire est essentielle à l’activité économique d’un Etat

Spécifiquement à la France, les banques principales ont longtemps été nationales, il y a toujours eu une tradition en France de contrôle des banques par l’Etat.

Du fait de la position importante des banques face aux consommateurs, l’Etat a conserve un pouvoir de contrôle important sur ces activités (il existe un certain nombre de comité plus ou moins publics comme le comite consultatif du secteur financier, la commission bancaire, la banque de France)

 

v Le droit des systèmes de paiement est un droit technique, le but principal de cette technicité est de protéger la clientèle en assurant la sécurité juridique, d’ou un certain formalisme des actes bancaires (en particulier dans les instruments de paiement).

 

v Le droit des systèmes de paiement est un droit qui a été très marque par l’évolution technologique.

L’avènement de l’informatique a transformé l’activité bancaire de manière importante. Par exemple dans les relations entre banques, a l’heure actuelle il s’agit quasiment exclusivement d’un dialogue informatique. Le traitement des instruments de paiement est fait de manière électronique.

Mais il ne s’agit pas d’une informatisation totale certains instruments sont mi-électroniques mi-papier. Le Système Interbancaire de Telecompensation (SIT) a été remplace en 2007 par le Système Technologique d’Echange et de Traitement (STET). Un certain nombre d’opérations sont originales : les distributeurs automatiques (dont le droit a été défini par la jurisprudence), les opérations bancaires par internet...

C’est un droit qui s’est adapté et qui a donc change. Par exemple la carte bancaire n’est réglementée que depuis 1991 et les transferts bancaires par internet que depuis 2004.

 

Sources du droit des systemes de paiement en France

 

La loi : c’est la principale source, plus exactement le code monétaire et financier qui regroupe les textes de droit bancaire depuis l’ordonnance du 14 décembre 2000. Il vise aussi bien les institutions bancaires et les activités bancaires (le crédit par exemple) que d’autres activités telles que le crédit-bail. La présence du code monétaire et financier n’exclut pas le code de commerce (en ce qui concerne la réglementation des valeurs mobilières par exemple), le code civil (droit des obligations principalement, contrat de prêt, de sureté…)

La réglementation : décrets et arrêts de droit bancaire (ce sont souvent des textes de technique bancaire comme la question de solvabilité des banques par exemple)

Les textes professionnels : les autorités de contrôle du secteur bancaire émettent de nombreux textes pour préciser certains types d’activités et essayer de les encadrer, qui sont plutôt à usage interne des banques mais peuvent avoir une influence sur les consommateurs et les entreprises.

Les usages bancaires : les usages ont un rôle plus important qu’en droit civil. Une grande partie des opérations est basée sur des usages bancaires, certains codifié d’autres non. Par exemple, tous les usages concernant le fonctionnement du compte courant ont été consacres par la jurisprudence et non par la loi. Source très importante, la pratique est une source importante de création. Beaucoup de notions ont été créées par la pratique. Ceci ne pose pas de problème entre banques mais vis-à-vis de la clientèle, cela est plus délicat. Il y a une obligation essentielle d’information lors de la passation du contrat de l’existence éventuelle d’usage.

Notion de client averti : certain type de client sont censés connaître les différents aspects de l’activité bancaire et n’ont pas besoin de cette information (un fonds d’investissement est un client averti)

Les textes européens : le droit européen est une source importante du droit des systèmes de paiement français. D’après les articles 64-2 et 67 du Traite de Rome de 1957, les autorités communautaires peuvent intervenir dans le domaine bancaire. Il y a un certain nombre de directives importantes comme la directive 2000-12 CE du 20 mars 2000 pour réglementer les conditions d’accès à l’activité d’établissement de crédit.

Assistance du Comite Bancaire Européen et du Comite Européen des Contrôleurs Bancaires qui regroupent des représentants des institutions de contrôle des banques (a l’origine de la directive sur les paiements transfrontaliers).

La Banque Central Européenne adopte des règlements et est consultées par la commission pour les textes entrant dans son domaine de compétence (les taux d’intérêt par exemple).

Les sources internationales : surtout dans le domaine des opérations bancaires internationales ou les relations bancaires internes. Par exemple la Convention d’Ottawa sur le crédit-bail ratifié par la France en 1991. Il y a aussi des usages internationaux (par exemple pour le crédit documentaire, règlementé quasiment uniquement par les usages). Le Comité de Bale crée en 1974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du G10 plus la suisse et le Luxembourg. Ce comité édicte des règles de pratiques bancaires et examine les modalités d’une coopération internationale pour améliorer la surveillance des banques (mais ce n’est pas une autorité supranationale). Il prévoit des documents qui peuvent être introduits dans les droits nationaux par les législateurs, mais certains sont devenus quasi obligatoires comme les dispositions concernant les ratios de solvabilité (Bale I et Bale II).


Les caractéristiques des systèmes de paiement dépendent des instruments de paiement utilisé:

Systèmes de paiement par cheque

Systèmes de paiement par carte de paiement

Systèmes de paiement par carte bancaire

Systèmes de retrait par carte bancaire

        

 

 

LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT

 

Les instruments de paiement et de crédit sont des procèdes qui permettent de faciliter le paiement de sommes d’argent sans utiliser d’espèces.

Tous ces instruments sont au départ des instruments de paiement, certains ne sont que des instruments de paiement, comme le cheque, d’autres sont également des instruments de crédit, comme la lettre de change.

Ces procèdes se présentent traditionnellement sous la forme de support papier.

 

LES CARTES BANCAIRE

Réponse autorisation

 

Demande d’autorisation

 

RSB

 

Réponse autorisation

 

Demande d’autorisation (au-delà d’un certain montant)

 

Télécollecte

 

Compensation (SIT)

 

Information débit

 

 

Constitue une carte de paiement toute carte émise par un établissement de crédit ou assimilé, permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds.

 

La loi ne vise que les cartes émises par des établissements de crédit ou assimilés. Dans le langage courant, il y a une terminologie qui varie d’une carte à l’autre : carte de crédit, carte bancaire, carte de paiement, carte de retrait, carte de garantie…

 

En réalité toutes ces notions ne recouvrent pas la même chose. Le terme légal est le terme « carte de paiement » qui décrit la carte qui permet à son titulaire de mettre en œuvre une opération de paiement par l’intermédiaire de son compte bancaire.

 

On connaît :

-       les cartes de débit, émises par le banquier uniquement pour faire fonctionner le compte bancaire.

-       les cartes accréditives, émises par une banque pour payer les factures que le titulaire a règle chez des tiers. Elles permettent des retraits et des paiements, et comporte une certaine garantie de paiement.

En outre, il convient de distinguer les cartes bancaires à débit différé, des cartes bancaire à débit immédiat :

Le type « débit différé » est un mode de débit mis en place par les banques. Il consiste à retirer en une seule fois, sur le compte, le montant total des achats par carte bancaire, contrairement au débit immédiat qui consiste en un débit au jour le jour. Selon la banque, la date de débit est fixée a la fin de mois ou éventuellement au dernier jour ouvré du mois. L’avantage du débit différé est que, même si l’argent sur le compte ne peut pas éponger le montant de l’achat effectué, le paiement est toujours possible.

 

Le terme « carte de crédit » en principe correspond aux cartes émises par un commerçant ou un organisme de crédit a la consommation. La particularité de ces cartes est qu’elles permettent l’octroi d’un crédit que le titulaire peut utiliser au fur et a mesure de ses besoins. Ce crédit est appelé crédit revolving. C’est un crédit qui se reconstitue au fur et à mesure qu’il est remboursé. Ces cartes doivent suivre la législation sur le crédit à la consommation, et non la législation sur la carte bancaire. Depuis la loi MURCEF du 1er aout 2003, elles doivent porter la mention « carte de crédit ». Une des grandes différences avec les cartes de paiement est que ces cartes ont généralement une utilisation limitée aux magasins de la chaine.

Certains établissements spécialisés ont crée des cartes universelles qui peuvent être utilisées chez tous les commerçants qui les acceptent (par exemple la carte American Express, quasiment une carte de paiement).

Il y a eu beaucoup de débats sur la nature juridique de ces cartes. On considère qu’elles sont bien un instrument de transfert de fonds mais que les transferts de fonds se font de manière indirecte car il y a un établissement bancaire qui est chargé de tenir le compte correspondant aux sommes reçues. Elles peuvent comporter certains avantages comme des promotions ou ristournes…

 

On peut éliminer la distinction carte a puce/carte magnétique car c’est simplement une description de la technique utilisée pour faire fonctionner la carte.

 

Les cartes de retrait: les banques donnent une carte de retrait. Elle a un rôle limité. Elle n’a aucune fonction de paiement. Elle permet uniquement le retrait de numéraire dans un distributeur automatique ou au guichet de la banque émettrice.

 

Les cartes de garantie : elles ne sont pas non plus un moyen de paiement. Elles ont pour objet de garantir dans la limite d’une certaine somme le paiement des chèques émis par le titulaire même si la provision est insuffisante. Dans ce cas, la banque sert de caution.

 

Le porte-monnaie électronique ayant pour support soit la mémoire d’un ordinateur avec réserve de pouvoir d’achat soit une carte rechargeable (Moneo) peut être utilisé pour des paiements de faible montant.

Deux situations : une carte rechargeable : moneo

Permet d’avoir une réserve de pouvoir d’achat dans la mémoire d’un ordinateur pouvant être utilisé à partir d’un micro ordinateur.

 

Le code monétaire et financier prévoit que les cartes de paiement et de retrait ne peuvent être émises que par des établissements de crédit ou des institutions assimilées ;

L’article L511-7 5 CMF prévoit cependant la possibilité pour les entreprises d’émettre des cartes privatives pour l’achat de biens ou de services qui ne valent qu’a leur égard.

 

Les cartes bancaires se sont beaucoup développées car leurs avantages sont nombreux. Elles fonctionnent de façon tripartite :

-       un émetteur (le banquier)

-       le titulaire ou porteur de la carte

-       le fournisseur

 

Ces cartes présentent des avantages pour les trois :

Les avantages de la carte pour l’émetteur sont :

-       les cartes sont payantes (contrairement au cheque)

-       le paiement se fait par l’intermédiaire de l’électronique (pas de manipulation papier donc cout moins élevé)

 

Pour le fournisseur  (le commerçant):

-       le service est accompagné d’une garantie de paiement et bénéficie d’une série d’info concernant le client.

-       le fournisseur est informé des oppositions formées contre la carte

 

Pour le porteur :

-       la carte est multifonction (paiement, retrait)

-       la carte peut permettre le paiement à l’étranger

 

Le développement des cartes bancaires a fait l’objet de réglementation par des dispositions contractuelles et par des dispositions du code monétaire et financier.

Le développement des cartes bancaires s’est cependant accompagné par celui de la fraude. La dernière reforme, celle de la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, organise la protection contre les fraudes. Au niveau européen, la Commission a émis plusieurs recommandations sur l’utilisation de la carte bancaire, telle celle du 30 juillet 1997 sur les opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électroniques. Ces recommandations sont importantes d’abord car elles peuvent influencer le législateur national, surtout car les banques les ont intégrées dans leurs conditions générales.

 

I.             LA DELIVRANCE DE LA CARTE

Trois types de contrats existent :

La relation entre les banquiers s’effectue à l’heure actuelle au sein d’un GIE (Groupement Intérêt Publique), le Groupement Carte Bancaire crée en 1984. Il réunit deux systèmes concurrents, le système Carte Bleue et le système Mastercard Eurocard. Il comprend 200 banques membres et permet ainsi d’assurer aux porteurs de cartes un service très étendu. En outre ce groupement a établi une Charte sur la sécurité des paiements pour améliorer le service rendu à ses clients.

 

A.  Le contrat fournisseur : marchand, commerçant

Ce contrat permet au fournisseur de s’intégrer au réseau au sein duquel la carte est utilisable. En France, c’est le groupement carte bancaire (environ 900 000 fournisseurs intégrés). Le fournisseur est libre d’adhérer à plusieurs réseaux.

Vis-a-vis de ce fournisseur, la banque agit en 2 qualités :

-       elle est le représentant du GIE

-       elle agit pour son propre compte car le commerçant est client chez elle

 

Les obligations du fournisseur

Le contrat implique 3 grands types d’obligations :

 

 

 

 

1.    L’engagement d’accepter les paiements par carte

Tous les fournisseurs qui ont passe ce contrat s’engagent à accepter le paiement au moyen de cartes agréées par le GIE.

Il doit en informer sa clientèle, en règle générale par un autocollant.

Cette obligation peut faire l’objet de dérogations :

-       le fournisseur peut refuser les cartes bancaires pour des sommes inferieures a un certain montant (généralement 15 euros) a condition d’informer clairement son client.

-       Cette obligation d’accepter les cartes disparait a partir du moment où le centre d’autorisation n’accorde pas son autorisation pour le paiement. Pour les paiements dépassant la somme de 100 euros, il y a un système d’autorisation par le GIE.

 

Quand il accepte la carte, le fournisseur s’engage à offrir à son client des conditions identiques à celles qu’il appliquerait pour les autres formes de paiement. En particulier, il ne peut répercuter sur son client la commission qu’il verse à la banque.

 

2.    L’engagement de procéder a certaines vérifications

Suivant les règles du contrat, pour chaque paiement, le fournisseur doit procéder à certains contrôles qui portent sur la carte elle-même telles que la liste acceptée, la validité de la date…

En pratique, la grande majorité des adhérents au réseau dispose d’un terminal électronique qui comporte un certificateur, un matériel qui reconnaît la validité de la carte et du code.

·  s’il ne dispose pas du terminal de paiement

Le fournisseur est oblige d’effectuer les vérifications suivantes :

-       la validité de la carte

-       l’absence d’opposition

-       il doit ensuite reproduire la carte sur la facturette en 3 exemplaires

-       faire signer son client

-       contrôler cette signature

Il remet une facturette au client et envoie un exemplaire au centre de traitement dans les 7 jours. En cas de non respect de ces obligations, il perd la garantie de paiement dont il bénéficie, et risque la résiliation de son contrat.

·      s’il dispose du terminal de paiement

Le terminal électronique est relié directement au centre d’autorisation du GIE carte bancaire et il vérifie automatiquement tous les éléments indiqués ci-dessus. A la fin de la journée, le commerçant transmet par télétransmission la liste des opérations qu’il a effectué.

 

Le paiement a distance par internet

Ici, le fournisseur n’a pas la possibilité d’effectuer les vérifications habituelles. Il est donc prévu dans le contrat fournisseur qu’il s’engage a accepter qu’en cas de contestation par le titulaire de la carte, son compte soit débité immédiatement de la somme concerné. Le risque de faute ou falsification de la carte pèse sur le commerçant. En conséquence, la chambre commerciale dans un arrêt du 6 décembre 2005 a autorisé la banque à contrepasser la somme sur le compte du commerçant et restituer l’argent. La garantie incluse dans le contrat ne s’applique pas à ce cas particulier. Il y a un grand principe : la loi et la cour de cassation protègent le titulaire de la carte contre les fraudes.

 

3.    L’engagement de payer une commission

L’adhésion au contrat fournisseur n’est pas gratuite. Le fournisseur doit payer une commission en contrepartie des services offerts par la banque : la garantie des paiements, l’information sur les oppositions, le service d’encaissement etc. En plus de cette commission le fournisseur peut avoir à louer le terminal de paiement.

 

B.   Les obligations du banquier

Le banquier a principalement l’obligation de payer au fournisseur les sommes facturées par l’intermédiaire de la carte par inscription au crédit de son compte. Cet engagement a une portée différente selon les situations :

 

Lorsqu’il y a garantie de paiement, le contrat fournisseur offre une garantie de paiement qui est calculée en fonction de l’importance des opérations habituellement conclues par le fournisseur. Le minimum prévu par les textes est de 100 euros par jour. Ce montant est appelé la garantie de base.

 

-       Pour les factures couvertes par ce montant, la banque a pris un engagement personnel et définitif de payer. Il lui est donc interdit d’opposer aux fournisseurs les exceptions tirées de ses rapports avec le titulaire de la carte, y compris l’absence de provision.

 

-       Pour les sommes qui dépassent ce seuil, le contrat peut quand même prévoir une garantie, mais celle-ci supposera que le fournisseur demande l’autorisation au centre d’autorisation du GIE carte bancaire. Cette autorisation a un effet limité car elle ne vaut que pour l’opération concernée et un numéro doit être inscrit sur la facture. En l’absence de cette autorisation, la banque ne versera la somme au fournisseur qu’à titre d’avance sur encaissement : si le compte du titulaire n’est pas suffisamment provisionne, la banque pourra contrepasser le compte du fournisseur.

 

Il y a des obligations annexes :

-       prévenir les fournisseurs des oppositions émisses par les titulaires de carte

-       la banque doit informer le commerçant de l’évolution des normes de sécurité

 

Pour résumer, les relations commerçants émetteurs

 

L’adhésion a un réseau de commerçants affiliés doit passer par une convention avec un ou plusieurs établissements émetteurs de cartes.

Il faut bien comprendre que la banque émettrice c’est engagée à payer les factures qui seront présentées par le commerçant. Il s’agit ici d’un engagement irrévocable auquel le banquier ne peut pas se soustraire en invoquant le défaut de provision de son client.

Toutefois, en pratique lors d’un achat, le commerçant utilise un terminal qui lit la carte présentée par son titulaire. Si la transaction aboutit, un ticket s’imprime, récapitulant plusieurs informations dont le montant de l’achat effectué. Des lors, le commerçant payé par carte ne peut pas encaisser lui même les factures : il doit remettre le document récapitulant l’ensemble des transactions par cartes qui ont été autorisées a sa banque.

La banque du commerçant remet au GIE carte bancaire ce document afin d’obtenir le paiement des sommes, déduction faite d’une commission calculée sur le montant des achats et versée par le commerçant a la banque émettrice. Ceci représente une garantie de paiement.

En vertu du contrat qui les lie, l’émetteur doit informer le commerçant de toute opposition effectuée par le titulaire de la carte. Afin de faire obstacle à l’utilisation frauduleuse d’une carte, une liste des cartes en opposition est établie. Au moment de l’achat, le commerçant doit s’assurer que la carte qui lui est présentée ne figure pas sur cette liste.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

II.          L’UTILISATION DE LA CARTE

A.  Les modalités du paiement

Les modalités ne sont pas réglementées par la loi mais régies par la convention carte bancaire passée par les parties.

Juridiquement, on considère que le porteur de la carte émet un ordre de paiement que le commerçant transmet soit à son banquier, soit au centre de gestion du réseau des cartes.

Cet ordre de paiement a pour conséquence que le commerçant peut obtenir le paiement correspondant par crédit de son compte, et parallèlement le compte du porteur est débité de la même somme.

Comme pour les chèques, la présentation et l’utilisation de la carte chez le fournisseur n’éteint pas la créance, c’est lorsque le compte est crédité de la somme que la créance est éteinte.

 

B.   Le caractère irrévocable du paiement

En vertu de L132-2 CMF, l’ordre ou l’engagement de payer donné au moyen d’une carte de paiement est irrévocable. Deux précisions.

 

1.    L’inopposabilité des exceptions

Cette solution a pour conséquence que le porteur ne peut opposer au banquier les exceptions qu’il peut faire valoir contre le fournisseur. Une fois l’ordre donné, le banquier a le droit de l’exécuter et de débiter le compte du porteur.

Le problème est en cas de décès ou d’incapacité du porteur entre l’utilisation de la carte et le débit : la banque peut quand même débiter le compte de son client.

Il y a une limite, le porteur peut opposer à la banque les exceptions qui concerne le banquier.

 

2.    L’opposition

Elle est réglementée par L132-2 qui prévoit le même principe que pour le cheque, l’opposition est interdite sauf dans les cas prévus par la loi. Les cas ont été adaptés en 2001 pour suivre ceux du cheque. Il y a 4 cas :

-       la perte

-       le vol

-       le redressement ou la liquidation du « bénéficiaire »

-       l’utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées a son utilisation

 

 

 

LE CHEQUE

 

Définition

Le chèque est un écrit par lequel une personne, dénommée « tireur », donne l’ordre a une banque, appelée « tirée », de payer a un bénéficiaire une somme d’argent déterminée. 

 

Les textes applicables : il y a une convention internationale sur le chèque, la Convention de Genève du 19 mars 1931, qui avait pour but d’établir un régime unifie du cheque. Mais on avait prévu de nombreuses possibilités de réserves, de telle sorte que l’unification n’a pas eu lieu. La France l’a ratifiée puis de nombreux textes sont intervenus.

Actuellement, le cheque figure dans le code monétaire et financier depuis le 14 décembre 2004 aux articles L131-1 a L131-87 du CMF.

 

Caracteristiques

ü Le chèque est un titre formel et abstrait

ü Le chèque n’entraine pas la novation de la créance sous-jacente 

ü Le chèque comme la lettre de change implique un mécanisme tripartite :

Le tireur= émetteur du cheque

Le tiré= la banque

Le bénéficiaire

 ü Le chèque peut être commercial ou civil selon la nature de la créance sous-jacente

ü Le chèque suppose la provision

ü Le chèque est un moyen de paiement ou de retrait mais il n’est jamais un instrument de crédit (le cheque est « payable a vue »)

 

La nature juridique du chèque est incertaine. On parle donc de « titre de banque auto

 

Il existe des titres qualifies couramment de chèques mais qui ne le sont pas

 

N’est pas un chèque

Est un chèque

Chèques restaurant 

Ce sont des titres émis par l’employeur ou une entreprise spécialisée. Ce ne sont pas des chèques car ils ne sont pas émis par une banque.

chèque

emploi service

C’est un chèque car il est émis par une banque. Il est destiné a rémunérer les services domestiques occasionnels mais il obéit a un régime spécial puisqu’il a aussi valeur de contrat de travail et bulletin de paye. Il permet aussi la déclaration des charges sociales à l’URSSAF.

Chèques vacances

Chèques cadeaux

 

I.             L’émission du chèque

A.  La délivrance du chéquier

1.    Le droit pour la banque de refuser la délivrance du chéquier

Il est d’abord nécessaire pour le demandeur d’avoir un compte auprès de la banque. Cependant l’existence d’un tel compte n’entraîne pas nécessairement la délivrance du chéquier. La remise du chéquier est gratuite pour le moment.

La relation banquier – client est une relation intuitu personae (relation fondée sur la considération de la personne) : la banque peut refuser d’ouvrir un compte à quelqu’un qui lui en fait la demande, cela peut paraître paradoxal car l’article L312-1  du CMF dispose que toute personne a un droit à un compte bancaire.

Si une personne ne trouve aucune banque disposée à lui ouvrir un compte, la Banque de France, sur demande de la personne, peut désigner une banque qui sera alors obligée d’ouvrir un compte.

Cependant, les conditions d’exercice du compte ouvert d’office seront plus limitées que pour un compte normal : le décret 2001/45

Même si le compte est ouvert dans des conditions normales, l’ouverture n’implique pas la délivrance automatique d’un chéquier, article L131-71 du CMF.

Explication : On voit apparaître que le banquier peut refuser des chéquiers car la banque couvre un certain nombre de risques. La banque peut en effet se retrouver responsable vis-à-vis des tiers si elle fournit un chéquier à la mauvaise personne. La banque a aussi l’obligation de payer les chèques, même sans provisions, si leur montant est inférieur à 15 €. Le risque de la banque est donc pris en compte par la loi.

Le refus doit être motivé. La doctrine considère que la banque peut légitimement refuser la délivrance pour deux types de raison : liées à la situation personnelle du client (exemple : surendettement) et liées aux nécessités de l’organisation bancaire. Ce refus ne peut pas jouer pour des chèques sans risques pour la banque : chèques de retrait (pour lesquels le guichetier a l’opportunité de vérifier l’identité du porteur et la provision du compte) et chèques certifiés (qui impliquent la vérification de la provision du compte et son blocage pendant 8 jours).

 

En corollaire : la banque peut demander la restitution du chéquier délivré au client (article L131-71 du CMF). La loi prévoit seulement comme motif le cas de la clôture du compte bancaire, mais on estime que la banque peut demander librement la restitution à condition de ne pas abuser de ce droit (exemple : retrait brutal du chéquier).

De plus il faut savoir que la remise du chèque est gratuite contrairement aux autres pays.

Ceci dit il existe des cas où la banque a l’obligation de retirer le chéquier de son client :

-       clôture du compte

-       interdiction bancaire (également quand le client a émis des chèques sans provisions).

A défaut, la banque peut être condamnée à payer les chèques sans provisions émis par son client.

 

2.    Les obligations de la banque au moment de la délivrance du chéquier

·      L’obligation de vérification

En plus de ses obligations de vérification à l’ouverture du compte, la banque doit vérifier, au moment de délivrer le chéquier, l’éventualité d’une interdiction bancaire ou judiciaire de son client.

Pour cela, la banque doit consulter le fichier central des chèques impayés de la Banque de France (CMF articles L131-72, L131-81).

A défaut de vérification, la banque peut être condamnée à payer les chèques sans provisions émis par son client.

 

Des obligations spécifiques pèsent sur la banque lorsque son client est une société en formation. La banque a le droit d’ouvrir un compte bancaire pour une société en formation, et octroyer un chéquier au fondateur, sous réserve des précautions obligatoires suivantes :

-       vérification des statuts

-       vérification de la solvabilité du fondateur

La jurisprudence a fluctué sur l’impact de cette obligation. Au départ, chambre commercial a posé  une obligation stricte (Cass. com. 18 juin 1985, Cass. com. 8 octobre 1985). Cette jurisprudence a été critiquée comme faisant du banquier un véritable « garant » de la société en formation.

Dans un arrêt Cass. com. 11 janvier 2000, la Cour exige seulement que la banque vérifie si les fondateurs n’ont pas fait l’objet d’une interdiction bancaire.

La portée de cet arrêt est délicate car, dans un arrêt Cass. com. 12 juillet 2004, la Cour exonère la banque de toute vérification alors que les dirigeants d’une société récemment immatriculée étaient interdits bancaire. Mais cet arrêt portait sur une société immatriculée, c'est à dire avec la personnalité morale, et le chéquier était émis au nom de la société et non du fondateur.

Obligation de vérification par la banque si les dirigeants étaient interdits bancaires.

Mais jurisprudence très critiquée donc à prendre avec prudence.

 

·      L’obligation de prudence dans la remise matérielle du chéquier

Cette obligation n’est pas prévue par la loi, mais a été dégagée par la jurisprudence.

Par exemple, peut engager sa responsabilité vis-à-vis des tiers le banquier qui envoie le chéquier par courrier ordinaire (Cass. com. 13 mai 1986) si les chèques sont volés et utilisés, ou le banquier qui remet le chéquier à une personne autre que le titulaire du compte, sans procuration (CA Aix, 30 octobre 1984).

 

·      L’obligation de respect des normes prévues pour l’établissement du chéquier

La banque a l’obligation légale de barrer les chèques à l’avance pour empêcher tout risque de transmission frauduleuse. Le barrement signifie qu’on ne peut payer le chèque que par l’intermédiaire d’une banque.

 

B.   Conditions de validité du chèque

1.    Conditions de forme

Normalement cet écrit est préétabli par la banque, mais la loi ne l’oblige pas : ainsi, traditionnellement un chèque sur papier libre est valable s’il comporte toutes les mentions obligatoires.

Cependant deux limites existent à l’établissement d’un chèque sur papier libre :

-       une limite conventionnelle : les banques, dans leurs conditions générales, interdisent en général à leurs clients d’utiliser un autre support que les formules bancaires. Le client s’engage à n’utiliser que les formulaires bancaires. Cette convention est valable, mais inopposable aux tiers : un chèque sur papier libre sera payé par la banque au tiers, mais la banque pourra fermer le compte de son client.

-       une limite doctrinale : la doctrine en général n’est pas favorable au chèque sur papier libre en raison de l’évolution législative des conditions de délivrance des chèques : aujourd’hui la loi oblige la banque à vérifier si le client n’est pas interdit bancaire et à fournir des chèques barrés, afin de lutter contre les chèques sans provisions, or un chèque libre permet de contourner ces obligations, ces dispositions impératives de la loi.

Une tolérance existe : les «lettres- chèques» établis par les grandes entreprises (Cass. com. : 9 février 1993).

 

·      Mentions obligatoires

L’article L131-2 prévoit 6 (en pratique 8) mentions obligatoires, pour la plupart à peine de nullité du chèque :

-       Les mentions pré-imprimées :

o   le mot « cheque »

o   Il doit y avoir indication d’un mandat pur et simple de payer

o   Le cheque doit comprendre le nom du tire ou le client a son compte

o   Le cheque doit comprendre le lieu du paiement (sinon la loi prévoit que le lieu du paiement sera a l’adresse du tire)

-       les autres mentions :

o   la somme précise pour laquelle le cheque est émis

o   en euros

o   la date de création du cheque.

o   Le lieu de création. Cette mention a perdu son intérêt :

La signature du tireur, indispensable, elle doit être manuscrite. De plus, il faut le numéro de téléphone de l’agence bancaire, nom et adresse du titulaire du compte.

L’omission d’une mention légale entraine la nullité du cheque. La règle de nullité est atténuée par le fait que la loi admet la régularisation, en accord entre les parties.

 

·      Mentions facultatives

-       clause de domiciliation

-       le nom du bénéficiaire : le chèque peut être établi au porteur (article  L131-6 du CMF), ce qui représente un risque d’utilisation par un tiers. Le chèque peut aussi être établi au nom du tireur (chèque de retrait).

-       un aval (rare en pratique, cela consiste à prévoir un cautionnement du chèque)

-       une clause de retour sans frais (rare en pratique, cela supprime certaines obligations de constatation du non-paiement du chèque) ou sans protêt

 

Certaines mentions sont obligatoires, mais sans incidence sur la validité du chèque :

-       une clause interdisant les endossements à toute autre personne qu’une banque, caisse d’épargne ou établissement assimilé (article L131-71 al. 3 du CMF) est imposé dans les formulaires bancaires. Ce n’était pas à l’origine obligatoire pour la validité du chèque

-       le barrement du chèque (article L131-44 du CMF) : ce sont deux barres transversales indélébiles qui indiquent que le chèque ne peut être payé qu’à un banquier ou à un client du tiré. Il est nécessaire de passer par l’intermédiaire d’une banque pour obtenir le paiement du chèque car la banque a des obligations de vérification avant de payer.

 

·      Mentions interdites

Le CMF interdit certaines mentions, qui sont alors réputées non écrites :

-       une date d’échéance (article L131-31 du CMF)

-       des intérêts (article L 131-8 du CMF)

-       des conditions quant à l’encaissement

-       prévoir un chèque émis en garantie

-       « l’acceptation » du banquier tiré (article L131-5 al.1 du CMF), ce qui l’obligerait à payer en toutes circonstances (alors qu’il a l’obligation de vérifier la provision du compte)

-       les clauses excluant la garantie du tireur (L131-13)

 

2.    Conditions de fond

·      Concernant le tiré

Il s’agit obligatoirement d’un établissement de crédit ou assimilé (article L131-4 al. 1).

Il est considéré que le tiré ne peut pas en même temps être le tireur du chèque, mais une exception est possible lorsque l’émission est effectuée à personne dénommée ou au profit d’une telle personne : on parle alors de « chèque de banque », sur lequel le nom du bénéficiaire doit figurer.

 

·      Concernant le tireur

Le tireur est à la fois celui qui créé matériellement le titre et celui qui l’émet, c'est à dire qui le remet à un bénéficiaire en vue d’éteindre une dette. C’est pour cela que des questions se posent :

-La capacité / le pouvoir du représentant

-Le consentement du tireur

-La cause de l’engagement du tireur

 

·      Concernant le bénéficiaire

-La capacité du bénéficiaire

-La pluralité de bénéficiaires

-Les chèques barrés

 

Les obligations éventuelles du bénéficiaire

Principe : le bénéficiaire n’est pas obligé d’accepter un chèque en paiement.

Exceptions énumérées par la loi :       

-       le créancier est adhérent à un centre de gestion agréé (lui accordant des bénéfices fiscaux, exemple médecins)

-       la somme en paiement doit être payée par l’intermédiaire d’un compte bancaire (article L112-6 et suivant du CMF) 

Si le bénéficiaire accepte le chèque, la loi lui fait obligation de demander une pièce d’identité au tireur (article L 131-15 CMF). Si une telle pièce n’est pas présentée, il a le droit de refuser le paiement par chèque.

 

C.  Les rapports fondamentaux entre les parties : la relation de provision (tireur – tiré) et la relation de valeur fournie (tireur – bénéficiaire)

1.    La provision

La provision est une créance de somme d’argent détenue par le tireur à l’encontre du banquier tiré. Elle correspond à l’obligation de restitution qui pèse sur le banquier à la suite de dépôts de fonds effectués par le tireur. La provision n’est pas une condition de validité du chèque, cependant un chèque émis sans provision, quoique valable, entraînera éventuellement des sanctions pénales contre le tireur.

 

a-Les caractères de la provision

·      La provision doit être préalable 

·      La provision doit être suffisante 

·      La provision est irrévocable 

·      La provision doit être disponible

 

b-La preuve de la provision

Principe : l’article L131-4 al. 3 déroge au droit commun de la preuve. C’est au tireur de prouver l’existence de la provision vis-à-vis du tiré et du bénéficiaire. En général, la preuve est par tous moyens (car le bénéficiaire est le plus souvent commerçant, et le tiré est toujours une banque).

3 procédés permettent d’établir l’existence de la provision :

- le visa L131-5 al 2 

- la certification L131-14 

- le chèque de banque L131-7 al.3

 

 

 

 

2.    La transmission de la provision

La transmission de la provision de plein droit est un grand principe du droit cambiaire : elle confère un avantage particulier au bénéficiaire et à l’endosseur qui ont des droits sur le contrat sous-jacent. C’est en vertu de cette transmission que la provision peut apparaître comme une garantie de paiement du chèque.

 

Un transfert immédiat

Le bénéficiaire devient de plein droit propriétaire de la créance du tireur à l’encontre du tiré. L131-20 Cet article prévoit le seul transfert par l’intermédiaire de l’endossement, mais la doctrine et la jurisprudence s’accordent sur la transmission de la provision au moment où le chèque est remis au bénéficiaire (à l’émission du chèque) et non à sa date de création

 

Un transfert automatique

Aucune stipulation spéciale n’est requise. La transmission de la provision s’effectue par la seule remise du chèque. Le tireur est dessaisi juridiquement de la provision et ne peut plus la retirer. 

 

Le problème des chèques de garantie

La remise matérielle d’un chèque en garantie est une pratique fréquente. Il est convenu entre les parties que le chèque ne sera encaissé que si le bien n’est pas restitué en bon état ou du tout. Si le bénéficiaire remet néanmoins le chèque à l’encaissement, le chèque est valable, et ceci même si le tireur a prévenu le bénéficiaire qu’il n’avait pas la provision (celle-ci n’étant pas une condition de validité du chèque). La banque doit payer le chèque s’il est provisionné (sinon, les sanctions pour défaut de provision peuvent s’appliquer). En vertu du contrat, le commerçant doit restituer le chèque ou une somme équivalente en espèces. S’il a touché le chèque il peut donc rendre une somme d’argent : il n’est pas obligé de restituer le chèque.

 

Les effets du transfert de la provision

Le porteur du chèque devient propriétaire de la provision.

 

 

 

 

 

 

 

 

II.          La transmission du chèque : l’endossement

A.  Les conditions de l’endossement

1.    Les conditions communes à l’endossement translatif et de procuration

L’endos (ou endossement) est une mention signée portée au dos du chèque ou exceptionnellement sur une allonge. L’endosseur est celui qui appose l’endos, l’endossataire est celui qui le reçoit.

 

La signature

C’est celle de l’endosseur, celui qui remet le chèque. C’est une condition obligatoire de validité de l’endossement. Pour les entreprises, la loi admet une griffe (procédé non manuscrit : L131-19 du CMF).

 

La personne de l’endosseur

Tout le monde ne peut pas être endosseur

En général, il s’agit du bénéficiaire du chèque. Le tireur peut éventuellement être l’endosseur si le chèque a été émis à son ordre.

Ce n’est jamais le tiré qui n’est qu’un mandataire et qui ne peut pas s’engager dans la relation du chèque.

La seule exception à ce principe : c'est lorsque le chèque est tiré par une banque sur un autre établissement = cet établissement va endosser le chèque pour pouvoir obtenir le paiement.

 

La formule de l’endossement

L’endossement peut être :

-       à personne dénommée (« endossement nominatif »)

-       au porteur

-       en blanc

L’endossement doit toujours être pur et simple, et est sans conditions.

Un endossement partiel est nul (L131-18).

 

2.    Les conditions différentes à l’endossement translatif et de procuration

La qualification de l’endossement

En principe, d’après la loi la formule est différente selon l’endossement. L’endossement translatif est l’endossement de droit commun : si rien n’est indiqué, l’endossement est présumé translatif. A contrario, l’endossement de procuration suppose une mention indiquant un mandat article L131-26 du CMF

Souvent il y a juste qu’une signature : art L131-20 et L 131-26 à contrario prévoit une présomption d’endossement translatif : il faut distinguer si elle est invoquée vis-à-vis des tiers = c'est une présomption irréfragable !

 

Quelle est la valeur de cette présomption ?

La jurisprudence distingue selon qu’il s’agit d’utiliser cette présomption :

- vis-à-vis des tiers : elle est irréfragable

- entre les parties : elle est simple

La preuve du mandat est possible et peut être rapportée par tous moyens.

Les parties qui veulent faire reconnaître un endossement de procuration peuvent prouver le mandat par tout moyen (bordereau de remise avec « chèque remis à l’encaissement »). Il faut que la mention révèle le mandat. Le bordereau de remise doit être signé par le client.

 

B.   Les effets de l’endossement

1.    L’endossement translatif

Si l’endossement est translatif vis-à-vis de la banque, il révèle une forme de crédit (convention d’escompte) selon laquelle la banque autorise le client à disposer immédiatement du montant du chèque avant que celui-ci ne soit encaissé, le remboursement du crédit se faisant soit par le paiement du chèque, soit par rémunération de la banque par le taux d’escompte (commission prévue par la Banque de France).

Quand cet endossement est au profit d’une banque, il est accompagné d’une convention d’escompte, c'est une convention par laquelle la banque autorise son client à disposer immédiatement des fonds correspondants au chèque sans attendre.

à La banque est rémunérée, elle perçoit une commission

à Comme c'est une avance elle a le droit de se faire rembourser par le paiement effectif du chèque et si le chèque n’est pas encaissé, la banque a le droit de contrepasser et d’inscrire le chèque en débit sur le compte.

L’endossement translatif a trois effets principaux :

-       la transmission de la provision L131-20

-       l’inopposabilité des exceptions L131-25

-       la solidarité entre tous les signataires du chèque L131-21

 

2.    L’endossement de procuration

à Même si le chèque est stipulé non endossable il est toujours possible de faire un endossement de procuration.

à L’endosseur  bénéficiaire du chèque  reste propriétaire du chèque donc de la provision et ne la transmet pas à l’endossataire

à L’endossataire peut exercer tous les droits du chèque pour le compte de l’endosseur mais il ne peut endosser lui même le chèque qu’a titre de procuration.

 

Il n’a que pour objectif l’encaissement du chèque : l’endossataire est investi d’un mandat de recouvrement d’un chèque, pour le compte de l’endosseur. Ce mandat ne change pas la relation fondamentale des parties au chèque. Un chèque est toujours encaissable à titre de procuration, car c’est toujours l’endosseur qui est titulaire du chèque.

En général, l’endossataire est le banquier du bénéficiaire.

 

Les obligations du banquier mandataire / endossataire / encaisseur

-       doit avant d’accepter le mandat, vérifier la régularité apparente du chèque sous peine d’engager sa responsabilité (vérification des mentions…)

-       être vigilant en cas de montant inhabituel

-       avertir le banquier tiré en cas d’anomalies sur le chèque

-       présenter le chèque au tiré pour son paiement dans les meilleurs délais c'est à dire délai raisonnable (responsabilité en cas de présentation trop tardive)

 

Le chèque est payable sur première présentation, même si l’émetteur demande au bénéficiaire d’en différer le recouvrement. Si faute est due du banquier tiré c'est à dire que le banquier a bien remis le chèque mais le tiré n’a pas fait ce qu’il faut le bénéficiaire peut engager la responsabilité délictuelle du tiré.

 

à En pratique la banque encaisseur a une obligation non prévue par la loi : Selon la pratique bancaire, le banquier pourra présenter le chèque une deuxième fois en cas de non-paiement (afin d’éviter de mettre en œuvre tout de suite la procédure pour chèque sans provision).

à Le banquier doit inscrire le montant du chèque au crédit du compte de son client une fois le chèque payé.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

III.       Le paiement du chèque

A.  Le paiement du chèque par le tiré

1.    La présentation du chèque au paiement

a- le délai

Selon le CMF L131-31 : Le chèque est payable dès sa présentation. La loi prévoit des délais de présentation, dont le non-respect est assorti de la perte des recours cambiaires contre les signataires du chèque (L131-47), et non d’une responsabilité pour faute.

L131-32 :

- Quand le chèque est émis et payable en France, le délai est de 8 jours

- Quand le chèque est émis en Europe mais payable en France, le délai est de 20 jours

Selon la loi, le tiré a l’obligation de payer le chèque pendant un an.

L131-59  Le délai de prescription du chèque est valable pendant 1 an. Le tireur doit donc maintenir la provision pendant ce délai de un an.

 

La créance fondamentale subsiste jusqu’au paiement du chèque.

 

b- Lieu de présentation du chèque

La loi dispose que le chèque doit être présenté chez le tiré (c'est à dire au lieu indiqué sur le chèque). En pratique, le chèque est présenté en chambre de compensation, par le système d’échanges images-chèques (EIC). La loi a en effet prévu que la présentation au SIT vaut présentation chez le tiré article L131-34 du CMF. Donc le banquier encaisseur va par l’intermédiaire de l’ordinateur présenter le chèque au banquier tiré et après le tiré paye le chèque (il y a une compensation entre tous les chèques qui passent)

 

2.    Les obligations du banquier tiré

Première obligation : Elles sont strictement réglementées par la loi. Le banquier tiré a l’obligation de vérifier :

-       la régularité formelle du chèque (mentions obligatoires et falsifications grossières)

-       la signature du tireur

-       la qualité du porteur (c'est à dire qu’il est bien client d’une banque, que la chaîne des endossements n’a pas été rompue)

-       l’existence de la provision sur le compte même si à défaut il peut consentir un crédit

-       l’absence d’opposition au paiement

Le banquier engage sa responsabilité en cas de non-respect de ces obligations.

 

Deuxième obligation : Le banquier a l’obligation de payer le chèque, sans délai, en raison de l’existence de la provision article L131-70 du CMF.

En l’absence de provision, le banquier a l’obligation légale de payer certains chèques :

-       les chèques sans provision d’un montant inférieur à 15€ si ces chèques sont présentés moins d’un mois après leur émission, et en cas d’absence ou insuffisance de la provision (le fractionnement d’une créance en plusieurs chèques de 15 euros est sanctionné) article L131-82  du CMF.

Par ailleurs, la loi interdit le fractionnement de sommes plus importantes en sommes de moins de 15€ sous peine de sanctions pénales.

 

-       lorsque la banque a fourni à son client une carte de garantie du chèque, par laquelle le banquier s’engage à payer les chèques jusqu’à un certain montant (garantie contractuelle qui renforce le crédit du client)

 

-       lorsque le client était interdit bancaire et que la banque lui a remis des formules ou ne lui a pas retiré ses formules. Banque sanctionnée par le fait que c'est elle qui devra payer les chèques.

 

3.    La réalisation du paiement

a-les modalités de paiement

En cas de provision partielle, c'est à dire lorsque le solde créditeur du compte du client est inférieur au montant du chèque, la banque peut choisir de payer cette provision partielle et le porteur ne peut pas la refuser. Il pourra néanmoins exercer un recours pour le reste. Le porteur peut aussi exiger un paiement partiel. Le paiement partiel est considéré comme un incident de paiement article L131-37 du CMF.

Lorsque le chèque est barré, son paiement s’effectue nécessairement par l’intermédiaire d’un compte bancaire.

 

b-les effets de paiement

Le paiement est libératoire : il éteint le chèque et libère le tireur de son obligation vis-à-vis du bénéficiaire en raison de la créance sous-jacente.

Ce n’est qu’au moment de l’encaissement du chèque qu’il y a un effet libératoire du paiement.

La preuve du paiement s’effectue en général par le relevé de compte, mais il est possible d’exiger du tiré la remise du chèque acquitté (l’acquit). La preuve est en général par tous moyens.

Le tiré qui a payé peut exiger que le chèque lui soit remis acquitté.

Ce processus de paiement peut être bloqué par une opposition du paiement

 

B.   Les oppositions au paiement

L’opposition est une interdiction de payer le chèque qui est adressée par le tireur au tiré.

 

1.    Les conditions de l’opposition

L’article  L131-35  du CMF invoque quatre cas d’opposition légitime : la perte, le vol, l’utilisation frauduleuse du chèque, et le redressement ou la liquidation judiciaire du porteur.

 

2.    Les formes de l’opposition

Depuis 1991, elle obéit à des conditions strictes. L’opposition peut être faite par oral mais doit être immédiatement confirmée par écrit.

 

3.    Les effets de l’opposition

Vis-à-vis du banquier tiré

Le banquier a vu ses obligations renforcées en 1991 en cas d’opposition. Il doit contrôler les cas d’opposition (c'est à dire que le motif correspond à l’un de ceux prévus par la loi) et doit informer le tireur par écrit des sanctions encourues en cas d’opposition injustifiée.

Si le motif invoqué est celui de perte ou de vol, le tiré doit en informer la Banque de France le 1er jour ouvrable suivant la réception de l’opposition. Enfin, il doit vérifier s’il a bien reçu confirmation écrite de l’opposition. Le banquier qui paye néanmoins le chèque s’expose à des sanctions pénales (article L163-1 du CMF).

En cas d’opposition légitime, le banquier doit bloquer le paiement. Le blocage du paiement (la provision) doit être maintenu soit jusqu’à l’expiration du délai d’un an de prescription du chèque, soit jusqu’à la décision judiciaire sur la validité de l’opposition.

 

Vis-à-vis du porteur

En cas d’opposition injustifiée, le porteur peut demander à ce que l’opposition soit levée c'est à dire  la mainlevée de l’opposition, jusqu’à la prescription de son action contre le tiré (un an). Pour cela il doit s’adresser au juge des référés qui examinera le motif de l’opposition.

Si le motif n’est pas prévu par la loi, le juge est tenu de vérifier que le motif n’est pas prévu par la loi et doit lever l’opposition (compétence liée). Le porteur est le seul à pouvoir demander la mainlevée de l’opposition et celle-ci ne peut pas lui être accordée en cas de redressement / liquidation judiciaire. Si le motif invoqué est contesté, le juge doit juste vérifier si ce motif correspond à la réalité.

Durée de l’action est discutée car rien dans la loi, la jurisprudence considère que c'est la date de validité du chèque c'est à dire un an à partir de la création du chèque.


LA LETTRE DE CHANGE

 

 

La lettre de change a été développée dès le Moyen Age dans les villes marchandes du Nord de l’Italie (Gènes). Il s’agit alors d’un document permettant de retirer de l’argent à divers endroits, supposant le passage devant notaire. Dans la vie courante on parle aussi de « traite ».

Cela évitait de transporter de l’argent.

La lettre de change est un effet de commerce, c'est à dire un titre papier négociable, à ordre ou au porteur, représentant une créance de somme d’argent exigible à court terme :

-       La négociabilité du titre : il suffit de l’endosser (signer au dos) sans les formalités de l’art. 1690 et la transmettre. Le droit est incorporé au titre.

-       C'est un titre papier

-       Titre de crédit de crédit à court terme : la lettre de change se distingue donc du chèque qui n’est pas un effet de commerce puisque le chèque est un instrument de paiement à vue.

 

Deux autres effets de commerce : le billet à ordre et le Warrant.

 

La lettre de change, contrairement au chèque, est utilisée par les commerçants (L511-1 du Code de commerce). Sa réglementation est issue de la Convention de Genève du 7 juin 1930 et est réglementé dans le code de commerce. La convention a unifié les règles concernant la lettre de change. Il y a un élément différent selon les pays, c'est la reconnaissance que joue la provision. La provision en France est réputée transmis en même temps que la lettre de change alors qu’en Allemagne la provision est abstrait. La lettre de change est un effet de commerce par la forme (L110-1 C. com.) : la capacité de commerçant est donc requise.

 

Définition :

La lettre de change se définit comme un titre par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à une autre, le tiré, de payer à l’échéance le bénéficiaire (ou porteur).

 

Le tiré peut être n’importe quel commerçant, pas forcément un banquier. Le tiré n’est pas forcément une banque.

La lettre de change est payable à son échéance (sauf une exception).Elle circule par endossement.

 

 

 

Concernant les rapports fondamentaux, ils sont identiques à ceux du chèque :

La créance tireur-tiré s’appelle la provision. Contrairement au chèque (la somme est forcément celle que l’on avait sur le compte), elle ne correspond pas forcément au solde d’un compte courant, mais à tout type de contrat.

La créance tireur-bénéficiaire s’appelle la « valeur fournie ». C’est la relation entre l’endosseur et l’endossataire. Si le bénéficiaire a lui-même une créance à l’égard d’un tiers il peut lui remettre la lettre de change en l’endossant : c’est alors au porteur d’en demander le paiement à l’échéance. Si le porteur est un banquier (fréquent), cela permet d’obtenir des crédits spéciaux (crédit d’escompte).

Différence : le tiré peut être une partie à part entière. Le tiré ne sait pas nécessairement que le tireur a émis une lettre de change, d’où le mécanisme de l’acceptation par le tiré, qui dès lors ne peut plus se rétracter à l’échéance.

 

Un cautionnement de la lettre de change est possible, l’aval : une personne garantit le paiement par l’un des signataires.

 

Le mécanisme de la lettre de change respecte trois principes fondamentaux :

-       le formalisme cambiaire : tout est écrit sur le titre (réduit les risques pour le porteur)

-       le caractère abstrait : la lettre de change étant un titre abstrait, le tireur et le tiré ne peuvent opposer au dernier porteur des exceptions liées à leurs relations personnelles (inopposabilité des exceptions)

-       la provision est transmise au porteur à titre de garantie

 

 

LE BORDEREAU DE CESSION DE CREANCE PROFESSIONNELLE, LE BORDEREAU DAILLY

 

Quand le bordereau Dailly a été créé, les pouvoirs publics et les milieux bancaires ont voulu renforcer les crédits fondés sur la mobilisation des créances commerciales. En 1967, Un nouveau type de crédit a été inventé, le crédit de mobilisation des créances commerciales (CMCC) dont l’utilisation était basée sur un nouveau titre, la facture protestable. L’échec de ce titre a conduit à la réforme du 2 janvier 1981, et la création du bordereau de cession de créances professionnelles, à l’initiative du sénateur Dailly.

 

Definition

Il s’agit d’un procède permettant la mobilisation des créances professionnelles de façon simplifiée auprès d’un établissement de crédit.

Deux modalités possibles :

-       Cette mobilisation peut avoir lieu par le biais d’une cession. C’est le cas le plus courant

-       Cette mobilisation peut avoir lieu par le biais d’un nantissement

 

On parle uniquement de créance professionnelle. On parle de mobilisations auprès d’un établissement de crédit. C’est un mode simplifie qui n’est pas a la portée de tout le monde.

Son grand intérêt est qu’il fonctionne par l’intermédiaire d’un bordereau, document qui regroupe plusieurs créances.

Depuis 1981, ce système a été amélioré à deux reprises :

-       par une loi du 24 janvier 1984 qui a assoupli les conditions de son fonctionnement

-       par la loi du 13 mars 2000 sur la preuve informatique qui a facilite l’utilisation informatique du bordereau

 

Actuellement ces textes sont regroupes au sein des articles L313-23 et suivants du code monétaire et financier.

Il y a une jurisprudence importante car comme le bordereau dailly est un titre récent, la cour a du intervenir souvent.