בג"צ 2419/94 - פריד אברהם נ' אריה טל ראש העיר טירת הכרמל .תק-על 94(3), 1370
========================================


בג"צ 2419/94
בשג"צ 4045/94
בשג"צ 3146/94
בשג"צ 4426/94


פריד אברהם


נגד

1. אריה טל ראש העיר טירת הכרמל
2. אונדרה הזז מנכ"ל העיריה
3. עירית טירת כרמל


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[22.8.94]


לפני השופטים ש' לוין, מ' חשין, ד' דורנר



עתירה למתן צו על תנאי



בשם העותר - בעצמו
עו"ד י. רסלר, עו"ד ס. רסלר - בשם המשיב 1
עו"ד בלזר - בשם המשיב 2
עו"ד טובי - בשם המשיב 3


פ ס ק - ד י ן


השופט ש. לוין

1. המשיבה מס' 3 (טירת הכרמל) היא עיריה והמשיב מס' 1 (אריה טל) הינו ראש העיריה. מכח סמכותו לפי סעיף 170(א) לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן - סעיף 170) מינה המשיב מס' 1 את המשיב מס' 2 (אנדרה הזז) למנכ"ל העיריה לתקופה של שנה אחת החל ב-1.12.93 וכלה ב-30.11.94. המשיב מס' 2 הוא גיסו של המשיב מס' 1. העותר, שהוא חבר מועצת העיריה, משיג לפנינו על המינוי מטעמים שונים. לפי בקשתו ניתן לו צו על תנאי.

נחה דעתנו שהדין עם העותר בפסול שבמינוי מחמת קירבת המשפחה ולפיכך לא נדון בפסק דיננו אלא בענין זה.

2. שלש הן בעיקרן טענותיהם של המשיבים לפנינו להצדקת המינוי: ראשית, שבצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977 ובכללי שירות המדינה (מינויים) (סייגים בקרבת משפחה), תשכ"ט-1969 נפסלו בסייגים מסוייגים, קרובי משפחה למינוי, ובהם "גיסים", ובהעדר הוראה דומה לענין עיריות, מדובר לפנינו בהסדר שלילי; שנית, שהמינוי שנעשה אינו אלא זמני, הוא מסתיים בעוד זמן קצר, ומטרתו היתה לעמוד על עצם הצורך במשרד מנכ"ל לעיריה מיעוטת תושבים כמו המשיבה מס' 3; ושלישית, שיש להכשיר את המינוי מכוח זכותו של המשיב מס' 2 לפי חוק יסוד: חופש העיסוק. לדעתנו דין שלש הטענות לידחות, וזו גם עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהתייצב לדיון לפי בקשתנו והגיש הודעה ומר שופמן מטעמו הוסיף עוד טענות בעל פה.

3. מקובל עלינו שמינויו של מנכ"ל העיריה, שהוא גיסו של ראש העיריה, יוצר מצב פסול של ניגוד עניינים, שאין להשלים עמו; הרי מנכ"ל העיריה הינו העובד הבכיר ביותר בעיריה והוא כפוף במישרין לראש העיריה, ללא כל דרג ביניים. הוא מקבל הוראות מראש העיריה וראש העיריה אמור לפקח על ביצוען. ראש העיריה חייב להעריך את עבודתו של המנכ"ל והוא אשר חייב להחליט אם המנכ"ל מבצע את עבודתו כהלכה. אם מתברר שהמנכ"ל נכשל בתפקידו, שומה על ראש העיריה לנקוט נגדו בצעדים המתבקשים מכך, לרבות הפסקת עבודתו. בנסיבות אלו יש לראות את המינוי כפסול מעיקרו; העובדה שבדברי חקיקה אחרים נכללה הוראת פסול מפורשת, שאינה חלה על עיריות, אינה מעלה או מורידה, שכן מדובר בעקרון יסוד אוניברסלי "המרחף" מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים ואין מפעילים לגביו את הכלל שיש ללמוד דבר משתיקת המחוקק: בג"צ 531/79 פד"י לד(566 (2. לפיכך יש לדחות את טענתם הראשונה של המשיבים. יש לדחות גם את טענתם השניה, שהרי מה לי מינוי זמני או מינוי קבוע, ששניהם פסולים מחמת תחולת עקרון ניגוד האינטרסים. 4. לענין הטענה השלישית יכולים אנו להניח בצריך עיון את טענתו של מר שופמן שאין סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק חל על "תפקיד", להבדיל מ"עיסוק, מקצוע או משלח יד", משום שדינה של טענת המשיבים להידחות כבר כאמור בסעיף 10 לחוק, המשאיר בתקפן הוראות חיקוק שהיו תקפות ערב תחולתו של חוק היסוד לתקופה של שנתיים; הוראות ה"חיקוק" שבהן מדובר הן הוראת סעיף 170 שמכוחה נעשה מינויו של המשיב מס' 2; החיקוק שבו מדובר אינו ממשיך להיקלט בשיטתנו המשפטית כשהוא "מקולף" מהפרשנות המשפטית שניתנה לו בעבר ופשיטא הוא שאין ראש העיריה רשאי לעשות מינוי על יסודו אלא רק כשאין במינוי ניגוד אינטרסים פסול; אמת נכון הדבר שלפי סיפת הסעיף האמור יש לפרש את הוראות החיקוק הנזכרות בו "ברוח הוראות חוק זה", אך פרשנות המשמרת את ההוראות בדבר פסילת מינויים שיש בהם משום ניגוד אינטרסים מתיישבת עם הוראות סעיף 4 לחוק והיא "נועדה לתכלית ראוייה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".


לפיכך יש לדחות גם את טענתם השלישית של המשיבים.

אנו עושים את הצו על תנאי מוחלט. המינוי מתבטל לאחר שבועיים מהיום. אין בהחלטה זו כל קביעת עמדה לגבי השאלה מה זכויותיו של המשיב מס' 2 כלפי המשיבים מס' 1 ו-3.

המשיב מס' 1 אישית ישלם לעותר הוצאות בסך -.1,000 ש"ח ולאוצר המדינה הוצאות בסך -.10,000 ש"ח (והוא לא רשאי יהיה להיפרע בגינן מקופת העיריה).

ניתן היום טו באלול תשנ"ד (22.8.94).