Proposta de alteração

Artigo 36.º (…)

Não pode ser recusada a entrada a cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro e residentes legais em Portugal.

 

Proposta de substituição

Artigo 36.º (…)

Não pode ser recusada a entrada a cidadão estrangeiros que:

a) (…)

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, nas condições previstas na alínea 1) do n.º 1 do artigo 122.º;

c) (…)

 

1 — Trata-se de uma disposição nova, que consagra limites à recusa de entrada em face de outros interesses que o legislador considera relevantes que se prendem, uns com a situação pessoal de quem se apresenta no posto de fronteira, e outros relacionados com a sua situação familiar e designadamente com a protecção da família e de filhos menores. De certa forma a lei alarga relativamente à recusa de entrada algumas das limitações que foram criadas ao regime de expulsão, previstas no art. 101.º, n.º 4, do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto, com a redacção nele introduzida pelo DL n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, limitações que agora estão previstas no art.º 135.º, para cujas anotações se remete. É aliás manifesto o paralelismo entre ambas as situações, como se pode verificar pela comparação entre as duas normas.

2 — O primeiro limite verifica-se em relação a estrangeiros que tenham nascido em Portugal e aqui residam habitualmente. Qual o significado do con­ceito de “residência habitual”? De facto, a lei faz a distinção entre residência temporária e residência permanente, não fazendo qualquer outra alusão a resi­dência habitual. Por outro lado, um residente estrangeiro deve residir habi­tualmente em Portugal, sob pena de a respectiva autorização ser cancelada (v. art. 85.º, n.º 2).  Acresce que o art. 135°, al. a), diz que não podem ser expul­sos do País os cidadãos estrangeiros que “tenham nascido em território portu­guês e aqui residam”, omitindo qualquer referência a residência habitual.

Poderá argumentar-se dizendo que o objectivo desta norma é a protecção contra a recusa de entrada de um residente, não apenas enquanto tal mas pelo facto de ter nascido em Portugal e aqui ter tido o seu percurso de vida. A razão de ser da norma radicaria na especial ligação desse cidadão estrangeiro a Portugal, somada à relação precária ou inexistência de relação com qualquer outro país, ainda que da sua nacionalidade, facto que tornaria particularmente gravosa a medida de recusa de entrada. Situação que não ocorreria quando o mesmo cidadão, ainda que com o estatuto de residente, tivesse por exemplo passado parte significativa da sua vida no país da respectiva nacionalidade.

Reconhecemos a relevância de tais razões, podendo ainda acrescen­tar-se que essa é seguramente uma das situações em que dificilmente se poderia questionar o princípio da equiparação consagrado no art. 15.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. O que aqui se pretende proteger é a situação de um residente que nasceu em Portugal, aqui foi criado e edu­cado, que se integrou na sociedade portuguesa, criou o seu núcleo de rela­ções e que, por isso mesmo, se identifica mais com Portugal do que por­ventura com o país da sua nacionalidade. Já o mesmo não aconteceria relativamente a quem, tendo nascido em Portugal, se tenha ausentado para outro país e aí permanecido longos anos, regressando posteriormente e obtendo então a qualidade de residente.

A verdade porém é que não é fácil justificar um tratamento diferente para a recusa de entrada relativamente ao que é adoptado para a proibição da expulsão.

3 — A segunda excepção verifica-se relativamente a quem tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, residentes em território por­tuguês. Ter a cargo significa assumir as despesas nomeadamente com sustento e educação, na medida em que tal é exigido pela lei civil. É neste sentido que tem que ser interpretada a expressão “tenham efectivamente a seu cargo”. De facto, a al. b) deste artigo refere-se às condições previstas na al. l) do n.º 1 do art. 122.°, que diz “Que tenham filhos menores residentes em Portugal ou com nacionalidade portuguesa sobre os quais exerça efectivamente o poder pater­nal e a quem assegurem o sustento e a educação”. A lei não se basta com uma relação de filiação, exigindo ainda, razoavelmente, que tal relação seja assumida no contexto dos poderes-deveres que lhe são inerentes.

Há que ter em conta que o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 232/2004 (DR, 1 Série-A, de 25 de Maio de 2004), declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação dos arts. 33.°, n.° 1, e 36. °, n.º 6, da Cons­tituição, das normas dos arts. 101.º, n.°^s 1, als. a), b) e c), e 2, e 125.º, n.º 2, do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do art. 68.º, n.º 1, als, a), b) e c), do DL n.º 59/93, de 3 de Março, e da norma do art. 34.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro (todas prevendo, nas condi­ções nelas referidas, a aplicação de pena acessória de expulsão), enquanto apli­cáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacio­nalidade portuguesa residentes em território nacional (sublinhado nosso).

Obviamente que a “ratio” do acórdão é igualmente aplicável aos casos de proibição de entrada.

4 — A terceira e última excepção ocorre em relação a quem tenha filhos menores que, embora nacionais de Estado terceiro, sejam residentes legais em Portugal. Também aqui não basta essa relação familiar. Exige-se que o can­didato à entrada exerça efectivamente o poder paternal e assegure o sustento e educação do menor. Este assegurar significa contribuir para o sustento e edu­cação, na medida prevista na lei civil na parte que prevê os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, não sendo obviamente exigível que todos os encargos estejam a ser suportados pelo cidadão estrangeiro. Afigura-se que a exigência de exercício efectivo do poder paternal nem sempre se conforma com a situação do estrangeiro. De facto, se tal se compreende em relação ao limite à expulsão, que é medida dirigida contra quem se encontra em território nacional, já o mesmo não acontece em relação a quem, estando a viver fora do território nacional, pretenda entrar.

Nos termos do n.º 1 do referido artigo “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspon­dência”. Acrescentando o n.º 2: “Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a ordem pública, para o bem estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.

Deste artigo da Convenção resulta o direito à vida familiar, em condi­ções de normalidade, que em princípio não deve ser objecto de intervenções limi­tativas do seu exercício por parte do Estado. Todavia este direito não é abso­luto, desde que a ingerência esteja legalmente prevista e se destine a proteger outros interesses, aqueles que são referidos no n.º 2 do aludido artigo da Con­venção.

Há que ter em conta, por outro lado, que no momento da apreciação des­tas questões não está apenas em causa o interesse do cidadão estrangeiro. Está em causa sim o interesse da família, já que os membros do agregado familiar podem ser afectados por uma medida que os prive da união familiar.

Esta norma é bem mais generosa do que a da Convenção, criando de facto um entrave à recusa de entrada em situações nas quais o interesse público poderia reclamar a adopção dessa medida, designadamente no que se refere à protecção da segurança nacional, saúde pública, prevenção de crimes e pro­tecção dos direitos e liberdades de terceiros.

O legislador optou no entanto por fazer prevalecer o interesse da família.