Procedimento legislativo         

 

     Proposta de Lei do Governo      

 

 

     Discussão e votação indiciária     

 

 

 

 

 

 

 

1 — A preocupação do legislador em procurar ser o mais claro e exaustivo possível levou-o a densificar neste artigo um conjunto de definições de vocá­bulos e expressões disseminados ao longo de todo o diploma.

 

Assim, e entre outros, por exemplo:

 

— Sobre actividade altamente qualificada: ver arts. 57.°, 61.º e 90.º;

— Sobre actividade profissional independente: ver arts. 60.º e 89.º;

— Sobre actividade profissional de carácter temporário: ver art. 54. °, n.º 1, al. c);

— Sobre Centro de Investigação: ver arts. 61°, n.º 1, e 90.º, n.º 1, al. a);

— Sobr6 Convenção de Aplicação: ver art. 32.º, n.º 2, al. d);

— Sobre estagiário não remunerado: ver arts. 62.º, n.º 1, e 93.º;

— Sobre estudantes do ensino superior e secundário: ver arts. 62. °, n.°ºs 4 e 5, 91.º e 92.º;

— Sobre fronteiras: ver art. 6.º;

— Sobre programa de voluntariado: ver arts. 62.°, n.° 1, e 94.º;

— Sobre residente legal: ver arts. 74.º e segs.

 

 

2 — Diferentemente do que acontece com boa parte das definições apre­sentadas neste artigo, não existe qualquer directiva comunitária que apresente um conceito de “actividade altamente qualificada”. A al. a) considera como tal a actividade cujo exercício requer “competências técnicas especializadas” ou de “carácter excepcional” e, consequentemente, uma “qualificação adequada para o respectivo exercício, designadamente de ensino superior”. Pode inferir-se da terminologia utilizada, que a lei exige, não apenas competências mas tam­bém qualificações. Quanto às competências, as mesmas terão que ser de natu­reza técnica e especializadas ou de carácter excepcional. No que respeita às qua­lificações, terão as mesmas que ser adequadas, designadamente de ensino supe­rior. Numa primeira leitura poderá parecer que esta definição abrange apenas técnicos muito qualificados e de formação superior, sendo tais exigências cumu­lativas. Afigura-se todavia que a mesma redacção não exclui a possibilidade de pessoas, que não sejam detentoras de habilitação superior, serem abrangidas pela esta definição, designadamente quando tenham competências técnicas de carácter excepcional, assentes em outro tipo de qualificação e comprovado domínio de certas técnicas ou tecnologias. Não há dúvida que a lei, para além das competências, exige também qualificação adequada. Mas quando se acres­centa “designadamente de ensino superior”, a própria expressão “designadamente” deixa entender que não se trata de qualificação exclusiva. A qualificação adequada pode mesmo consistir num título ou numa licença, independente­mente da habilitação ou não com curso superior, como acontece, por exemplo, com os pilotos de aeronaves ou da marinha, que têm que ter o respectivo “bre­vet” ou curso habilitante e respectivo título, mas não necessariamente curso superior.

 

 

3 — O art. 45. °, n.º 1, do DL n.º 244/98, definia “actividade profissional independente” como “qualquer actividade exercida pessoalmente ou sob a forma de sociedade, sem que haja, em qualquer dos casos, relação de subor­dinação a uma entidade patronal”. O presente diploma qualifica como tal “qualquer actividade exercida pessoalmente, no âmbito de um contrato de prestação de serviços, relativa ao exercício de uma profissão liberal ou sob a forma de sociedade”.

Parece-nos que a alteração não melhorou aquela norma.

Não suscita qualquer dificuldade a alusão a uma actividade exercida pes­soalmente, que pode verificar-se em qualquer ramo de actividade, seja no domí­nio económico, literário ou artístico. Pense-se em alguém que se instale em Portugal para promover determinados produtos, prestar serviços, escrever um livro, fazer um filme ou se dedicar à pintura. A alusão específica ao contrato de prestação de serviços em determinados domínios, veio no entanto baralhar os dados da questão.

De acordo com o art. 1154.º do Código Civil, “contrato de prestação de serviços é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”.

Confrontando esta disposição com a definição da al. b), duas observa­ções se suscitam.

A primeira é que o contrato de prestação de serviços pode ter por objecto o resultado de qualquer trabalho, seja ou não relativo ao exercício de uma pro­fissão liberal, tal como ela é tradicionalmente entendida. A lei não acata pois a concepção elitista de profissão liberal, como “a que possui carácter intelec­tual, como a medicina, a advocacia e outras, que é realizada livremente, sem que a pessoa que a exerce esteja subordinada a outrem” — v. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, da Academia das Ciências de Lisboa, Vol. II, pág. 2973. Profissional liberal é antes todo aquele que exerce uma actividade de forma independente, não assalariada.

A segunda observação tem a ver com a opção por deixar cair a referên­cia à “inexistência de uma relação de subordinação”. Embora tal referência possa ser considerada redundante sob o ponto de vista jurídico, dado que uma rela­ção de subordinação é típica de um contrato de trabalho, a mesma constituiria um bom indicador para aquelas situações em que a distinção seja menos nítida. De facto, é sabido que nem sempre é clara a distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços, sendo a existência ou não de uma relação de subordinação o elemento fundamental para correctamente aferir dessa dis­tinção. Por exemplo, a “Proposta de Acto do Conselho que estabelece a Con­venção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros” (Jornal Oficial n.º C337, de 07-11-1997), define no seu art. 11.º “admissão para exercício de uma actividade económica independente” como a “entrada de uma pessoa singular, nacional de um Estado terceiro, no território de um Estado-membro, para aí exercer uma actividade económica sem qualquer vínculo de subordinação a uma entidade patronal’. Definição esta que, centrada exactamente na ausência de relação de subordinação, aponta o elemento essencial para a sua caracterização como actividade independente.

Também não é muito correcto aludir ao exercício de uma actividade, individualmente ou “sob a forma de sociedade”, situação esta que já se veri­ficava no anterior diploma. A sociedade não é uma forma de exercício de actividade mas um instrumento jurídico que permite o respectivo desenvol­vimento. Seria preferível dizer “através de sociedade” ou “no âmbito de sociedade”.

 

 

4 — A al. c) define “actividade profissional de carácter temporário” como “aquela que tem carácter sazonal ou não duradouro, não podendo ultra­passar a duração de seis meses, excepto quando essa actividade seja exercida no âmbito de um contrato de investimento”.

O carácter temporário pode ser “não duradouro” ou “sazonal”. Em qual­quer caso o limite temporal é de seis meses.

O trabalho sazonal tem de específico o facto de estar submetido ao ritmo das estações do ano (período de férias estivais, período de colheitas agrícolas, etc.). Todavia salvaguarda-se a possibilidade de o período ser superior a seis meses, quando a actividade seja exercida no âmbito de um contrato de inves­timento.

Os contratos de investimento são celebrados entre o Estado ou entidade que o represente e investidores, pelos quais o Estado concede incentivos, em fun­ção do mérito do investimento negociado. Há vários tipos de contrato de investimento. Os mais importantes são os que se encontram previstos no DL n.º 203/2003, de 10 de Setembro, referente aos grandes investimentos, com especial interesse para a economia portuguesa, os quais são negociados pela Agência Portuguesa de Investimentos (API). A possibilidade de alargamento dos prazos para além de seis meses, mantendo ainda assim a caracterização da actividade profissional como de carácter duradouro, visa dar vantagens com­parativas para o investimento em Portugal, no âmbito da celebração de tais contratos.

 

Nota SEF: Com a integração das atribuições e competências do ICEP Portugal, I.P. na API - Agência Portuguesa para o Investimento, E. P. E., esta passou a designar-se Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. 

 

 

5 — A definição de “centro de investigação” está próxima da que é dada para “organismo de investigação” pelo art. 2.°, al. c), da Directiva 2005/71/CE,  de 12 de Outubro. O requisito do reconhecimento oficial destina-se a evitar a proliferação de centros mais destinados a promover a imigração ilegal do que a investigação e a dar cumprimento ao art. 5.° da referida directiva, nos termos de cujo n.º 1 “qualquer organismo de investigação que pretenda acolher um investigador no âmbito do procedimento estabelecido na presente directiva deve ter sido previamente aprovado para o efeito pelo Estado-Membro”.

 

 

6 — O chamado Acordo de Schengen, nome que deriva da cidade luxem­burguesa onde se realizou, em 14-06-85, visando, entre outras coisas, a elimi­nação dos controlos nas fronteiras internas, foi celebrado entre os Estados membros da União Económica Benelux (Bélgica, Países Baixos, Luxemburgo), França e República Federal da Alemanha. Aderiram a ele, posteriormente, a Itália (Protocolo de Paris, de 27-11-90), Portugal e Espanha (Protocolo de Bona, de 25-06-91) e Grécia (Protocolo de Madrid, de 06-11-92). Pouco a pouco foram aderindo os restantes Estados-membros: a Áustria em 28-04-95; a Dinamarca, Finlândia e Suécia, em 19-12-96. Este acordo foi objecto de aplicação pelos Estados membros através da Convenção de Aplicação, cuja entrada em vigor em 1995 permitiu abolir os controlos nas fronteiras internas dos Estados signatá­rios e criar uma fronteira externa única onde seriam efectuados os controlos de acesso ao Espaço Schengen. Foram aí estabelecidos ainda procedimentos comuns em matéria de vistos, de condições de circulação de estrangeiros, de títu­los de residência, de asilo, de cooperação policial, etc.

Como medida de compensação à livre circulação foi criado um sistema de informação para que todos os postos de fronteira, entidades alfandegárias, as auto­ridades policiais e os agentes consulares dos Estados partes passassem a dispor de dados sobre pessoas, veículos, armas, documentos procurados. É o Sistema de Informações Schengen (SIS). Os Estados membros colaboram com o SIS, fornecendo periodicamente informações sobre as matérias previstas na Con­venção de Aplicação, graças a redes nacionais (N-SIS) ligadas a um sistema cen­tral (C-SIS). Além disso, esta estrutura informática é complementada por uma rede designada SIRENE (Supplementary Jnformation Required at the National Entries — suplemento de informação solicitado à entrada nacional).

 

 

7 — Para efeitos do presente diploma só se considera “estabelecimento de ensino” um estabelecimento público ou privado reconhecido oficialmente e/ou cujos programas de estudo sejam reconhecidos. O reconhecimento oficial, quer dos estabelecimentos de ensino, quer dos respectivos programas de estudo, destina-se a evitar, como foi referido a propósito dos centros de investigação, a criação de instituições ou de programas, destinados a captar imigração ilegal a pretexto da frequência desses estabelecimentos, paralelamente a razões de natureza pedagógica e até de segurança.

 

 

8 — Presentemente são Estados Parte na Convenção de Aplicação 13 paí­ses da União Europeia (Alemanha, Bélgica, França, Luxemburgo, Holanda, Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Áustria, Dinamarca, Finlândia, Suécia). Noruega, a Islândia e a Suíça são países associados. O conjunto de instru­mentos jurídicos destinados a concretizar a política de livre circulação de pes­soas representada pelo acordo de Schengen é designado por “acervo de Schen­gen”. Haja em vista que a situação dos diversos países em relação ao acordo de Schengen não é idêntica. Assim, os Estados associados não têm direito de votos no comité executivo do acordo de Schengen. Por seu lado, à Dinamarca foi reservado o direito de não aplicar novas medidas de desenvolvimento do acervo, que não tenham a ver com a política comum de vistos. Finalmente o Reino Unido e a Irlanda, não sendo embora Estados parte na convenção, par­ticipam em parte das disposições do acervo, designadamente no que respeita à cooperação policial e judicial. Os países dos últimos alargamentos da União Europeia, com excepção da Roménia, da Bulgária e Chipre, passaram a integrar o espaço Schengen a partir de 21 de Dezembro de 2007 (Março de 2008 no que respeita às fronteiras aéreas).

 

Nota SEF: A Suiça integra o Espaço Schengen desde 12 de Dezembro de 2008, data em que suprimiu o controlo nas suas fronteiras terrestres com os restantes 24 países Schengen. A 29 de Março de 2009 procedeu à abertura das suas fronteiras aéreas.

 

 

9 — A definição de “estagiário não remunerado” corresponde com adap­tações à que é apresentada pelo art. 2.º, aI. d), da Directiva 2004/114/CE, de 13 de Dezembro,

 

 

10 — A definição de “estudante do ensino superior” corresponde “grosso modo” à que consta do art. 2°, al. b), da Directiva 2004/114/CE, de 13 de Dezembro. De realçar o facto de ser exigível a frequência de programa de estudos a tempo inteiro mas a título de actividade principal mas não exclu­siva, o que comporta a possibilidade de exercício de uma outra actividade a título complementar.

 

 

11 — A definição de “estudante do ensino secundário” é mais ampla do que a apresentada pela aI. c), do art. 2.° da Directiva 2004/114/CE já que, para além da frequência de estudos no quadro de um programa de intercâmbio reconhecido, se aplica ainda aos casos de admissão individual.

 

 

12 — A distinção entre “fronteira externa” e “fronteira interna” tem a ver com a existência de um espaço de livre circulação de pessoas que abrange todos os Estados Partes na Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen. O que significa que, quando a lei faz alusão às fronteiras externas, adopte como referência não o espaço do território nacional mas o do chamado espaço Schengen. Daqui resulta que Portugal tem apenas, como fronteiras externas, as fronteiras aéreas e marítimas, já que a fronteira terrestre, em toda a sua exten­são, nos une e nos separa de um Estado Parte na Convenção de Aplicação (Espanha). Por outro lado, nos aeroportos e portos, o controlo através dos postos de fronteira funciona apenas relativamente a aeronaves e navios prove­nientes ou destinados a Estados que não são parte na Convenção de Aplicação, ou seja, que não integrem o Espaço Schengen.

 

 

13 — A caracterização como fronteira interna ou externa deve ser feita em função da proveniência ou destino de uma aeronave ou navio. Não está por isso excluída a possibilidade de, por exemplo, haver controlo de fronteira num voo interno, se a origem da aeronave é exterior ao espaço Schengen ou tem como destino Estado não vinculado à Convenção de Aplicação, caso tenha havido ou venha a haver escala num aeroporto nacional.

 

 

14 — A definição de “investigador” reproduz quase na íntegra a que consta do art. 2.°, al. d), da Directiva 2005/71/CE, de 12 de Outubro.

 

 

15 — A definição de “programa de voluntariado” reproduz na íntegra a que consta da al. f) do art. 2.° da Directiva 2004/114/CE, de 13 de Dezembro.

 

 

16 — O DL nº 59/93, de 3 de Março, dava no seu art. 2.° o seguinte con­ceito de “residente”: “... o estrangeiro que seja titular de autorização válida de residência em Portugal”. Próximo deste conceito estava o apresentado pelo art. 3.° do DL nº 244/98, de 8 de Agosto: “... o estrangeiro habilitado com título válido de residência em Portugal”. Na redacção introduzida nesta última dis­posição pelo DL n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; a formulação passou a ser a seguinte: “considera-se residente o estrangeiro habilitado com título válido de autorização de residência em Portugal”. Ou seja, começou a lei por aludir a autorização válida de residência, referindo-se posteriormente a título válido de residência e consagrando o último diploma citado a redacção de título válido de autorização de residência.

Estas alterações, não tendo embora suscitado diferente entendimento quanto ao âmbito de aplicação dos conceitos, não passaram despercebidas e a última deu origem a alguma polémica por, supostamente, pretender introduzir uma política mais restritiva de atribuição do título de residente. De facto, nunca houve divergências na Administração quanto ao facto de se dever considerar como resi­dente quem fosse titular de autorização de residência, não beneficiando de tal estatuto quem estivesse em Portugal munido de visto de trabalho, visto de estudo ou autorização de permanência. No novo regime continua a considerar-se residente o estrangeiro habilitado com título de residência, desde que de vali­dade igual ou superior a um ano. A nova definição tem em conta o novo regime criado por este diploma, prevendo títulos de residência para estrangei­ros que se encontrem em Portugal a título transitório, mas por período consi­derável, designadamente estudantes, investigadores, participantes em programa de voluntariado, etc. Os titulares de autorização de residência para tais finali­dades, desde que o título tenha validade mínima de um ano, são agora consi­derados residentes legais.

 

 

17 — O diploma adopta um conceito lato de “sociedade”, englobando todas as pessoas colectivas de direito público ou privado com excepção das que prossigam fins não lucrativos, designadamente associações e fundações.

Sobre sociedades de direito civil: ver art. 980.° do Código Civil, preceito que estabelece a noção de contrato de sociedade, como sendo “aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exer­cício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade”.

Quanto às sociedades comerciais: ver Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo DL n.º 262/86, de 2 de Setembro (as últimas alterações resultaram dos DL n.ºs 237/2001, de 30 de Agosto, 162/2002, de 11 de Julho, 19/2005, de 18 de Janeiro, e 111/2005, de 8 de Julho).

Quanto às sociedades cooperativas: ver Código Cooperativo aprovado pela Lei n.º 51/96, de 7 de Agosto, e suas alterações.

Sobre empresas públicas e regime do sector empresarial do Estado: ver DL n.º 558/99, de 17 de Dezembro.

Sobre as pessoas colectivas de utilidade pública: ver DL n.º 460/77, de 7 de Novembro. Estas pessoas colectivas prosseguem fins não lucrativos de interesse geral (art. 1.°, n.º 1). Logo, não se inscrevem na previsão do conceito aqui previsto de pessoas colectivas de direito público.

Pessoas colectivas de direito público, expressão que é sinónima de “pes­soas colectivas públicas”, são aquelas que desenvolvem a sua actividade sob a égide do direito público, através de actos administrativos, contratos admi­nistrativos e actos de gestão pública; prosseguem interesses públicos e são dotadas de direitos e deveres públicos. Costumam ser seis as categorias por que se manifestam: o Estado, os institutos públicos, as empresas públicas, as associações públicas, as autarquias locais e as regiões autónomas (ver Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 2.º edição, Vol. 1, pág. 581 e segs.).

As pessoas colectivas de direito privado, ou “pessoas colectivas pri­vadas” são as que desenvolvem a sua actividade sob o império do direito pri­vado.

 

 

18 — O “título de residência” corresponde ao que como tal é emitido de acordo com as regras e o modelo uniforme em vigor na União Europeia, con­forme o disposto no Regulamento (CE) n.º 1030/2002, do Conselho, de 13 de Junho de 2002. Ver também art. 1.° da Convenção de Aplicação.

 

 

19 — A definição de “trânsito aeroportuário” corresponde à que consta da aI. e) do art. 2.° da Directiva 2003/110/CE, de 25 de Novembro.

 

 

20 — A definição de “transportadora” inspira-se na que consta do art. 1.° da Convenção de Aplicação.

 

 

21 — O conceito de “zona internacional” de porto ou aeroporto não resulta de qualquer estatuto especial ao espaço definido na aI. u) que é, como qualquer outro, território nacional sobre o qual, sem qualquer limitação, se exerce a soberania. O conceito é meramente operativo para, como se referia no art. 5.° do diploma anterior, efeitos de controlo documental. Daqui resulta que, quem se encontre na zona internacional de porto ou aeroporto está sujeito à lei por­tuguesa mas a um regime especial, que decorre do facto de o cidadão em tais condições não ter ainda demonstrado estar em condições de legalmente entrar e transitar ou mesmo permanecer em território nacional.

Todos aqueles que vejam recusada a permissão de entrada têm o direito de reagir hierárquica ou contenciosamente contra tal decisão. Todavia esse direito tem que ser conciliado com o direito soberano dos Estados de fixarem as con­dições em que um cidadão estrangeiro pode aceder ao seu território. Daí que a lei, como teremos oportunidade de verificar, mantendo embora os direitos que possam ser exercidos sem que tal implique a entrada no território nacional, condicione todos aqueles que, para se tornarem efectivos, exigiriam tal pre­sença.