Par Christophe BUFFET Avocat spécialiste en droit immobilier et en droit public

Ce site décrit les aspects juridiques du contrat de fortage.

Je suis à la disposition des lecteurs pour toutes précisions complémentaires.

Mon adresse email : christophe.buffet@acr-avocats.com

Le blog de droit immobilier et de droit de l'urbanisme

Définition du contrat de fortage

Le contrat de fortage peut être défini comme celui conférant le droit d'exploitation d'une carrière cédé par le propriétaire du fonds et du tréfonds à un carrier contre une redevance.

Le fortage lui-même est la redevance qui est versée en contrepartie de ce droit d'exploitation.

Pour l'origine du mot fortage (qui peut s'écrire aussi foretage) voir étymologie du mot fortage.

Absence de réglementation légale du contrat de fortage

Il n'existe pas de réglementation officielle de ce contrat ni de loi qui lui serait applicable. Il s'agit essentiellement d'une institution contractuelle, relativement ancienne, qui a été formée par la pratique.

Le contrat a pour effet de permettre de mettre à disposition d'un tiers le droit détenu par le propriétaire du fond d'exploiter son terrain (son fonds) dans la partie qui est sa propriété en application de l'article 552 du code civil : le sous sol, le tréfonds.

Sur cet article voyez mon site : l'article 552 du code civil.

Cet article :

La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.

Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu'il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre "Des servitudes ou services fonciers".

Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu'il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu'elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police.

L'article L. 332-6 du code minier (ancien article 107 bis du code minier) et le contrat de fortage

Cet article dispose que :

Le propriétaire d'une carrière peut, à l'expiration d'un contrat de fortage, s'opposer à son renouvellement. L'exploitant qui s'est conformé aux stipulations du contrat et qui a, par ses travaux ou ses investissements, apporté une plus-value au terrain a droit à une indemnité due par le propriétaire si celui-ci poursuit l'exploitation ou cède son droit à un tiers.

Les modalités de congé et les éléments à prendre en compte pour la fixation de cette indemnité sont fixés par décret en Conseil d'Etat.

C'est l'un des rares textes faisant allusion à ce contrat.

Une application de la théorie des meubles par anticipation

Cette théorie est la suivante :

On sait que juridiquement, les biens sont partagés entre les biens meubles et les biens immeubles.

Le meuble par anticipation est celui qui originalement est un immeuble, mais qui est destiné à devenir meuble.

Un exemple éclaire cette notion : une récolte sur pied ou le bois d'une forêt qui est à couper est à l'origine un immeuble, fixé sur le sol, mais qui une fois coupé devient meuble au sens juridique du terme. Il s'agit donc d'un meuble par anticipation.

Ce qui est extrait d'une carrière est à l'origine immeuble et devient meuble, précisément, par l'effet de cette extraction.

Les articles 520 et 521 du code civil décrivent cette situation :

Article 520

Les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles.

Dès que les grains sont coupés et les fruits détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles.

Si une partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est meuble.

Article 521

Les coupes ordinaires des bois taillis ou de futaies mises en coupes réglées ne deviennent meubles qu'au fur et à mesure que les arbres sont abattus.

La théorie juridique considère généralement que le contrat de fortage est un contrat qui, entre les parties c'est-à-dire les deux cocontractants, porte sur un meuble par anticipation et l'égard des tiers, il porte sur un immeuble.

Le contrat de fortage est-il un contrat de bail ou un contrat de vente ?

La question a été souvent discutée.

La Cour de Cassation a jugé que le contrat q ui a pour objet de permettre d'extraire et de disposer du produit d'une carrière et qui conduit donc à une atteinte à la substance ne peut être qualifié de bail et qu'il s'agit d'un contrat de vente de meubles par anticipation.

Le contrat de fortage signé par une commune est-il un marché public de travaux au sens du droit communautaire ?

Le Conseil d'Etat a jugé que oui, dans la cadre de l'affaire ayant donné lieu à cet arrêt.

Contrat de fortage et attestation immobilière

Le contrat de fortage fait office d'attestation immobilière, c'est à dire de la preuve du droit d'exploiter donné par le propriétaire du terrain, au sens de l'article R512-6 du code de l'environnement :

I. - A chaque exemplaire de la demande d'autorisation doivent être jointes les pièces suivantes :

1° Une carte au 1/25 000 ou, à défaut, au 1/50 000 sur laquelle sera indiqué l'emplacement de l'installation projetée ;

2° Un plan à l'échelle de 1/2 500 au minimum des abords de l'installation jusqu'à une distance qui est au moins égale au dixième du rayon d'affichage fixé dans la nomenclature des installations classées pour la rubrique dans laquelle l'installation doit être rangée, sans pouvoir être inférieure à 100 mètres. Sur ce plan sont indiqués tous bâtiments avec leur affectation, les voies de chemin de fer, les voies publiques, les points d'eau, canaux et cours d'eau ;

3° Un plan d'ensemble à l'échelle de 1/200 au minimum indiquant les dispositions projetées de l'installation ainsi que, jusqu'à 35 mètres au moins de celle-ci, l'affectation des constructions et terrains avoisinants ainsi que le tracé des égouts existants. Une échelle réduite peut, à la requête du demandeur, être admise par l'administration ;

4° L'étude d'impact prévue à l'article L. 122-1 dont le contenu, par dérogation aux dispositions de l'article R. 122-3, est défini par les dispositions de l'article R. 512-8 ;

5° L'étude de dangers prévue à l'article L. 512-1 et définie à l'article R. 512-9 ;

6° Une notice portant sur la conformité de l'installation projetée avec les prescriptions législatives et réglementaires relatives à l'hygiène et à la sécurité du personnel ;

7° Dans le cas d'une installation à implanter sur un site nouveau, l'avis du propriétaire, lorsqu'il n'est pas le demandeur, ainsi que celui du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme, sur l'état dans lequel devra être remis le site lors de l'arrêt définitif de l'installation ;

8° Pour les carrières et les installations de stockage de déchets, un document attestant que le demandeur est le propriétaire du terrain ou a obtenu de celui-ci le droit de l'exploiter ou de l'utiliser.

II. - Les études et documents prévus au présent article portent sur l'ensemble des installations ou équipements exploités ou projetés par le demandeur qui, par leur proximité ou leur connexité avec l'installation soumise à autorisation, sont de nature à en modifier les dangers ou inconvénients.

Quelques décisions judiciaires sur le droit de fortage

Sur l'attestation immobilière

Vu la requête, enregistrée le 13 mai 2008, présentée pour M. Philippe A, domicilié ...

M. A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0700744 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 10 avril 2008 qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté

du 20 décembre 2006 par lequel le préfet du Puy-de-Dôme a autorisé la SAS Sablières de Pont-du-Château à exploiter à ciel ouvert une carrière de sables et graviers sur le territoire de la commune de Pont-du-Château ;

2°) d'annuler cet arrêté ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Le requérant soutient qu'il a contesté le droit d'exploitation sur les terrains qui lui appartiennent dont se prévaut la SAS Sablières de Pont-du-Château, en saisissant le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand ; que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il a informé le commissaire enquêteur et la préfecture du Puy-de-Dôme de cette contestation ; que le préfet, qui était donc informé de la difficulté, disposait de tous les éléments pour constater que la SAS Sablières de Pont-du-Château, qui ne bénéficie pas d'un droit ou d'un titre incontestable sur les parcelles, ne dispose pas d'une maîtrise foncière ; qu'en l'absence d'un document attestant d'un droit de propriété ou d'un droit de fortage valable, le dossier de la demande est manifestement entaché d'irrégularité ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les mémoires, enregistrés les 23 décembre 2008 et 25 mai 2009, présentés pour la SAS Sablières de Pont-du-Château, qui demande à la Cour :

- de rejeter la requête ;

- de condamner M. A à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SAS Sablières de Pont-du-Château soutient que le litige soulevé par

M. A constitue un litige de droit privé dont l'appréciation ne relevait pas du préfet et qui n'est donc pas susceptible de vicier la légalité de l'autorisation attaquée ; qu'aux termes de l'article L. 514-19 du code de l'environnement, comme le rappelle l'arrêté litigieux, les autorisations sont accordées sous réserve des droits des tiers ; qu'en vertu de la notion de propriétaire apparent applicable en droit de l'urbanisme, l'administration ne peut ni trancher un litige sur la qualité de propriétaire, ni se fonder sur ce litige pour refuser d'examiner la demande ; qu'ainsi, en matière d'installations classées, le préfet ne doit pas s'immiscer dans les litiges de droit privé mais doit se fier à l'apparence créée par les attestations de maîtrise foncière produites par le pétitionnaire ; que ce n'est que dans l'hypothèse d'une contestation sérieuse du titre habilitant le pétitionnaire que l'autorité administrative peut refuser de délivrer l'autorisation ; que le juge administratif interprète strictement la notion de contestation sérieuse ; qu'en effet, c'est seulement dans l'hypothèse où l'irrégularité du titre est évidente, sans qu'il soit besoin d'avoir à apprécier des questions de droit privé, qu'il peut exister une contestation sérieuse ; qu'en l'espèce, la contestation élevée par M. A ne peut en aucune manière s'analyser comme une contestation sérieuse ; qu'elle a produit dans le dossier de sa demande les documents attestant qu'elle disposait de la maîtrise foncière des terrains ; qu'au regard des arguments développés par M. A dans son assignation, il ne résultait aucunement de manière claire et évidente qu'elle ne disposait pas du droit d'exploiter les parcelles litigieuses ; que, d'ailleurs, par un jugement du 10 septembre 2008, le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a débouté M. A de l'ensemble de ses demandes ;

En application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, par une ordonnance du 18 septembre 2009, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 octobre 2009 ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 octobre 2009, présenté pour la société ETECC, qui demande à la Cour :

- de rejeter la requête ;

- de condamner M. A à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société ETECC soutient que l'autorisation d'exploiter attaquée ne serait frappée de nullité que dans l'hypothèse où M. A aurait démontré que la maîtrise foncière dont bénéficiait le pétitionnaire était sérieusement contestable ; que la jurisprudence administrative exige que soit démontrée une irrégularité évidente et certaine du titre ; qu'une contestation sérieuse ne peut seulement résulter de l'existence d'un litige pendant devant la juridiction civile ; que le contrat de fortage n'a pas été conclu en fraude des droits de M. A ; que, quand bien même le pacte de préférence dont bénéficie celui-ci aurait été violé, cette violation ne pouvait entraîner la nullité du contrat de fortage, ainsi que l'a tranché le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand dans son jugement du 10 septembre 2008, qui a débouté l'intéressé de ses prétentions ; que, dans ces conditions, il ne pouvait résulter du dossier qui a été transmis au préfet qu'au jour de la délivrance de l'autorisation, la contestation émise par M. A était sérieuse et évidente ;

Vu le mémoire, enregistré le 29 octobre 2009, présenté par le ministre de l'écologie, tendant au rejet de la requête ;

Le ministre fait valoir qu'il s'en rapporte aux observations qui ont été formulées par le préfet du Puy-de-Dôme en première instance ; que l'obligation de joindre un document attestant de la maîtrise foncière du terrain constitue une condition de régularité de la procédure, et non une condition de fond ; qu'en l'espèce, le contrat de fortage figurait bien dans le dossier de la demande ; que celle-ci était donc recevable ; que, si le préfet a été informé du recours introduit par M. A devant le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, il ne lui appartenait pas de se prononcer sur le fond du litige, qui mettait en cause des rapports contractuels régis par le droit privé ; qu'aux termes de l'article L. 514-19 du code de l'environnement, les autorisations sont accordées sous réserve des droits des tiers ; que ledit recours ne faisait donc pas obstacle à la délivrance de l'autorisation ;

En application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, par une ordonnance du 2 novembre 2009, la clôture de l'instruction a été reportée

au 3 décembre 2009 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'environnement ;

Vu le décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 pris pour l'application de la loi

n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 avril 2010 :

- le rapport de M. Chenevey, premier conseiller ;

- les observations de Me Edlinger, avocat de la SAS Sablières du Pont-du-Château et de la société ETECC ;

- les conclusions de M. Besson, rapporteur public ;

- et la parole ayant à nouveau été donnée aux parties présentes ;

Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret susvisé du 21 septembre 1977, dont les dispositions ont été reprises à l'article R. 512-2 du code de l' environnement : Toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation adresse une demande au préfet du département dans lequel cette installation doit être implantée ; qu'aux termes de l'article 3 du même décret, dont les dispositions ont été reprises à l'article R. 512-6 du même code : A chaque exemplaire de la demande d'autorisation doivent être jointes les pièces suivantes : / (...) 7° Pour les carrières et les installations de stockage de déchets, un document attestant que le demandeur est le propriétaire du terrain ou a obtenu de celui-ci le droit de l'exploiter ou de l'utiliser (...) ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 27 décembre 2002, M. A a conclu, sur des terrains lui appartenant, un contrat de fortage avec la société ETECC ; qu'à la suite de ce contrat, dont, notamment, l'article 4.5 prévoit que la société ETECC pourra céder, tout ou partie, des droits que lui confèrent les présentes , cette dernière a conclu,

le 17 août 2005, un contrat de fortage avec la SAS Sablières de Pont-du-Château, portant sur les même terrains ; qu'en application des dispositions précitées, pour attester de la maîtrise foncière des terrains faisant l'objet de la demande d'autorisation qu'elle a déposée en février 2006, la SAS Sablières de Pont-du-Château a joint au dossier de cette demande ledit contrat de fortage du 17 août 2005 ; que, par une assignation du 11 mai 2006,

M. A a saisi le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand pour contester la validité de ce contrat, dont il demandé au Tribunal de prononcer la nullité, au motif que le pacte de préférence prévu à l'article 4.8 du contrat du 27 décembre 2002 avait été méconnu ; qu'au cours de l'instruction de ladite demande d'autorisation, par un courrier du 10 juillet 2006, M. A a informé le préfet du Puy-de-Dôme de cette contestation et lui a transmis une copie de l'assignation ; que, toutefois, dès lors que la nullité du contrat de fortage du 17 août 2005 et, par suite, l'absence de maîtrise foncière du pétitionnaire sur les terrains concernés par la demande d'autorisation, ne ressortaient pas clairement des éléments qui lui avaient été soumis, il n'appartenait pas au préfet de s'immiscer dans un litige d'ordre privé, ni de se fonder sur l'existence de ce litige pour refuser l'autorisation demandée ou surseoir à statuer dans l'attente du jugement du Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand ; que, d'ailleurs, par un jugement du 10 septembre 2008, ce Tribunal a débouté M. A de son action en nullité du contrat ; qu'ainsi, le requérant n'est pas fondé à soutenir que les dispositions précitées ont été méconnues ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, partie perdante, soit condamné à payer au requérant la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de M. A le versement d'une somme quelconque au bénéfice de la SAS Sablières de Pont-du-Château et de la société ETECC sur le fondement de ces mêmes dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SAS Sablières de Pont-du-Château et de la société ETECC tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Philippe A, à la SAS Sablières de Pont-du-Château à la société ETECC, et au ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat.

Délibéré après l'audience du 27 avril 2010 à laquelle siégeaient :

M. Bézard, président de chambre,

M. Chenevey et Mme Chevalier-Aubert, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 11 mai 2010.

Contrat de fortage, condition suspensive et avance sur fortage

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 octobre 2009), que la société Saint-Marcel a, le 14 décembre 2000, conclu avec la société GSM une promesse de convention de fortage sur des terrains lui appartenant situés sur deux communes, sous conditions suspensives de la révision des plans d'occupation des sols de ces communes et de l'obtention de l'autorisation préfectorale d'exploiter ; que la société GSM a, conformément à l'article 11 de la promesse, versé à la société Saint-Marcel la somme de 155 449,02 euros à titre d'avance sur fortage, cet article disposant que "cette avance sera définitivement acquise à la société Saint-Marcel à hauteur de 76 224,51 euros en cas de non-obtention par la société GSM de l'arrêté préfectoral d'autorisation d'exploitation des terrains ou de non-mise en oeuvre de l'autorisation préfectorale dans le délai de trois ans notamment pour les cas prévus à l'article 9 g) et h). Dans ce cas, la société Saint-Marcel pourra demander le transfert de l'autorisation à son profit, ce que GSM accepte expressément, moyennant le remboursement par ladite société Saint-Marcel à GSM de l'avance sur fortage de 152 449,02 euros. En revanche si la société Saint-Marcel renonce à demander ledit transfert, elle remboursera à GSM la somme de 76 224,51 euros actualisés suivant le taux légal en vigueur (...)" ; que la société Saint-Marcel a notifié le 22 décembre 2005 à la société GSM "la caducité de la promesse de convention de fortage conclue le 14 décembre 2000 pour une durée de cinq ans, et ce depuis le 14 décembre dernier, en application de l'article 10, durée de la promesse, faute des autorisations administratives requises et d'un commun accord de prorogation", et, lui a adressé un chèque de règlement correspondant à la quote-part de l'avance sur fortage lui restant due en vertu de l'article 11 de la promesse, soit la somme en principal de 76 224,51 euros augmentée du taux de l'intérêt légal ; que soutenant que du fait de la caducité de la promesse de convention de fortage, le remboursement intégral de l'avance sur fortage, devenue sans cause, s'imposait, la société GSM a assigné la société Saint-Marcel en paiement ;

Attendu que la société GSM fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ que la défaillance de la condition suspensive dont est assortie une obligation entraîne la caducité de la convention qui en dépend ; qu'en l'espèce, la promesse de convention de fortage liant la société GSM à la société Saint-Marcel avait été conclue sous la condition suspensive de la modification du plan d'occupation des sols par les communes sur le territoire desquelles étaient situées les parcelles objet du contrat ; qu'il était stipulé que la modification des plans d'occupation des sols constituait un préalable nécessaire au dépôt par la société GSM d'une demande d'autorisation d'exploitation des parcelles, de sorte que si cette condition était défaillie, était inapplicable l'article 11 de la convention stipulant qu'en cas de défaut d'obtention de l'autorisation préfectorale d'exploitation la moitié de l'avance sur fortage versée lors de la conclusion du contrat par la société GSM resterait acquise à la société Saint-Marcel ; qu'en rejetant la demande de restitution de l'avance sur fortage versée par la société GSM à la société Saint-Marcel, au motif que l'article 11 de la promesse de convention de fortage stipulait que cette avance resterait acquise à la société Saint-Marcel si l'opération ne pouvait se réaliser du fait du défaut d'obtention d'un arrêté préfectoral autorisant l'exploitation des parcelles objet de la promesse, cependant qu'elle constatait la défaillance de la condition suspensive tenant à l'obtention préalable d'une modification des plans d'occupation des sols dont il résultait l'inapplicabilité de l'article 11 de la promesse, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1168 et 1181 du code civil ;

2°/ que la cour d'appel qui constate elle-même que la convention était devenue caduque du fait de l'absence de modification du POS par la commune et qui retient que l'indemnité constitutive d'une avance sur fortage, prévue par l'article 11 de la promesse, pouvait être conservée par la société Saint-Marcel, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient et a violé les textes susvisés ;

3°/ que toute condition d'une chose impossible est nulle et rend nulle la convention qui en dépend ; qu'en l'espèce, la société GSM faisait valoir que la condition à laquelle était subordonnée la restitution par la société Saint-Marcel du solde de l'avance sur fortage, à savoir l'obtention de l'autorisation préfectorale d'exploitation des terrains objet du contrat, était impossible en raison de l'interdiction d'exploitation de ces parcelles par les POS des communes sur le territoire desquels elles étaient situées ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la condition posée par les parties pour que la société GSM obtienne restitution du solde de l'avance sur fortage qu'elle avait payée n'était pas nulle comme ne pouvant être réalisée par elle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1172 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, rendue nécessaire par l'ambiguïté des termes de la promesse de convention de fortage, retenu que l'avance sur fortage prévue à l'article 11 de cette promesse constituait une rémunération en attente de l'exploitation du terrain par la société GSM et que la moitié de cette redevance devait, en cas d'échec de l'opération, être conservée par la société Saint-Marcel à titre d'indemnité, et ayant constaté que l'autorisation d'exploitation de carrières, qui supposait préalablement la modification du plan d'occupation des sols n'étant pas intervenue avant l'expiration de la promesse, celle-ci était caduque, la cour d'appel a pu en déduire que la société GSM devait supporter une partie des frais ainsi engagés résultant de sa volonté initiale de mettre en oeuvre une opération d'extraction sur des terrains dont elle n'était pas propriétaire ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu, par motifs adoptés du jugement, que la volonté commune des parties avait été de laisser entre les mains de la société Saint-Marcel l'avance sur fortage dès lors que l'autorisation préfectorale n'était pas obtenue quelle qu'en soit la cause, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société GSM aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GSM et la condamne à payer à la société Saint-Marcel la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt.

Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société GSM.

Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR débouté la société GSM de sa demande tendant à la condamnation de la SNC SAINT MARCEL à lui restituer le solde de l'avance sur fortage versée en exécution de l'acte du 14 décembre 2000, soit la somme en principal de 76.224,51 €,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'article 10 de la promesse est ainsi rédigé : « la présente promesse est consentie pour une durée de cinq ans à compter de sa signature par les deux parties (14 décembre 2000 - 14 décembre 2005). Si les conditions de réalisation visées à l'article 12 ci-dessous (notification de la réalisation de la promesse par LRAR) ne sont pas réalisées à cette date, la promesse sera caduque sauf si les parties décident de la proroger afin de préserver leurs intérêts respectifs, ou si le dossier de demande d'autorisation est en cours d'instruction » ; considérant qu'au soutien de sa demande, la société GSM fait valoir que la promesse était, d'abord et avant tout, soumise à la modification des plans d'occupation des sols ainsi qu'il est rappelé dans la convention à l'article 9 d et e, ce dernier rappelant qu'un dossier de demande d'autorisation de carrière ne peut être jugé recevable par l'administration que s'il est conforme au plan d'occupation des sols ou si la révision de celui-ci est suffisamment engagée. Dans ces conditions, la société GSM s'engage à déposer le dossier de demande d'ouverture de carrière dans un délai d'un mois à compter de la publication des délibérations des deux conseils municipaux arrêtant les projets de plan d'occupation des sols autorisant l'exploitation des carrières sur les terrains objets des présentes ; les parties estiment la durée d'instruction par l'administration d'un dossier de demande d'ouverture de carrière à neuf mois ; considérant que l'article 12 prévoit au titre des modalités de levée de la promesse et de la réalisation de la convention que : « la réalisation de la présente promesse devra être notifiée par la société GSM à la SNC SAINT MARCEL par LRAR jusqu'à la fin du mois suivant la date d'expiration du délai de recours des tiers prévus par les textes réglementaires en vigueur ou dans un délai d'un mois après que l'arrêté préfectoral soit devenu définitif, dans l'hypothèse où des tiers auraient intenté un recours » ; considérant que la société GSM prouve que le plan d'occupation des sols concernant la commune de Saint-Just n'a toujours pas été modifié le 14 décembre 2005 ; considérant que, par LRAR du 22 décembre 2005, la SNC SAINT MARCEL lui a fait connaître qu'elle lui notifiait la caducité de la promesse de convention de fortage faute des autorisations administratives requises et d'un accord commun de prorogation ; considérant que par ce même courrier, elle indique lui faire parvenir pour solde de tout compte, la quote-part de l'avance de fortage restant due conformément à l'article 11 de la convention soit la somme de 76 220,51 € augmentés de l'intérêt légal soit au total 89 395,88 € ; considérant tout d'abord que le fait de ne pas répondre positivement à la demande de prorogation de la promesse, afin qu'il y soit procédé « d'un commun accord » ne saurait être qualifié de fautif en l'absence de fraude avérée, la société GSM ne rapportant pas la preuve qui lui incombe, dans son courrier du 11 janvier 2006, de ce que l'accord est sur le point d'être obtenu et que la SNC SAINT MARCEL lui refuse cette prorogation facultative pour favoriser un concurrent ; considérant, par ailleurs, qu'il n'est pas contesté que l'autorisation administrative d'exploitation de carrières supposait préalablement la modification du plan d'occupation des sols, laquelle n'est pas intervenue avant l'expiration de la promesse ; que celle-ci est devenue caduque ; considérant que l'article 11 de cette promesse prévoit que l'avance sur fortage de un million de francs « sera définitivement acquise à SNC SAINT MARCEL à hauteur de 500 000 F (76 220,51 €) en cas de non-obtention par la société GSM de l'arrêté préfectoral d'autorisation d'exploitation de terrains ou de la non mise en oeuvre de l'autorisation préfectorale dans le délai de trois ans, notamment pour les cas prévus à l'article 9g 9h. Dans ces cas, la SNC SAINT MARCEL pourra demander le transfert de l'autorisation à son profit, moyennant le remboursement par la dite SNC à la société GSM de l'avance sur fortage d'un million de francs » ; considérant que dans le cadre de sa demande d'infirmation de la décision du Tribunal de commerce, la société GSM soutient que l'avance sur fortage avait pour finalité de garantir que la société GSM exécuterait de manière satisfaisante les obligations qui étaient à sa charge, mais en aucun cas, de la pénaliser pour une situation résultant soit du fait des communes concernées interdisant de déposer un dossier, soit du fait de la SNC SAINT MARCEL, elle-même décidant de mettre fin à ce projet de carrière ; la société GSM ajoute qu'était ainsi créé un partenariat entre les deux sociétés ce qui explique la perspective de prorogation de la promesse d'un commun accord ; mais considérant que les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier ; considérant que l'article 11 « avance sur fortage » s'inscrit dans la promesse de convention de fortage par laquelle la SNC SAINT MARCEL concède à la société GSM le droit exclusif d'extraire et de disposer de tous matériaux contenus dans le sol des terrains désignés et à lui donner la préférence pour d'autres terrains qui viendraient à lui appartenir et pourraient faire l'objet d'une autorisation de carrière ; considérant que l'article 9 fixait le cadre d'un calendrier prévisionnel en indiquant que la société GSM s'engageait sur « les délais et actions qui sont de son ressort » ; considérant que l'article 11 vise, selon le sens même de son titre, une avance sur fortage, laquelle peut s'interpréter comme une rémunération en attente de l'exploitation par la société GSM ; considérant que la prévision selon laquelle la moitié de l'avance sera définitivement acquise en cas de non-obtention de l'arrêté préfectoral d'autorisation d'exploitation de terrains ou de non mise en oeuvre de cette autorisation s'interprète au regard des paragraphes qui suivent et qui précèdent ; considérant, ainsi, qu'en cas d'échec, la société SNC SAINT MARCEL conservera la moitié de la somme à titre d'indemnisation mais la restituera si l'opération se transforme du fait du défaut de mise en oeuvre de l'autorisation obtenue par la société GSM ; considérant qu'il suit de la lecture faite du paragraphe discuté que l'opération doit aboutir, d'une façon ou d'une autre, et que dans le cas présent, la société GSM doit supporter une partie des frais ainsi engagés résultant de sa volonté initiale de mettre en oeuvre une opération d'extraction sur des terrains dont elle n'est pas propriétaire ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « La société GSM soutient que la modification des P.O.S. des communes était une condition préalable nécessaire à l'obtention de l'autorisation préfectorale, que cette modification n'ayant pas été obtenue l'exploitation est impossible et que dans ces conditions l'avance sur fortage est dépourvue de cause et doit être intégralement remboursée, attendu que la convention du 14 décembre 2000 prévoit en son article 11 que « cette avance sera définitivement acquise à la SNC SAINT MARCEL à hauteur de 500.000 F (76.224,51 €) en cas de non-obtention par GSM de l'arrêté préfectoral d'autorisation d'exploitation des terrains… », attendu que cette rédaction parfaitement explicite démontre la volonté commune des parties de laisser entre les mains de la SNC SAINT MARCEL la somme de 500.000 F dès lors que l'autorisation préfectorale n'est pas obtenue quelle qu'en soit la cause, attendu d'ailleurs que ce même article prévoit que cette somme de 500.000 F est également conservée si cette autorisation, une fois acquise, n'est pas mise en oeuvre dans un délai de 3 ans, que cette disposition a pour conséquence de permettre à la SNC SAINT MARCEL de conserver une somme de 500.000 F, même quand il n'y a pas d'exploitation des carrières. »

1. ALORS, D'UNE PART, QUE la défaillance de la condition suspensive dont est assortie une obligation entraîne la caducité de la convention qui en dépend ; qu'en l'espèce, la promesse de convention de fortage liant la société GSM à la SNC SAINT MARCEL avait été conclue sous la condition suspensive de la modification du plan d'occupation des sols par les communes sur le territoire desquelles étaient situées les parcelles objet du contrat ; qu'il était stipulé que la modification des plans d'occupation des sols constituait un préalable nécessaire au dépôt par la société GSM d'une demande d'autorisation d'exploitation des parcelles, de sorte que si cette condition était défaillie, était inapplicable l'article 11 de la convention stipulant qu'en cas de défaut d'obtention de l'autorisation préfectorale d'exploitation la moitié de l'avance sur fortage versée lors de la conclusion du contrat par la société GSM resterait acquise à la société SAINT MARCEL ; qu'en rejetant la demande de restitution de l'avance sur fortage versée par la société GSM à la société SAINT MARCEL, au motif que l'article 11 de la promesse de convention de fortage stipulait que cette avance resterait acquise à la SNC SAINT MARCEL si l'opération ne pouvait se réaliser du fait du défaut d'obtention d'un arrêté préfectoral autorisant l'exploitation des parcelles objet de la promesse, cependant qu'elle constatait la défaillance de la condition suspensive tenant à l'obtention préalable d'une modification des plans d'occupation des sols dont il résultait l'inapplicabilité de l'article 11 de la promesse, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1168 et 1181 du code civil ;

2. ALORS QUE la Cour d'appel qui constate elle-même que la convention était devenue caduque du fait de l'absence de modification du POS par la commune et qui retient que l'indemnité constitutive d'une avance sur fortage, prévue par l'article 11 de la promesse, pouvait être conservée par la société SAINT MARCEL, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient et a violé les textes susvisés ;

3. ALORS, D'AUTRE PART, QUE toute condition d'une chose impossible est nulle et rend nulle la convention qui en dépend ; qu'en l'espèce, la société GSM faisait valoir que la condition à laquelle était subordonnée la restitution par la société SAINT MARCEL du solde de l'avance sur fortage, à savoir l'obtention de l'autorisation préfectorale d'exploitation des terrains objet du contrat, était impossible en raison de l'interdiction d'exploitation de ces parcelles par les POS des communes sur le territoire desquels elles étaient situées ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la condition posée par les parties pour que la société GSM obtienne restitution du solde de l'avance sur fortage qu'elle avait payée n'était pas nulle comme ne pouvant être réalisée par l'exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1172 du code civil.

Une action en résiliation

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 mars 2009), que la société Immobilière de Joux est propriétaire de terrains sur lesquels elle a consenti, d'une part, un bail rural à la société Domaine de Joux, d'autre part, un contrat de fortage à la société Port Revin bétons, aux droits de laquelle est la société Granulats Rhône-Alpes ; que cette seconde convention, conclue en 1984 pour une période de cinquante ans, stipulait le versement de redevances assises sur les quantités déclarées chaque trimestre par l'exploitant ; qu'estimant que les quantités déclarées étaient inexactes, la société Immobilière de Joux a mis en demeure la société Granulats Rhône-Alpes de régler les redevances restant dues ; que cette dernière a agi contre la société Immobilière de Joux en nullité de cette mise en demeure et en indemnisation du préjudice résultant des difficultés mises à son accès aux lieux par le preneur rural, que le bailleur a appelé en garantie ; que parallèlement, la société Immobilière de Joux a agi en résiliation du contrat de fortage, pour déclarations inexactes des quantités extraites et insuffisance d'exploitation et, a, en outre, réclamé le paiement du différentiel de redevances pour la période comprise entre 1985 et 2005 ;

Attendu que la société Immobilière de Joux fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son action en résiliation du contrat de fortage aux torts de la société Granulats Rhône-Alpes et d'avoir limité la condamnation de cette dernière au paiement du rappel des droits de fortage correspondant à la période comprise entre 1994 et 2005, alors, selon le moyen :

1°/ que la société Immobilière de Joux exerçait, à titre principal, non une action en paiement de redevances que son cocontractant aurait tardé ou omis d'acquitter, mais une action en responsabilité contractuelle et en résolution du contrat, fondée sur l'article 1184 du code civil, en raison de la faute de la société Granulats Rhône ayant consisté, d'une part, à lui dissimuler régulièrement le montant réel des tonnages de matériaux extraits, et d'autre part, en des faits de sous-exploitation manifeste s'étant traduits par un manque à gagner ; que le point de départ de la prescription d'une telle action, comme pour toutes les actions en responsabilité contractuelle, devait être fixé au jour où le demandeur avait eu connaissance de la manifestation du dommage ; que la cour d'appel, qui analyse l'action de la société Immobilière de Joux comme étant exclusivement une action en paiement de redevances impayées soumise, comme telle, au régime de prescription des actions en paiement de sommes d'argent exigibles à échéances successives et qui déclare, en conséquence, la société Immobilière de Joux prescrite au titre de la période antérieure de plus de dix ans à compter de la mise en demeure qu'elle avait adressée à la société Granulats Rhône-Alpes le 3 septembre 2003, méconnaît l'objet et les limites du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que pour débouter la société Immobilière de Joux de son action en résolution du contrat pour inexécution, la cour d'appel relève que la différence entre les déclarations de la société Granulats Rhône-Alpes et les quantités de matériaux réellement extraites était insuffisante pour justifier la résolution du contrat ; que la cour d'appel qui, ce faisant, refuse de prendre en compte les dissimulations et la sous-exploitation alléguées au titre de la période antérieure à 1994, au prétexte que les faits commis au cours de cette période auraient été atteints par la prescription, méconnaissant ainsi la règle selon laquelle la prescription de l'action en résolution d'un contrat pour inexécution a pour point de départ la date à laquelle la victime des agissements fautifs a eu connaissance du dommage, viole l'article L. 110-4 du code de commerce, ensemble l'article 1147 du code civil ;

3°/ que la prescription d'une action en paiement d'une somme d'argent, même à échéance périodique, dont le montant dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier, et résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, ne commence à courir qu'à compter du jour où le créancier a été en mesure de connaître le montant précis de sa créance ; qu'il s'ensuit qu'en cas de litige entre les parties sur le montant des sommes dues, et notamment lorsqu'il est allégué qu'étaient erronées les déclarations du débiteur sur la base desquelles la redevance était assise, la prescription ne peut courir qu'à compter du jour où un compte a été établi, soit par les parties, soit à défaut par le juge ; qu'en conséquence, saisie d'une action de la société Immobilière de Joux en paiement d'un arriéré de redevances, dont le créancier soutenait que l'assiette, ressortant des propres déclarations du débiteur, lui avait été régulièrement dissimulée, la cour d'appel qui fixe le point de départ de la prescription à compter de chaque échéance trimestrielle, et non à compter de l'établissement d'un compte à faire entre les parties seul de nature à faire ressortir le montant exact des redevances qui auraient été dissimulées, viole l'article L. 110-4 du code de commerce, ensemble l'article 2277 du code civil dans sa rédaction ancienne applicable à la cause ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a pas analysé l'action de la société Immobilière de Joux comme tendant exclusivement au paiement de redevances, mais a apprécié la réalité et la gravité des griefs adressés à l'exploitant et statué sur l'action en résiliation du contrat de fortage ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève qu'un différend avait opposé les parties pour les mêmes raisons en 1996 et 1997, que la société Granulats Rhône-Alpes avait alors produit des éléments justificatifs et que la société Immobilière de Joux n'avait pas poursuivi sa demande et n'avait délivré une mise en demeure que le 3 septembre 2003 ; qu'il écarte en outre le grief de fraude, susceptible selon cette dernière de faire échec au jeu de la prescription ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que le créancier avait eu connaissance des éléments fondant son action, a fait l'exacte application des textes prétendument violés en retenant cette mise en demeure comme marquant le point de départ de la prescription de l'action en paiement et des faits allégués au soutien de l'action en résolution du contrat ;

D'où il suit que le moyen manque en fait en sa première branche et n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Immobilière de Joux au dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Granulats Rhône-Alpes la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Immobilière de Joux

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société IMMOBILIERE DE JOUX de sa demande en résiliation du contrat de fortage signé le 25 septembre 1984, aux torts de la société GRANULATS RHONE ALPES, et D'AVOIR limité à 148.156 € la condamnation de cette dernière au paiement du rappel des droits de fortage comme correspondant à la seule période 1994/2005, à l'exception de la période 1985/1993 ;

AUX MOTIFS QUE «aux termes du contrat de fortage (articles 5, 7 et 8) la société GRANULATS se trouvait tenue de régler une redevance de deux francs cinquante par tonne de matière à usage de granulats marchands expédiée à destination de l'établissement utilisateur, variable annuellement en fonction de l'indice du coût de production des granulats pour la construction et la viabilité ; que cette redevance était payable chaque trimestre sur la base du relevé effectuée par la société pour les enlèvements de matériaux réalisés dans le trimestre précédent ; ce relevé étant adressé dans les 15 jours calendaires du mois suivant la fin de chaque trimestre ; qu'il était prévu une redevance minimale quels que soient les enlèvements d'un montant ne pouvant être inférieur à la redevance due pour 100.000 tonnes, payables trimestriellement par quart avec imputation éventuelle ultérieurement ; que selon l'article 11 du contrat, le contrat serait résilié de plein droit si bon semblait à la société IMMOBILIERE DE JOUX «en cas d'inexécution grave des charges et conditions incombant à la société soixante jours calendaires après une mise en demeure restée sans effet» ; considérant que la société GRANULATS a toujours réglé une redevance ; qu'il est seulement mis en cause la quantité de matière qu'elle a déclarée à la société IMMOBILIERE DE JOUX comme base de calcul à la redevance ; considérant qu'au cours de l'année 2001, la société IMMOBILIERE DE JOUX a demandé des explications à la société GRANULATS en ce qui concerne les quantités de matières extraites ; qu'elle a fait réaliser une étude par la société FRANCAISE D'ENGINEERING ET D'ENVIRONNEMENT (F2E) pour déterminer les tonnages extraits par la société GRANULATS ; que sur le fondement des conclusions de cette étude basée sur le dernier relevé bathymétrique, faisant ressortir une différence de tonnage de plus de 3 millions de tonnes ce qui correspondait à une différence de redevance de 1.952.388,20 €, elle a mis en demeure cette société par lettre du 3 septembre 2003, notamment de lui régler cette somme sous 60 jours calendaires ; que la société GRANULATS ayant contesté et fait réaliser une étude par une autre société (CEJ GUICHAOUA), le tribunal de commerce a ordonné une expertise ; considérant que pour apprécier le manquement par la société GRANULATS à son obligation de paiement de la redevance, les parties s'opposent tant sur la période à prendre en compte, que pour le choix des matériaux devant servir de référence aux calculs de fortage ; que l'expert les a considérés comme juridiques et en a laissé l'appréciation à la juridiction en proposant plusieurs solutions ; A) sur la période : le contrat de fortage a été signé le 25 septembre 1984 ; que la société GRANULATS limite la période de contestation possible de l'exécution du contrat aux années de référence postérieures à l'année 1993 à savoir les années 1993 à 2005 ; qu'elle fonde sa prétention sur l'application de la prescription décennale aux demandes de paiement pour la période antérieure ; considérant que les deux sociétés sont commerciales ; qu'à ce titre leurs relations pécuniaires sont soumises à la prescription prévue par l'article L.110-4 du Code de commerce qui est décennale ; que la société IMMOBILIERE DE JOUX soutient qu'il y a lieu d'examiner la situation depuis 1985 qui correspond au tout début de l'entrée en vigueur du contrat, au motif que la société GRANULATS a dissimulé une partie de son activité en déclarant une moindre quantité que celle effectivement réalisé et a fraudé ; que dès lors la prescription ne peut commencer à courir qu'au jour où elle en a eu connaissance ; qu'à l'appui de son affirmation relative à la présence d'une dissimulation, la société IMMOBILIERE DE JOUX a produit deux rapports concluant à des différences importantes entre ce que la société GRANULATS déclarait et ce qu'elle devait déclarer (rapport de la société F2E réalisé en 2002/2003 et le rapport de Monsieur X... un peu plus tard) ; que le rapport de l'expert judiciaire Monsieur Y... a été réalisé sur pièces, prend en compte un ensemble de paramètres et comporte des réserves ; que pour la période 2002/2005 analysée par Monsieur VOUTAY sapiteur économiste de la construction, la différence entre la quantité extraite estimée et la quantité déclarée par la société GRANULATS à la société IMMOBILIERE DE JOUX est insignifiante ; que s'agissant de la période 1994/2001, la différence entre les tonnages déclarés et les tonnages estimés est de l'ordre de 10% ; que les différents rapports et la discussion entre les parties permettent de voir que de nombreux paramètres sont en jeu ; que les rapports de la société F2E et celui de Monsieur X... procèdent à une évaluation sans tenir compte de certaines particularités (ex : que tout le terrain n'est pas homogène) ; que l'expert a estimé les tonnages extraits à partir des volumes de matériaux exportés d'une valeur égale à celle calculée au cours de la période 2002/2005 : 2,02 mg/m3, avec une marge d'erreur de 5 % ; que pour la période antérieure à 1993, les données soumises à l'analyse sont éparses et beaucoup moins précises notamment en raison de données moins fiables liées à des moyens moins performants ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, s'il existe quelques différences entre les quantités déclarées par les sociétés GRANULATS et celles qui ont été extraites selon estimation de l'expert, il ne résulte pas la preuve que la société GRANULATS ait eu la volonté de dissimuler une partie de son activité ; qu'en conséquence, la fraude n'étant pas démontrée, il n'y a pas lieu d'écarter l'application de la prescription de la prescription décennale ; considérant en outre, que la société IMMOBILIERE DE JOUX soutient que compte tenu du caractère particulier du contrat de fortage qui est un contrat de vente dont l'intégralité du prix est exigible à terme la prescription décennale ne commence à courir qu'au terme du contrat et non au moment du versement de la redevance trimestrielle qui n'est qu'un acompte ; que le point de départ de la prescription pour ces versements partiels se trouve suspendu jusqu'au jour de l'établissement des comptes en fin de contrat ; que dans cette hypothèse, le contrat n'étant pas arrivé à terme, aucune somme ne peut être exigée ; or considérant que le contrat prévoit le versement de redevances périodiques ; qu'en raison du caractère variable du montant des redevances, la prescription quinquennale n'est pas applicable et que le compte définitif intervient en fin de contrat ; que cependant, chaque échéance trimestrielle crée une obligation de paiement de redevances (ou acompte) qui est soumise à la prescription de dix ans applicable pour toute demande en paiement entre commerçants ; que la mise en demeure expédiée par la société IMMOBILIERE DE JOUX le 3 septembre 2003 à la société GRANULATS aux fins de paiement, marque le point de départ de la prescription ; considérant en effet que si un différend semblable a opposé les deux sociétés en 1996/1997, pour les mêmes raisons, la société GRANULATS a produit des éléments justificatifs à la société IMMOBILIERE DE JOUX laquelle n'a pas poursuivi sa demande ainsi qu'elle le reconnaît dans ses conclusions ; qu'elle n'a mis en demeure la société GRANULATS qu'en septembre 2003 ; que seule une mise en demeure a valeur interruptive de prescription, que dès lors, la société IMMOBILIERE DE JOUX ne peut demander paiement de sommes pour une période antérieure au 3 septembre 1993 ; que la période à prendre en considération pour contrôler le respect par la société GRANULATS de ses obligations envers la société IMMOBILIERE DE JOUX est comprise entre 1993 et 2005 et ultérieurement ; que dès lors tous les éléments du rapport d'expertise relatifs à la période antérieure à 1993 que la société IMMOBILIERE DE JOUX a tenu à faire analyser par l'expert, n'ont pas à être retenus»;

ET QUE «les seules périodes à prendre en considération sont 1993/2001 et 2002/2005 ; que la différence de tonnage ne justifie pas la résolution du contrat, étant observé que compte tenu du fait que la société GRANULATS ne retenait que le tonnage après déduction de la densité humide, la différence de tonnage se trouvait accentuée ; fortage complémentaire à régler, pour la période 2002/2005 : 0,607 €/t x 3.703 t = 2.247,77 € arrondi à 2.250 € (par l'expert), pour la période 1994/2001 : 0,607 €/t x 240.373 t = 145.906,41 € arrondis à 145.906 € (par l'expert), total : 148.154,18 € arrondis à 148.156 € ; considérant qu'après évaluation de la quantité de matière extraite, la différence entre les quantités déclarées par la société GRANULATS compte tenu au surplus de sa définition de la matière devant servir la détermination des redevances (comprenant la prise en compte d'une densité humide) et la somme impayée eu égard à l'activité de la société GRANULATS ne constituent pas un motif suffisamment grave pour justifier la résolution du contrat de fortage» ;

ET ENCORE QUE «sur la demande de résolution du contrat pour défaut d'exploitation : considérant que la société IMMOBILIERE DE JOUX invoque également au soutien de sa demande de résolution du contrat de fortage, l'absence d'exploitation pendant une période importante ; que cependant, elle ne prouve pas la réalité d'une telle situation au cours de la période non prescrite, les relevés de matières extraites démontrant que si la production a été plus faible au cours de l'année 1993, aucune absence d'exploitation n'est prouvée ; … qu'en conséquence, la société IMMOBILIERE DE JOUX n'est pas fondée à solliciter la résolution du contrat de fortage pour insuffisance de production ; que dans ces conditions, la cour ne peut que confirmer la décision des premiers juges de débouter la société IMMOBILIERE DE JOUX de sa demande en résolution» ;

ET ENFIN QUE «sur la demande de dommages-intérêts formulée par la société IMMOBILIERE DE JOUX : considérant que la société IMMOBILIERE DE JOUX a subi un préjudice résultant de l'exécution incomplète par la société GRANULATS de ses déclarations ; qu'il correspond au montant des sommes lui revenant au titre du droit de fortage, soit la somme de 148.156 €» ;

1°) ALORS QUE la société IMMOBILIERE DE JOUX exerçait, à titre principal, non une action en paiement de redevances que son cocontractant aurait tardé ou omis d'acquitter, mais une action en responsabilité contractuelle et en résolution du contrat, fondée sur l'article 1184 du Code civil, en raison de la faute de la société GRANULATS RHONE ALPES ayant consisté, d'une part, à lui dissimuler régulièrement le montant réel des tonnages de matériaux extraits, et d'autre part, en des faits de sous-exploitation manifeste s'étant traduits par un manque à gagner ; que le point de départ de la prescription d'une telle action, comme pour toutes les actions en responsabilité contractuelle, devait être fixé au jour où le demandeur avait eu connaissance de la manifestation du dommage ; que la cour d'appel, qui analyse l'action de la société IMMOBILIERE DE JOUX comme étant exclusivement une action en paiement de redevances impayées soumise, comme telle, au régime de prescription des actions en paiement de sommes d'argent exigibles à échéances successives et qui déclare, en conséquence, la société IMMOBILIERE DE JOUX prescrite au titre de la période antérieure de plus de dix ans à compter de la mise en demeure qu'elle avait adressée à la société GRANULATS RHONE ALPES le 3 septembre 2003, méconnaît l'objet et les limites du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE pour débouter la société IMMOBILIERE DE JOUX de son action en résolution du contrat pour inexécution, la cour d'appel relève que la différence entre les déclarations de la société GRANULATS RHONE ALPES et les quantités de matériaux réellement extraites était insuffisante pour justifier la résolution du contrat ; que la cour d'appel qui, ce faisant, refuse de prendre en compte les dissimulations et la sous-exploitation alléguées au titre de la période antérieure à 1994, au prétexte que les faits commis au cours de cette période auraient été atteints par la prescription, méconnaissant ainsi la règle selon laquelle la prescription de l'action en résolution d'un contrat pour inexécution a pour point de départ la date à laquelle la victime des agissements fautifs a eu connaissance du dommage, viole l'article L.110-4 du Code de commerce, ensemble l'article 1147 du Code civil ;

3°) ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, la prescription d'une action en paiement d'une somme d'argent, même à échéance périodique, dont le montant dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier, et résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, ne commence à courir qu'à compter du jour où le créancier a été en mesure de connaître le montant précis de sa créance ; qu'il s'ensuit qu'en cas de litige entre les parties sur le montant des sommes dues, et notamment lorsqu'il est allégué qu'étaient erronées les déclarations du débiteur sur la base desquelles la redevance était assise, la prescription ne peut courir qu'à compter du jour où un compte a été établi, soit par les parties, soit à défaut par le juge ; qu'en conséquence, saisie d'une action de la société IMMOBILIERE DE JOUX en paiement d'un arriéré de redevances, dont le créancier soutenait que l'assiette, ressortant des propres déclarations du débiteur, lui avait été régulièrement dissimulée, la cour d'appel qui fixe le point de départ de la prescription à compter de chaque échéance trimestrielle, et non à compter de l'établissement d'un compte à faire entre les parties seul de nature à faire ressortir le montant exact des redevances qui auraient été dissimulées, viole l'article L.110-4 du Code de commerce, ensemble l'article 2277 du Code civil dans sa rédaction ancienne applicable à la cause.

Le renouvellement tacite du contrat de fortage

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 25 janvier 2006), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 27 mai 2004, pourvoi n° 02-17.389), que la société Sablières Pires a exploité une carrière de sablon appartenant à la société civile immobilière Ferme de la Malmaison (la SCI) en vertu d'une convention de fortage du 20 juillet 1985 arrivée à expiration le 31 décembre 1996 ; que ce contrat n'ayant pas été renouvelé par le propriétaire, la société Sablières Pires l'a assigné à cette fin ainsi qu'en paiement de diverses sommes et indemnités ; que la SCI a demandé reconventionnellement le reversement de partie des sommes perçues par l'exploitant et le paiement de dommages-intérêts pour mise en place de produits polluants lors du remblaiement ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'ayant souverainement retenu que le préjudice résultant de la mise en place de produits polluants à l'occasion du remblaiement de la carrière avec des produits ménagers et industriels consistait en un risque de pollution, la cour d'appel a pu en déduire que ce préjudice avait un caractère éventuel ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu qu'ayant souverainement retenu que l'article 7 de la convention prévoyait exclusivement l'obligation pour l'exploitante de reverser au propriétaire la moitié des sommes perçues au titre du remblaiement de la fouille par des tiers, la cour d'appel a pu en déduire que les sommes versées par les concessionnaires pour des prestations de transport, de location de "bull" fournies par la société Sablières Pirès ou au titre de la redevance annuelle pour déchets ne pouvaient donner lieu à reversement dès lors qu'elles ne relevaient pas de l'activité de remblaiement concédé ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles 107 bis du code minier, 1er du décret n° 71-676 du 11 août 1971 et 1134 du code civil ;

Attendu que le propriétaire d'une carrière peut, à l'expiration d'un contrat de fortage, s'opposer à son renouvellement ; qu'il doit en avertir l'exploitant par lettre recommandée avec avis de réception au moins un an avant l'expiration du contrat ;

Attendu que pour dire que la convention de fortage s'est renouvelée à compter du 1er janvier 1997, l'arrêt relève qu'aucune clause contractuelle ne prévoit le renouvellement et retient que les dispositions légales impératives s'appliquant de plein droit à la convention des parties, la société Sablières est fondée à faire valoir qu'en l'absence d'opposition de la SCI à son renouvellement dans les formes et délais fixés par le décret du 11 août 1971, la convention s'est effectivement renouvelée à compter du 1er janvier 1997 pour une même durée de douze ans ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'à défaut de stipulation contractuelle relative aux conditions de renouvellement, l'absence d'opposition régulière du bailleur ne pouvait entraîner le renouvellement de plein droit du contrat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la convention du 20 juillet 1985 s'est renouvelée à compter du 1er janvier 1997, l'arrêt rendu le 25 janvier 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société Sablières Pires aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Sablières Pires à payer à la SCI Ferme de la Malmaison la somme de 2 000 euros ; rejette la demande de la société Sablières Pires ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille sept.

Christophe BUFFET est avocat à Angers