Par Christophe BUFFET Avocat spécialiste en droit immobilier et en droit public


Christophe BUFFET Avocat

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La retenue de garantie est la somme égale à 5  % qui peut être  retenue par le maître de l'ouvrage sur les paiement des acomptes réclamés par l'entrepreneur.


C'est la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil qui est le siège de la réglementation.


Cette  loi a été instituée non pour avantager le client, mais plutôt l'entrepreneur et éviter les abus que certains clients réalisaient en retenant des sommes plus que raisonnables au dépens des entrepreneurs.


Voici le texte de cette loi.


Article 1


Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage.

Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

Dans le cas où les sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l'alinéa précédent, le maître de l'ouvrage devra compléter celle-ci jusqu'au montant des sommes ainsi retenues.

Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret.



Article 2 


A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts.



Article 3 


Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la présente loi.



Article 4 


La présente loi est applicable aux conventions de sous-traitance.



Article 5


La présente loi est applicable dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française sous réserve des adaptations suivantes :

I. - A l'article 1er, il y a lieu de lire :

a) Au premier alinéa : "des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés" au lieu de :

"visés à l'article 1779 (3°) du code civil" ;

b) Au deuxième alinéa : "désigné par le président du tribunal de première instance ou du tribunal mixte de commerce" au lieu de :

"désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce" ;

c) Au dernier alinéa : "fixée par arrêté du haut-commissaire de la République", au lieu de : "fixée par décret".

II. - La présente loi entre en vigueur dans ces territoires le 1er janvier 1997.



La retenue de garantie est-elle applicable aux contrats publics ?

Oui, mais selon des modalités particulières qui ne seront pas décrites ici.


Faut-il une clause contractuelle pour appliquer la retenue de garantie ?

Oui. Souvent cela est perdu de vue par les clients qui appliquent une retenue qui n'a pas été prévue par le contrat.


"Attendu que la société Hôtel du Pharo fait grief au jugement de la condamner à payer à la société Algaflex la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens toutes taxes comprises de l'instance y compris les frais et accessoires de la procédure d'injonction de payer, alors selon le moyen, qu'aux termes des articles 1er et 2 de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 le maître de l'ouvrage est fondé à retenir 5 % du montant du marché pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception, qui seront libérées au plus tard un an après la réception si une opposition motivée n'a pu être notifiée à l'entrepreneur ; qu'ainsi en l'espèce où la société Hôtel du Pharo soutenait qu'elle avait conservé, sur le fondement de ce texte, la somme litigieuse, qu'elle avait ensuite réglée moins d'un an après la réception, le tribunal, en retenant, pour considérer que l'injonction avait pu être délivrée moins d'un an après la réception, que la preuve n'est pas rapportée de ce que ladite retenue de garantie soit contractuellement prévue, a violé les textes précités qui constituent le fondement légal de cette garantie ;

Mais attendu que l'article 1er de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 permettant seulement au maître d'ouvrage privé d'imposer à son cocontractant la prévision, dans le marché de travaux, d'une retenue de garantie ne pouvant excéder 5 % de la valeur définitive du marché, le tribunal, qui a relevé que la preuve de ce que la retenue de garantie était contractuellement prévue n'était pas rapportée, a exactement retenu que l'injonction de payer le solde du marché pouvait être délivrée moins d'un an après la réception des travaux."



L'entreprise peut-elle se soustraire à la retenue de garantie ?

Oui. Elle peut fournir une caution qui empêche alors le client maître d'ouvrage de pouvoir appliquer la retenur de garantie : "Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret." (Article 1 de la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil)

Que couvre la retenue de garantie ?

Elle a pour objet de "satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage", c'est à dire de payer le coût des travaux nécessaires pour lever les réserves si l'entrepreneur ne les réalise pas lui-même.


"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 4 novembre 2004), que la société Imperbeal, promoteur maître de l'ouvrage, a chargé la société ESB, entrepreneur, de réaliser le gros oeuvre d'un groupe d'immeubles ; que la société Lyonnaise de banque (SLB) s'est portée caution de la société ESB pour le montant de la retenue légale de garantie réglementée par la loi du 16 juillet 1971 ; qu'après placement de l'entrepreneur en redressement judiciaire, le chantier étant resté inachevé, la société Imperbeal a assigné la banque en paiement d'une somme à titre d'exécution de l'engagement de caution ;

Attendu que la société Imperbeal fait grief à l'arrêt de rejeter cette demande, alors, selon le moyen :

1 / que la garantie prévue par la loi du 16 juillet 1971 ne se limite pas aux seuls travaux mal exécutés mais, ayant pour but de protéger le maître de l'ouvrage de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de la construction prévue au contrat, englobe l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement prévu ; qu'ainsi, en déboutant la société Imperbeal de sa demande au motif que la retenue de garantie ou la caution qui lui est substituée ne vise qu'à garantir l'exécution des travaux de levée de réserves, et non pas la bonne fin du chantier, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 ;

2 / qu'il était stipulé dans l'acte du 14 février 2000 que l'engagement de la caution avait pour objet de garantir, dans la limite du montant de la retenue de garantie qu'elle est appelée à remplacer, "la bonne exécution des travaux", sans restriction aucune ; qu'ainsi, en décidant que l'engagement de la caution était limité à "l'exécution des travaux de levée des réserves", la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte précité et violé l'article 1134 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que la retenue légale vise à garantir l'exécution des travaux de levée des réserves, et non la "bonne fin" du chantier, relevé que la SLB s'était engagée, conformément aux dispositions de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971, à se substituer à cette retenue de garantie, et constaté que la société Imperbeal ne justifiait pas d'un procès-verbal de réception, d'une liste de réserves et du quantum de la créance résultant de ces réserves, la cour d'appel a pu retenir, interprétant sans les dénaturer les stipulations ambiguës de l'acte de cautionnement, que le maître de l'ouvrage ne rapportait pas la preuve d'une créance à l'encontre de la banque."


"Vu l'article 1er de la loi 71-584 du 16 juillet 1971 ;

Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3 du Code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ;

Attendu que pour condamner la société L'Etoile commerciale au paiement d'une somme représentant la retenue de garantie, l'arrêt retient que cette dernière couvre, d'une part, les malfaçons qui ont fait l'objet de réserves, les non façons et les travaux de reprise relevant de la garantie décennale, et, d'autre part, les frais annexes correspondant à l'intervention d'un bureau de contrôle à l'initiative du maître de l'ouvrage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la retenue de garantie et la caution solidaire ont pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ayant donné lieu à des réserves à la réception, à l'exclusion de frais annexes, la cour d'appel a violé le texte susvisé."


Il a été jugé que cette retenue de garantie a aussi pour objet de garantir l'exécution des travaux tels que convenus contractuellement.

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 octobre 1993), que les époux X... ont confié la construction d'une maison d'habitation à la société Marchand qui, en juillet 1987, a obtenu une caution de la société Lyonnaise de banque à concurrence de la somme de 33 550 francs ; que la société Marchand a abandonné le chantier et a été placée en liquidation judiciaire ; que les époux X... ont assigné la caution en paiement du montant du cautionnement, l'expert ayant évalué les travaux non exécutés à la somme de 41 510 francs ;

Attendu que la société Lyonnaise de banque fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen, que, selon les articles 1 et 2 de la loi du 16 juillet 1971, la retenue de garantie et la caution qui lui est substituée ont pour objet de garantir l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage et non aux chefs de préjudice procédant de l'inexécution partielle du contrat par l'entrepreneur ; que la cour d'appel qui retient que la caution substituée à la retenue de garantie doit pallier l'inexécution des travaux prévus contractuellement, a violé les textes susvisés ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société Marchand n'avait pas exécuté tous les travaux promis et que la retenue de garantie et la caution solidaire qui lui avait été substituée, prévues par la loi du 16 juillet 1971, avaient pour but de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat, la cour d'appel a exactement retenu que ces garanties ne se limitaient pas aux seuls travaux mal exécutés, mais englobaient l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis."



Quel est le montant de la retenue de garantie ?

5 % de chaque situation. Mais la pratique est parfois de retenir 5 % sur le marché entier mais sur la dernière facture.


Quels contrats sont concernés par la retenue de garantie ?

Ceux de l'article 1779-3° du Code civil.

Les contrats de sous traitance.

Mais pas le contrat de VEFA.

"Vu l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, ensemble les articles 1601-3 du Code civil et R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation ;

Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3 du Code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 13 janvier 1994), statuant en référé, que la société civile immobilière (SCI) Alaska, ayant acquis un immeuble édifié par la SCI Côte Joire et la société Construire Nord et vendu en l'état futur d'achèvement, a assigné en référé aux fins d'expertise sur des malfaçons et de séquestration du solde de prix la SCI Côte Joire et la société Construire Nord ;

Attendu que, pour condamner la SCI Côte Joire à consigner une somme correspondant à 5 % du prix, l'arrêt retient que les dispositions de l'article 1779-3, complétées par la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, réglementant la retenue de garantie dans les marchés de travaux, s'applique aux contrats de vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement et que le notaire, ayant versé le solde du prix de vente à la SCI Côte Joire, cette venderesse doit le consigner entre les mains du président de la Caisse de règlement pécuniaire des avocats constitué séquestre, cette somme étant affectée à la garantie de parfait achèvement ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement est soumis, quant au paiement du prix, aux dispositions de l'article 1601-3 du Code civil et R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation, la cour d'appel a violé les textes susvisés."



Que faire de la retenue de garantie ?

Normalement la retenue de garantie est consignée par le maître d'ouvrage (le client) entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, pour une somme égale à la retenue effectuée.

En pratique le plus souvent la somme est conservée par le client. L'entrepreneur peut  exiger cette consignation.


La loi est-elle d'ordre public ?

Oui.


"Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la présente loi."


La caution bancaire peut-elle remplacer la retenue de garantie ?

Oui.

"Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret."


Combien de temps la retenue de garantie peut-elle être conservée ?

Un an après la réception.

"A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts."


Christophe BUFFET est avocat à Angers