L’erreur judiciaire

Le thème de l'erreur judiciaire ne se laisse apprivoiser facilement. Il est revêche, farouche, capricieux et pour ces raisons mêmes il est réputé casse-gueule. À l'origine de ces difficultés, les caractéristiques qui lui sont parfois attribuées ne rendent personne tout à fait heureux. L'erreur judiciaire est en fait un thème générateur de controverses. Alors pourquoi prendre le risque d'en rajouter un peu plus?

Les définitions des concepts que propose la théorie du droit sont, bien entendu, parfois consensuelles. Mais comme cela est le cas dans toutes les sphères de la recherche, il s'y trouve aussi de nombreux biais dus à des postures théorique irréconciliables. En particulier entre les écoles naturalistes et positivistes; deux termes qui, en ce domaine de la théorie du droit, soulèvent bien des discussions, mais qui, d'un point de vue extérieur, reflètent assez bien l'isolement de la réflexion théorique en droit par rapport aux autres recherches scientifiques et philosophiques, dans la mesure où ces mêmes termes n'ont absolument pas le même sens, ni le même objectif, chez les penseurs des sciences humaines et sociales. Une épistémologie du droit en est d'autant plus compliquée, qu'elle soit faite de l'intérieur du droit et de sa théorie, ou de l'extérieur, c'est-à-dire non pas à partir de principes de droit, mais de principes de la philosophie des sciences.

Ce chapitre veut s'essayer à la formulation d'une définition du concept d'erreur judiciaire. Le pari que je tiens est celui de le faire en soutenant la thèse de l'effet de la socialisation des processus cognitifs dont j'ai parlé aux deux précédents chapitres, c'est-à-dire en affirmant que l'erreur judiciaire est définissable dans les termes d'une épistémologie sociocognitive appliquée au droit. Une attention toute particulière sera portée aux aspects logiques de cette notion, comme au contexte de l'erreur judiciaire en tant que chose concrète.

Notions et controverses de base

En régime démocratique de tradition libérale, personne n’échappe au droit, en vertu du principe de sa primauté. C'est presque un truisme de l'affirmer de nouveau. Mais qu'est-ce que le droit? Et pourquoi donc nul n'y échappe? Outre la difficulté de définir la notion de droit, une réponse sans doute controversée dit que le droit n'est rien d'autres qu'un ensemble de normes socialement acceptées dans les démocraties libérales, et cette acceptation sociale justifie le fait que ces normes (et donc le droit) soit destinées à tous sans distinction. Ceci se complexifie davantage à partir du moment où on veut tenter d'expliquer cette distribution du droit dans la société. Par quel mécanisme les individus viennent-ils à reconnaître puis à accepter d'agir conformément à la norme du droit et aux règles comportementales qui s'en suivent? Ce qui caractérise l'objet du droit, sur le plan descriptif, ce serait donc ces ensembles de normes régulatrices, mais sur le plan explicatif, cela fait appel à une théorie de l'organisation politique de la société. Et depuis les tout débuts du libéralisme, en tant que philosophie générale du politique et en tant que théorie morale du bien général, c'est à l'individu socialisé que s'adresse le droit, c'est-à-dire que les normes, pour être effectives, doivent être intégrées individuellement à partir d'une règle d'application générale.

Avec le libéralisme apparut la notion de droit individuel, ainsi que les chartes des droits et les constitutions qui sont promulguées pour protéger les premiers, dans leur application et dans le but de la préservation de leur valeur intrinsèque. La théorie du droit ne peut absolument pas ne pas tenir compte de la structure des pouvoirs politiques où s'exercent les contraintes du droit. Comme le dit si bien Michel Troper: « La théorie du droit est une sociologie de l'État en tant qu'elle donne une description de l'État comme système de répartition du pouvoir et comme mode de légitimation. »ⁱ La théorie du droit actuelle est donc la théorie du droit en régime démocratique libéral. Jusqu'ici, rien de très nouveau, les auteurs en général sont assez d'accord.

Le droit, bien entendu, a existé ailleurs qu’en Occident, mais il était alors évidemment fondé sur d’autres principes que ceux du libéralisme qui a inspiré les institutions des sociétés occidentales, en dépit de la difficulté légendaire que rencontrent les nombreuses tentatives de sa définition. Car, en un sens, c’est en référence au droit que les normes juridiques qui régissent les rapports sociopolitiques en régime libéral obtiennent non seulement un sens socialement entendu, mais leur effectivité tout aussi bienⁱⁱ.

Il est toutefois assez aisé de concevoir comment un tel mécanisme est susceptible de fonctionner. Les normes juridiques sont en effet sanctionnées sous la forme de lois par le législateur, et la loi est un texte grâce auquel elles sont publiquement connues. Une norme juridique, en effet, n’a d’existence que sous la forme matérialisée d’un texte de loi qui en est le véhicule. Bien entendu, ces normes apparaissent également dans les contrats privés entre parties contractantes, dans les ententes entre pays ou régions, etc. Mais je ne parlerai plus que des normes juridiques dans leurs nombreux rapports aux lois votés dans les assemblées législatives, et ce, uniquement pour des raisons pratiques: les normes telles que les énoncent les contrats ou les ententes politiques entre états sont sujettes à des discussions portant sur des parties du droit, comme le droit contractuel ou civil, et le droit international. Mais il n'en reste pas moins qu'un contrat, pour être valide, doit correspondre à des normes juridiques qui en encadrent la légalité, et ce cadre est fourni par les lois qui les gouvernent. Une remarque semblable convient aux ententes inter-états, dans la mesure celles-ci doivent ne pas entrer en conflit avec les lois de chaque état signataire de l'entente, et au premier chef de la constitution de chacun en tant que celle-ci assure par sa portée la légalité de l'objectif avoué de l'entente et de ses effets clairement identifiables.

Le rapport entre la norme et l’énoncé textuel qui donne forme à la norme juridique est ainsi et très rigoureusement un rapport de référence : le sens de la loi, c’est la norme qu’elle explicite. Mais si les lois ont un sens, ce sens étant celui des normes qu’elles énoncent, c’est grâce au fait que ces normes possèdent elles-mêmes la caractéristique d’identifier sémantiquement des « choses » : elles se rapportent à des faits, à des actions, ou à des séquences de faits ou à des séquences d’actions qui ont comme particularité d’être normativement évalués, c’est-à-dire autorisés ou interdits en vertu de la valeur attribuée à leur acceptabilité ou non, d’être bien ou mal, etc. En ce sens, les normes expriment des catégories associées à la Justiceⁱⁱⁱ, en tant que philosophie générale du Bien dans la société, théorie qui en tant que telle a pour objet quelque chose de concret, soit, très précisément, les normes et les mécanismes de leur application. Leur fixation dans un texte de loi institue aussi les moyens grâce auxquels ces valeurs seront mises en pratique : ce qui implique dès lors que le droit n’est pas seulement qu’un discours, qu’il est aussi une méthode, celle de la coordination pratique, grâce aux normes véhiculées dans des textes de loi, de toutes les valeurs sociales entre les acteurs ou groupes d’acteurs sociaux et leurs actions telles que visées par les normes^iv. Et en tant que tel, il est une technologie sociale, la plus importante qui existe dans les sociétés, car il procure les moyens concrets de la coordination des actions des membres d'une société – une importante dimension socio-politique du droit que plusieurs ont tendance à oublier.

Quel est le rapport de cette théorie très générale du droit à la notion d’erreur judiciaire? C’est la notion de coordination pratique qui y est introduite qui sert de moyen de justification de ce rapport. Voici un peu pourquoi.

Variété du droit

La variété des formes que le droit a adoptées au cours de l’histoire des sociétés témoigne en réalité de l’immense diversité de son exercice à l’intérieur des balises que lui imposent par ailleurs les structures politiques dont un peuple, ou un groupe issu de ce dernier, se dote à un moment ou à un autre. Mais le droit, celui auquel sont accoutumés les Occidentaux et qui est issu de la volonté politique^v de rendre les idées de Justice et de Bien général valables pour tous et applicables sans distinction de statut social ou économique, n’est possible que dans un état dont le mandat concret correspond à cet objectif de Justice et de Bien – que cet objectif soit atteint ou non, partiellement ou complètement, est une tout autre histoire: on parle ici de théorie du droit, non du degré de justice sociale atteint par une société à un moment précis de son histoire. Un état constitué grâce à la violence exercée par quelques-uns envers la majorité ne peut dès lors être juste et les exemples anciens ou récents abondent qui montrent combien par comparaison les concepts modernes de « justice » et de « dictature » sont à tous égards irréconciliables, quelle que soit la référence idéologique que l’on prête au terme de « dictature ». Il reste que le droit varie dans ses applications, parfois même de manière assez marquée, d’une société démocratique à une autre, en fonction d’impératifs politiques qui varient eux aussi selon le type de régime, juridique cette fois, adopté.

Mais alors que dans les sociétés modernes non démocratiques l’arbitraire fait souvent figure de règle du droit, dans les démocraties de tradition libérale cette règle est inscrite dans des codes de procédure visant à réguler l’exercice des processus de décisions que doivent prendre les acteurs au sein des diverses instances juridiques, en fonction des pouvoirs accordés à chaque classe d’acteurs dans ce système en vertu de la loi en vigueur – droits et devoirs que rappellent généralement ces codes de procédure, mais qui sont généralement valides en raison de leur référence à un ordre normatif qui leur est supérieur : une loi n’est en effet valide que si et seulement si elle correspond à des normes supérieures, parce que plus englobantes et établissant des principes d’application plus générale, comme par exemple les normes et les principes d’une constitution (en régime constitutionnel)^vi.

Mais s'il faut distinguer entre les procédures juridiques et les procédures judiciaires, il importe avant tout de s'entendre sur le sens même du concept de « procédure »: ce concept désigne les différentes étapes devant mener à la présentation d'une recours devant les tribunaux, le déroulement d'un procès qui aura accepté d'entendre la cause et les parties en présence, et les règles suivies par le ou les juges au moment de leurs délibération. Or, bien qu'il existe une certaine confusion quant au sens à accorder aux mots « juridique » et « judiciaire » lorsque employés pour qualifier un type particulier de procédure, d'une part « judiciaire » intègre quant à lui le travail extra-juridique effectué par exemple, les enquêteurs criminels dans une affaire quelconque, sous supervision de la loi ou d'un procureur de la couronne; tandis que d'autre part « juridique » est souvent employé pour identifier les travaux à partir desquels un recours en justice est entrepris (en ce qui a trait au droit civil privé, surtout), ou qu'un acte d'accusation criminel est formulé une fois que le procureur aura jugé les preuves à cet égard suffisantes.

Mais au-delà de ces définitions, il faut surtout remarquer, que deux étapes d'un processus sont ainsi cernés, soit ce qui se passe avant qu'un dossier quel qu'il soit soit intégré dans la « machine des tribunaux », et une fois que cela est le cas. Ce qui m'intéresse ici, c'est ce qui se passe quand un dossier est judiciarisé, c'est-à-dire quand un recours civil ou une accusation d'acte criminel sont reconnus comme étant passibles d'un jugement de la cour en fonction des preuves et des arguments qui les appuient. Je vais donc me conformer à une certaine tradition et ne parlerai que des procédures judiciaires.

Ce précédent préambule définitionnel aura servi à mettre en relief le rôle et la fonction de ces procédures judiciaires. Celles-ci étant inscrites dans des codes qui ont force de loi, elles énoncent de manière détaillée sous la forme de prescriptions réglementaires, les critères à partir desquels la qualité juridique des documents présentés à la cour sera préservée, comme sera également préservée la qualité juridique des étapes menant à leur présentation à la cour. Avec ces codes de procédures judiciaires en mains et en tête, lorsqu’ils pénètrent dans la salle du tribunal, les acteurs du système judiciaire sont de facto inscrits dans le processus concret de la justice en acte. Car, bien plus que de seulement définir la portée des droits, privilèges, responsabilités et devoirs des acteurs du système de justice et des instances qui le composent, le code s’adresse à ceux qui ont comme mandat de voir à ce qu’une action en justice arrive à terme : le code, en effet, établit la marche à suivre lors d’un procès, le décorum, l’ordre dans lequel les dossiers et requêtes doivent être présentés, leur forme, leur contenu, les délais de prescription, etc. Le code de procédure est l’instrument de la matérialisation et de l’actualisation de la justice dans un procès dont la norme qui en contrôle l’administration a pour but la délibération équilibrée entre les parties qui y sont représentées : cette norme de contrôle est celle du droit à un procès juste et équitable. Mais cet équilibre est en principe assuré par le pouvoir qu’a le juge de décider de la validité d’un argument ou d’un élément de preuve, etc., présenté à lui. Or, ce pouvoir n’est pas sans être lui-même balisé et codifié par les lois en vigueur, et donc par des normes qui sont pour ainsi dire intra-judiciaires en ce sens qu’elles s’adressent aux juges opérant à l’intérieur du système judiciaire. Mais rien n’empêche que la décision prise par le juge au terme d’un procès puisse être influencée par ses préférences personnelles et ceci se remarque généralement par le choix des arguments qu’il retiendra. Ce choix argumentaire est connu par le recours à la « théorie du syllogisme judiciaire ». En effet, un syllogisme judiciaire est une suite d’arguments agencés selon le modèle classique du syllogisme aristotélicien de l'inférence organisée par la présence d'une prémisse principale, appelés majeure, d'une prémisse secondaire, appelés Mineure, et de la Conclusion qu'il est possible d'en tirer dans le respect des principaux axiomes de l'identité, du tiers-exclu et de non contradiction^vii. Majeure + Mineure = Conclusion (au premier chapitre, j'ai donné deux exemples de syllogismes construits selon ces règles classiques).

Mais d’un strict point de vue logique, cette théorie du syllogisme judiciaire décrit moins une méthode de production d’inférences valides, que celle d’arguments ayant une fonction de présentation d’un contenu, soit le jugement rendu. Le syllogisme judiciaire est un nom donné à la forme normalisée du texte d'un jugement de la cour. C'est comme une sorte de moule de la pensée judiciaire, un standard offert aux juges et à leur usage. Bien sûr, tout jugement, pour être valable, doit offrir une conclusion valable logiquement. Mais il est difficile d'établir la validité d'un tel jugement compte tenu de complexité des étapes menant à la déduction finale. La validité de la déduction n’y est mesurable que si l’on décompose ce « syllogisme », qui peut alors prendre la forme d’un polysyllogisme ultradéveloppé, c'est-à-dire d'une concaténation et de la succession de nombreux syllogismes simples dont chacune des conclusions devient une prémisse du prochain. Mais la complexité de la tâche à effectuer ne doit pas obstruer la vue du fait que cela ne peut être réalisé de manière intuitive : il manque généralement à cette théorie du syllogisme une véritable méthode de vérification de la validité logique des arguments. Certes, tout logicien sait comment transposer ou traduire une phrase (en langue française, par exemple) en énoncé logiquement bien formé grâce aux symbolismes disponibles. Et ce type de travail pourrait très bien être appliqué à un jugement. Et l'on pourrait par exemple vérifier la valeur logiques des arguments, en vrai ou faux, grâce à la méthode des tables de vérité. Mas le nombre d'arguments contenus dans un jugement, et les nombre de propositions qu'il contient, sont des obstacles réels à un tel travail de traduction symbolique. C'est pourquoi la théorie du syllogisme judiciaire ne va pas au bout de sa... logique. Le syllogisme judiciaire ne peut prétendre se développer en une « logique judiciaire » car il lui manque ce que l'on appelle en termes techniques une sémantique, c'est-à-dire une théorie du sens et de la vérification du sens des énoncés qui sont produits en respectant les impératifs méthodologiques de construction du jugement.

C’est dans la complexité de la structure argumentaire que réside le choix qui alors est analysable dans la formulation des prémisses du syllogisme, soit dans ce qui y est appelé la « majeure » (qui comprend l'identification des règles généralement applicables en droit), et la « mineure » (sélection des faits pertinents à la cause en vertu des catégories juridiques auxquelles ils appartiennent); et ce, bien qu’un raisonnement juridique soit dans sa forme idéale un raisonnement ou une inférence déductive respectant (en principe) rigoureusement les règles de la logique classique – ce qui n'est pas le cas. Il n’en demeure pas moins que, comme aussi tous les logiciens le savent, les règles de la déduction logique peuvent être entièrement respectées et mener tout de même à des absurdités sémantiques lorsqu’on a à faire avec un raisonnement érigé dans une langue naturelle, dans laquelle l’agencement des mots modifient la compréhension et l’interprétation d’un raisonnement (ce que nous avons sommairement vu au chapitre premier); un défaut important des langues naturelles que savent exploiter les rhéteurs et les populistes. Le syllogisme judiciaire doit donc être compté au nombre des normes de contrôle du processus judiciaire. Il s'agit certes d'un outil méthodologique, et en ce sens, il s'agit également d'un outil cognitif de toute première importance, au même titre que l'ensemble des procédures judiciaires énoncées dans les codes doivent être connues de tous les acteurs.

Les sociétés ont mis du temps et ont consacré beaucoup d’efforts afin que ces codes deviennent les instruments qu’ils sont devenus. L’histoire a pour ainsi dire été inscrite dans les lois et les codes qui visent à faire en sorte que les objectifs ou l’intention du législateur soient atteints et respectés. Le développement des procédures, dans l’histoire du droit des sociétés démocratiques, s’ensuit d’une volonté de mettre au point une méthode d’objectivation des règles de droit appliquées et exercées dans des tribunaux, de manière à éliminer l’arbitraire; c’est, depuis Athènes, le moyen le plus sûr de préserver la démocratie, entendue comme forme de pouvoir issue de la délibération en tant que lieu de l’exercice des droits fondamentaux tels que : droit à l’opinion, droit de parole, doit d’association, contre les excès et les influences des puissants^viii, et d’assurer un jugement équilibré, c’est-à-dire qui respecte les notions fondamentales de la Justice en tant que philosophie générale du Bien concret et actualisé.

Un code de procédures est un instrument rigide, qui impose une grande rigueur aux acteurs du système. Et même si ce n'est pas nécessairement l'intention première du code, son objectif, que d'éviter que l'erreur judiciaire survienne parfois, peut-être est-on malgré tout légitimé de se surprendre que des erreurs judiciaires se produisent en dépit des précautions prises par les démocraties libérales lors de la formulation des codes de procédures aussi détaillés ; l’histoire a fait en sorte que, en effet, ces codes ont été développés sur des décennies, suivant l’enseignement et l’évolution du droit et des institutions sociales, en définitive selon l’évolution de l’état moderne. Une sorte d’effet d’accumulation de l’expérience juridique acquise est inscrite dans ces codes, ce dont font preuve les nombreuses mentions de leurs modifications ou de leurs ajustements, comme aussi bien la jurisprudence qui accumule des connaissances et des modèles cognitifs de comparaison entre causes. Sans oublier la supervision cognitive du syllogisme judiciaire. Alors, comment cela est-il possible que malgré tout des erreurs surviennent dans ce système de justice qui affecteront la vie de plusieurs personnes? Qu’est-ce qui peut favoriser la survenue d’une erreur judiciaire? La réponse à cette question n’est pas seulement de redire que l’erreur est humaine. Car ce disant, rien ne serait expliqué concernant les enjeux que soulèvent les erreurs judiciaires.

Définition du concept d’erreur judiciaire

Peut-être s’étonnera-t-on d’apprendre que la notion d’erreur judiciaire n’est pas juridiquement définie. Car on peine à s’entendre sur les caractéristiques tant sociologiques et morales que proprement juridiques de la chose ou du fait censément caractérisé par une telle erreur. Pourtant, intuitivement, on sait ou on croit savoir que ce concept réfère à quelque chose qui s'apparente à une injustice. Mais est-ce vraiment le cas?

Jean-Claude Bernheim argue que lorsqu’une erreur judiciaire est reconnue, généralement par une décision d’une instance judiciaire supérieure au tribunal qui l’aura faite en premier lieu, le langage juridique lui-même ne dispose aucunement à reconnaître qu’il y ait eu faute judiciaire : le mot même d’erreur n’est, prétend-il, jamais formulé. L’erreur innommée serait alors due à des problèmes techniques, généralement liées à une ou à plusieurs lacunes dans l’interprétation des règles de procédures applicables à chaque cas^ix. Or, tout cela est sujet à de vives controverses. Et il peut a priori sembler douteux, mais de manière tout à fait réaliste, que le mot d'erreur n'apparaisse dans aucun jugement. Et encore faudrait-il savoir exactement ce qui est qualifié d'erreur judiciaire: une erreur de raisonnement, le manque de perspicacité du juge, de la cour?

Or, déceler une erreur demande d'effectuer un travail de réinterprétation de la part du juge appelé à évaluer une cause qui lui est présentée en réparation d'une erreur judiciaire. Il n'y a pas que les procédures qui doivent être à nouveau interprétées par le juge, les lois et les règlements aussi, puisque les lois encadrent, et les procédures, et les règlements qu'elles édictent. Mais la notion d’interprétation juridique est en elle-même une notion vague, qui pose de sérieux problèmes d’épistémologie du droit, irrésolus à ce jour. Mais on s'entend généralement pour dire qu'une interprétation juridique consiste à établir un jugement de telle manière qu'il ne puisse pas être contestable eu égard à la loi en vertu de laquelle il est émis, et qu'il puisse en un sens être potentiellement intégré au texte de la loi. C'est pourquoi il existe souvent des critères d'interprétation des lois, fournis dans les préambules; et les codes et la méthode du syllogisme judiciaire dont j'ai parlé. Réinterpréter veut donc dire à strictement parler identifier des failles dans le respects des critères d'interprétation, dans le respect des règles de procédures, ou dans le raisonnement judiciaire exprimé dans le texte du jugement lui-même, ou tout à la fois.

Néanmoins, il est possible de constater que le langage juridique fait implicitement ou explicitement alors référence à la dimension systémique de l’administration judiciaire afin d’expliquer qu’il y ait eu errements et qu’une décision ait été rendue injustement. Or, « injustement » peut vouloir dire : dans l’irrespect de la justice; comme vouloir dire tout aussi bien : avec peu ou aucune rigueur. Dans les deux cas, et ce, même si cela n’est peut-être pas toujours énoncé clairement, c’est le raisonnement du juge qui est alors mis en cause, comme son sens du jugement (dans l’acception non juridique du terme cette fois telle qu’étudiée au chapitre 2). Et avec d’infinies précautions, aucun blâme ne sera formellement adressé au juge qui aura commis l’erreur que l’on ne veut pas dire. Car il est un fait que les acteurs du système judiciaire ne sont généralement pas tenus responsables de l’erreur : jusque dans la révision des jugements erronés, le vocabulaire utilisé élimine souvent toute attribution de quelque responsabilité à quelque acteur^x. Ceux-ci sont alors abstraits du processus ayant mené jusqu’à l’erreur. Le principal responsable de l’erreur qui est pointé du doigt, c’est le mécanisme judiciaire lui-même. On voit alors que si le code de procédures garantit jusque dans une certaine mesure la probité et l’efficience du déroulement d’un procès depuis le dépôt des accusations jusqu’au prononcé de la sentence, si le code apparaît comme une sorte de « machine » à penser la justice, tel un puissant ordinateur capable de calculer les algorithmes les plus alambiqués, à quelque part en cours de route ce calcul dérape, des règles ne sont pas respectées, des jugements sont faussés.

Cela s'explique en partie par l'absence de la catégorie d'erreur judiciaire dans le lexique judiciaire. Cette absence s'explique également par le fait que l’erreur judiciaire n’est pas factuellement reconnue, c'est-à-dire qu'elle est associée à des erreurs de procédure ou de raisonnement : n’étant pas de ce point de vue strictement empirique un fait juridiquement connaissable, elle ne peut dès lors pas être l’objet d’une catégorie juridique particulière. En ne reconnaissant pas la factualité de l’erreur judiciaire, le concept lui-même n’a aucun besoin d’être défini, et aucune norme intra-judiciaire la concernant n’a alors besoin d’être formulée en appui à une demande en réparation.

Et pourtant, indépendamment de la dimension théorique et sémantique du concept d’erreur judiciaire, assez nombreux en sont tout de même les exemples qui pourraient éclairer l’appareil judiciaire dans sa recherche d’une définition, et donc de développement de règles visant à en réduire et la fréquence, et les effets sur ceux qui en subissent les affres. Parmi les plus célèbres^xi, celle qui aura mené Socrate au suicide vient rapidement à notre souvenir; une autre, l’affaire qui a vu l’officier Dreyfus, faussement reconnu coupable de trahison, devoir à la fin du dix-neuvième siècle subir une lourde peine d’emprisonnement, aura soulevé de nombreuses et pérennes passions; au Québec, certains jugent que l’affaire Coffin^xii se qualifie au titre d’erreur judiciaire, mais cela est aujourd’hui remis en question avec force arguments. Néanmoins, ces trois exemples, au moment du procès qui les a examinés, n’ont pas nécessairement été vus immédiatement comme des erreurs judiciaires; et les contextes socio-historiques et l’état du droit à chaque époque y sont pour quelque chose. Mais Platon jugea comme injuste la condamnation à mort de son professeur; on connaît la contribution de Zola dans l’affaire Dreyfus et surtout dans la dénonciation passionnée de l'erreur et de ses responsables; et l’affaire Coffin a tôt fait de rallier les tenants de l’opinion contraire au jugement du tribunal chargé d’entendre la cause.

Ces réactions, indignées et volontiers exacerbées par le profond sentiment d’injustice qui les véhicule, ne sont jamais vaines : elles permettent de mettre à jour non seulement des problèmes d’administration de la justice, mais, au surplus, de clarifier la nature et la portée des droits des citoyens faussement accusés, ce qui entraîne souvent le renforcement du souci de l’augmentation de la protection de tous les citoyens contre des erreurs potentielles. Ce souci est un sentiment qui requiert d’être partagé avant que des actions politiques n’en découlent et atteignent les objectifs fixés. Un tel changement n’est cependant possible que si un grand nombre de citoyen en ressentent l’importance; et cela veut dire un sentiment tel que si chacun se voyait lui-même comme un faux coupable, tous en percevraient le poids de l’injustice. Car tout citoyen est en tant que citoyen un justiciable et cette qualité est inséparable de son statut : elle en est l’une des principales^xiii. Être justiciable, cela veut dire être soumis aux normes du système juridique, aux lois, et donc aux mécanismes de la coordination des actions qui sont alors repérables et attribuables individuellement. Et en ce sens, l’erreur judiciaire est probable, à divers degrés, de survenir s’agissant de n’importe quel citoyen.

À la simple lecture de ces trois exemples (Socrate, Dreyfus, Coffin), on aura peut-être remarqué que c’est le point de vue des accusés qui est adopté dans la description d’une décision judiciaire non juridiquement qualifiée d’erronée; posture épistémologique à première vue banale. Quoi qu’il en soit, c’est le point de vue de l’accusé qui détermine l’identification d’une erreur judiciaire, qui de coupable devient victime, et cela se comprend aisément quand on constate que cela entraîne généralement par ricochet l’identification des causes de l’erreur et celle des moyens de sa réparation lorsque cela est possible.

En théorie, le juge doit s’assurer que toutes les règles sont suivies lors d'un procès; et cela implique évidemment que, dans les faits, les témoignages, les éléments de preuve, les interrogatoires et contre-interrogatoires, etc., devront respecter les définitions et les conséquences qu’en tire le code quant aux qualités particulières qu’ils doivent posséder. Mais ces normes sont par ailleurs et par définition applicables à tous les cas; ce sont des normes générales. Lorsqu’ils sont ainsi présentés, actualisés lors d’un procès, les dossiers doivent nécessairement, avant (afin de déterminer si telle cause est recevable), pendant ou après le procès, être évalués par le juge ou les officiers de la cour subalternes chargés de procéder à des évaluations préparatoires au procès. Mais en pratique, on sait bien que cette mécanique procédurale ne fonctionne pas toujours. Les raisons à cet état de fait sont nombreuses. Mais l’une d’elles concerne non pas tant la mémoire du juge, sa rigueur ou la profondeur de ses connaissances du code et des lois qu’il doit faire respecter et appliquer, mais le jugement au sens non judiciaire du terme; le jugement tel que nous l’avons rencontré au chapitre précédent. Ce n’est pas une question relative à la psychologie de celui ou de celle qui est appelé à juger au tribunal, mais davantage la question de la possibilité qu’un jugement soit formulé compte tenu des conditions de son énonciation. En gros, un jugement livré par un juge étant l’énonciation d’une norme dérivée de principes et de règles auxquels il est subordonné, et qui préexiste à son énonciation même, le fait qu’un jugement soit prononcé est en soi un événement dont la détermination pose un problème supplémentaire à la définition du droit et, dans le cas qui nous occupe, à la définition de la notion d’erreur judiciaire. Mais avant de parvenir à cette analyse, revenons à la distinction entre la théorie et la pratique du droit.

Rationalité et pratique

Il est généralement entendu que le droit comporte deux dimensions intimement liées, mais depuis toujours clivées entre elles : la théorie, d’une part; et la pratique du droit, d’autre part. Laissons de côté la théorie du droit, ses déclinaisons et les débats entre écoles de pensée, si nombreux que cela risque de nous éloigner de notre sujet; ce que j’en ai dit jusqu’ici devrait largement suffire à la suite de l’analyse. La deuxième dimension du droit, celle de la pratique, intègre en bref les actions du législateur, celles de l’appareil judiciaire chargé de l’administration de la justice, ainsi que l’ensemble des règles de procédures instituées dans le but de rencontrer des objectifs de cohésion fixés par la loi lors du déroulement d’un procès. Le nombre de détails qu’ils comprennent, la précision maniaque avec laquelle le législateur produit ses guides de procédures applicables à telle ou telle branche du droit, reflètent assez bien le souci de rendre manifeste ce qui est bien souvent implicitement compris dans les textes de loi. Un code de procédures légales, comme je le proposais plus haut, matérialise des intentions juridiques, il reformule en le précisant ce qui s’en suit des textes de loi. La loi devient ainsi quelque chose comme un système d’actions judiciaires, le concept d’action étant ici employé au sens de la théorie générale de l’action – je m’étonne d’ailleurs que peu d’auteurs et de chercheurs voient la nature même de l’action, au sens de la théorie de l’action, que recèle le système juridique dans son ensemble.

Pour comprendre, dès lors, comment peut survenir une erreur judiciaire, il faut parvenir à comprendre les liens qui sont établis entre diverses notions théoriques, comme celle de « droit », et l’ensemble des règles de la procédure qui permet aux tribunaux d’administrer le droit en question, de mettre en pratique des normes en vertu des prérogatives stipulées dans les lois qui les expriment. Mais pas seulement : le contexte sociopolitique dans lequel un droit apparaît fournit aussi de nombreuses explications quant à l’ « intention »^xiv sociale présente dans la formulation légale d’un droit, c’est-à-dire autant dans une déclaration quelconque de droits, que dans l’énoncé d’une loi dès lors inspirée d’une norme qui lui est supérieure, comme par exemple la définition d’un droit dans une déclaration, un préambule ou dans une constitution. Cette relation de subordination entre ordres juridiques est assez particulière. Les théoriciens du droit, que l’on peut diviser en deux camps, les naturalistes et les positivistes^xv, ne sont pas d’accord avec non seulement l’idée même d’une telle hiérarchie, mais bien souvent aussi avec l’idée conséquente de la considération qu’il puisse de toute façon exister divers ordres normatifs. Si on est par exemple plutôt tenants d’une posture naturaliste du droit, c’est-à-dire si on pense que le droit qu’exprime la norme préexiste à toute forme d’énonciation de la norme, aucune hiérarchie entre ordres normatifs ne sera valable sur le plan épistémologique puisque par définition une loi est alors une expression naturelle, mais pas nécessairement socialement reproduite, d’un droit qui attendait d’être découvert car présent dans la « nature » en dépit de l’ignorance des hommes quant à son existence : une sorte d’équilibre horizontal relierait tous les droits dans un environnement indéfini et imprécis mais dont il est postulé qu’il existe indépendamment de la volonté des hommes. Si, par contre, on est plutôt tenants de la thèse selon laquelle le sens d’une loi, ce qu’elle dit et ce qu’elle vise, n’est qu’une norme issue d’une décision produite par l’intermédiaire d’un processus de production législative, alors, cette idée de la hiérarchie entre ordres normatifs s’impose d’emblée. Car toute loi exprimant une norme n’a alors d’existence que dans la mesure où elle réfère à un processus de décision politique, d’une part, et que d’autre part elle possède un sens déterminé par une sanction qu’aucune loi ne peut s’attribuer à elle-même : une norme supérieure à une loi est alors exigible pour que, sur le plan épistémologique, les liens sémantiques soient possibles entre elles et qu’ils soient ensuite connus. Ceci décrit un système de classification de concepts appuyés sur des principes que l’on pourrait rapprocher formellement de ceux de la théorie des ensembles, laissant entrevoir du coup l’idée d’une typologie cherchant à éviter les paradoxes logiques entre niveaux hiérarchiques : en effet, si les relations sémantiques entre les normes, les lois et leur sens sont telles que je les ai décrites, alors il y a en principe effectivement une hiérarchie logique similaire à une relation d’emboîtement qui détermine le statut d’une loi par l’étendue de son champ d’application. Plus ce champ sera large, plus le principe de la loi touchera à un grand nombre de cas, et inversement. Mais c’est sur le plan de la justification que ces principes de hiérarchisation rendent les meilleurs services. Car une loi, si elle exprime une norme, ne se justifie pas par le seul moyen de sa fixation dans un texte : la norme relève d’un ordre théoriquement et sémantiquement supérieur à la loi fixée dans un texte.

Par exemple, vers le milieu des années 1980, ou à peu près, il commençait à être question en Amérique du Nord d’un droit jusque là inédit : le droit des non-fumeurs à un environnement sans fumée. Aucune loi ni règlement n’interdisait alors de fumer dans les endroits publics, tels les bars, les restaurants, les files d’attente à la banque ou à la caisse populaire ou à l’épicerie. Quand, au début des années 1990, les politiques ont finalement reconnu la valeur d’un tel droit, sous la pression des groupes anti-tabac et d’une frange de la population qui se reconnut dans leur discours, ce nouveau droit rapidement devait être évalué à partir des chartes des droits en vigueur, mais aussi par rapport au droit des fumeurs statistiquement supérieurs en nombre. Le Québec n’a pas échappé à ce mouvement. Mais il a fallu procéder en s’assurant d’une justification légale sans faille (logique). On a donc eu recours à une évaluation de la validité d’une loi anti-tabac par rapport aux chartes des droits en vigueur, lesquelles servent de principes fondamentaux d’examens des lois du point de vue de leur valeur légale et de leur légitimité.

Deux principes inscrits dans la charte québécoise des droits de la personne ont été dans l’ensemble retenus dans cette évaluation, et soupesés : a) le droit de tous à l’intégrité et à la liberté de leur personne, ce qui entraîne le droit à la santé et à la sécurité des individus, entre autre dans leur milieu de travail (un détail important qui a été l’objet de plusieurs débats); et b) le droit à la jouissance paisible et à la libre disposition de ses biens^xvi. Mais les lois prévoient souvent des exceptions, et celles-ci donnent lieu à des occasions de développer des critères grâce auxquels il devient possible de juger de l’application particulière d’une norme. Ainsi, après l’adoption de la Loi sur la protection des non-fumeurs dans certains lieux publics^xvii, les droits des non fumeurs ont été rapidement jugés comme n’empiétant pas illégitimement sur ceux des fumeurs, et ceci au vu des critères jurisprudentiels en vertu desquels l’objectif de cette loi qui était la protection de la santé et du bien-être des non-fumeurs, se trouvait conforme à la Charte, compte tenu : 1) de l’importance de l’objectif législatif poursuivi (ici la protection de la santé des non-fumeurs); 2) de la rationalité (la loi n’entrait pas en contradiction avec les articles 1 à 9 de la Charte, selon les prescriptions de la théorie du syllogisme judiciaire qui vise à éliminer les contradictions du raisonnement juridique^xviii); 3) de l’atteinte minimale (même si elle limitait le droit des fumeurs à disposer paisiblement de leurs biens, elle ne portait toutefois pas atteinte à l’entièreté de cette liberté puisque les limites de cette interdiction étaient clairement identifiées par la définition des lieux publics qu’elle visait); et 4) de la proportionnalité intrinsèque de la loi (les droits des uns et des autres devenaient ainsi « équilibrés »). Avec cette loi, c’est bientôt toute une culture qui allait se transformer, légitimant ce qui quelques années plus tôt était presque inconcevable : un air ambiant à l’école, au cégep, à l’université, dans les milieux de travail, au restaurant exempt de fumée de tabac. Peu à peu, la valorisation positive associée socialement à la consommation de tabac se transformait en son pôle immédiatement inverse. La publicité fut balisée, certains des groupes parmi la population devinrent identifiés comme constitués de personnes plus vulnérables ou plus sensibles aux efforts de l’industrie du tabac à les compter parmi ses clients, et bientôt même certains fumeurs en vinrent à apprécier le fait de pouvoir respirer un air plus sain dans les endroits publics. Ce mouvement et de telles transformations se remarquent aussi bien au Québec, qu’en France, ou qu’ailleurs dans le monde.

On voit bien avec cet exemple que le droit des non-fumeurs québécois a été décrété à partir de, et en référence à, une loi supérieure, en l’occurrence la Charte québécoise des droits de la personne; que l’argumentation qui en justifia l’adoption respectait les règles normales du syllogisme juridique, qui permit ainsi de définir une catégorie de faits susceptibles de recevoir un traitement juridique. Et voilà exactement ce que le droit n’a pas encore fait avec la notion d’erreur judiciaire. Il n’existe pas de théorie juridique de l’erreur judiciaire parce qu’une telle erreur n’est pas un fait aux yeux du législateur.

Or, de cela découle tout de même un paradoxe qui saute aux yeux: compte tenu que les procédures d’appel permettent en théorie et en pratique de modifier des jugements et des sentences au bénéfice (ou au détriment) des appelants, le système judiciaire permet donc par ce moyen que soient corrigées des injustices qui surviennent en son sein. Les erreurs judiciaires y sont également réparées sans qu’elles ne soient juridiquement reconnues en tant qu’erreur judiciaire : par une décision de culpabilité ou de responsabilité renversée en appel, il y aura dans les faits reconnaissance d'un préjudice causé à un individu. L’erreur est ainsi caractérisable comme une injustice connaissable juridiquement parlant par l'évaluation de ses effets (sur la réputation de la personne faussement reconnue coupable, par exemple).

Mais, encore une fois, cette possibilité entraîne de fort nombreuses charges de tous ordres à ceux qui sont faussement accusés d’un méfait ou d’une faute, et qui entreprennent des démarches juridiques visant la réparation du tort qui leur est ainsi causé. Le sentiment d’injustice est d’autant plus fort que les mécanismes judiciaires sont complexes et lourds. De plus, advenant le renversement en appel d’une décision en faveur d’un faux accusé, comme on l’a vu, rarement le juge ou quelque autre acteur décisionnel du système ne sera quant à lui reconnu de quelque faute que ce soit, sinon d’avoir mal suivi certaines des règles procédurales et les principes inhérents au raisonnement judiciaire. Le cas des policiers ayant mal complété leurs enquêtes ou ayant tout simplement bafoué les droits des prévenus, est d’un autre ordre : leurs fautes et leurs auteurs sont nommées et servent alors de motifs au renversement d’une décision préjudiciable à l’accusé. Il en va de même avec le ministère de la justice qui sera blâmé, en bout de piste, alors que ni le ministère ni son ministre ne sont décisionnels dans le cours de la justice, ni ne possèdent de pouvoir d’intervention auprès des juges et de la magistrature. Mais il n’en demeure pas moins que même en ces cas-là, en toute justice, le juge qui aura laissé passer de telles fautes devrait en principe partager la responsabilité de l’erreur. Mais ce ne sera pas le cas. C’est le raisonnement, ou encore le travail théorique du juge qui sera remis en question, étant presque entendu que ce travail, bien qu’effectué par un individu de chair et d’os, à partir de faits juridiquement connaissables, est en soi sous la responsabilité d’une entité collective normée de part en part : le « système » judiciaire. L’importance du code de procédures (pénal ou autre) revêt en ce sens une importance capitale dans la mesure où en stipulant dans le menu détail les obligations des acteurs du système, c’est le mode d’opération de ce dernier qui est ainsi mis en œuvre dans des actions sériées selon des normes et des règles précises : ici, la rationalité pratique du système est exprimée. Le raisonnement du juge étant pour sa part soumis aux règles méthodologiques du syllogisme juridique, dans le but (théorique, toujours) de maximiser la probabilité d’un jugement logiquement valide, il s’ensuit que la personne du juge devient en quelque sorte l’instrument de la matérialisation des normes. Le juge ne peut se tromper en tant qu’individu, même si son jugement est susceptible d’une analyse l’invalidant.

Mais au-delà de la théorie presque kantienne du système judiciaire qui se dégage de cette analyse, la réalité est plutôt à l’effet que le jugement rendu n’est pas le fruit de quelque entité transcendant le travail concrètement effectué. Même si le juge doit manifestement maîtriser plusieurs règles en même temps, son travail, sur le plan strictement cognitif, n’est pas si différent de celui du médecin, du scientifique, ou du philosophe : chacun doit en effet estimer, évaluer, diagnostiquer, modéliser, raisonner, et ce, méthodiquement. À la différence de la plupart de ces derniers, toutefois, l’observance des règles et des normes, tant sur le plan légal que sur le plan de la logique, est en soi une obligation qui est imposée au juge. C’est le prix qu’il a fallu payer afin de réduire les probabilités que ne s’introduise l’arbitraire dans ce travail du juge.

Mais cela n’interdit aucunement, toujours sur le plan logique et cognitif, qu’un juge, comme toute personne, est faillible et qu’il peut donc errer, et peu importe le moment où surgit son erreur : c’est la conclusion de son raisonnement qui est alors erronée. Ce n’est pas la rationalité du système en tant que cette caractéristique n’a d’utilité que sur le plan descriptif, mais le raisonnement du juge qui est fautif. Car à quelque endroit dans ses évaluations le disposant à formuler les prémisses de son fameux syllogisme judiciaire, les faits, les preuves, les arguments, les normes ou les lois auront été mal analysés, et mal interprétés. Le faux, même involontairement, s’y est introduit. Et du faux, en logique, on peut tirer n’importe quelle conclusion. Fausse autant que vraie.

Si donc l’erreur judiciaire est par définition une erreur de raisonnement judiciaire, et pas seulement une question relative à l'arbitraire présomptivement assignable au représentant d'un « système » ou pas; car cela reviendrait dans les faits à juger de l’intentionnalité du juge et non de celle du jugement en tant qu’objectivation du travail judiciaire; elle relève, aussi par définition, d’une factualité qui ne saurait échapper ni au législateur, ni aux acteurs du système. Or, le problème est d'origine méthodologique, il loge sur le plan de la technique de modélisation de l'argument judiciaire grâce aux règles du syllogisme juridique. En ce sens-là, le travail du juge est un travail socialement La déférence due au juge n’est pas une excuse pour ne pas la reconnaître comme une action identifiable dans le travail qu’il a effectué; les codes de procédures ne sont pas une protection absolue contre elle. Les enjeux pour les justiciables sont trop importants, car de l’amende à l’emprisonnement injustement imposés, la victime d’une erreur judiciaire n’aura peut-être jamais de cesse de payer pour la dévastation qu’une erreur de logique lui aura également injustement imposée.