Liste commune pour les élections de CE : si on ne dit rien, c'est 50/50

Assez rare par le passé, la pratique des listes communes aux élections de CE et de délégués du personnel est aujourd'hui devenue monnaie courante. Stratégie syndicale, volonté de survivre... Réforme de la représentativité syndicale oblige !
Reste à savoir comment les suffrages obtenus par une liste commune doivent être attribués aux syndicats qui ont présenté la liste commune.
D'après le code du travail, lorsqu'une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste, et à défaut, à parts égales (C. trav., art. L. 2122-3).
Dans un souci d'assurer la loyauté et la sincérité du scrutin, la jurisprudence a précisé que la répartition des suffrages, lorsque les syndicats ont décidé qu'elle ne soit pas à parts égales, devait être portée à la connaissance de l'employeur et des électeurs avant le déroulement des élections (Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 09-60.208, FSLPBA-CGT c/ Sté NAM).
Quid si on omet d'informer les salariés ? Doit-on annuler les élections et tout recommencer ? Doit-on partir sur la base d'une répartition à 50/50 ?
C'est cette seconde solution qu'avait adoptée la Cour de cassation l'an dernier. Et c'est cette solution qu'elle nous rappelle aujourd'hui, en insistant sur le fait que le juge, lorsqu'il est simplement saisi d'une contestation de la mesure de la représentativité, se doit d'opérer une nouvelle répartition des suffrages.
A l'occasion d'élections professionnelles, Force ouvrière et Sud forment une liste commune et informe la direction d'une répartition des suffrages à hauteur de 75 % (Sud) et 25 % (FO). Silence complet vis-à-vis des salariés et des autres syndicats. Les élections se déroulent et on attribue les suffrages sur la base de la répartition convenue.
Se plaignant d'un défaut d'information des électeurs et des autres organisations syndicales, la CFDT demande alors au tribunal d'instance de recalculer les répartitions des suffrages sur la base 50/50. Demande rejetée au prétendu motif que le juge, lorsqu'il constate l'existence d'une irrégularité et estime qu'elle est de nature à influencer le résultat du scrutin, ne peut pas prendre d'autre décision que l'annulation du vote.
Censure de la Cour de cassation. A partir du moment où il avait constaté que les électeurs n'avaient pas été informés d'une répartition des suffrages particulière entre les organisations syndicales de la liste commune, et qu'il était saisi d'une contestation de la mesure de la représentativité, il appartenait au tribunal d'instance de rétablir les résultats en opérant la répartition des suffrages à parts égales.
La manière dont s'exprime la Cour de cassation laisse quand même à penser qu'on pourrait obtenir l'annulation des élections. à condition de la demander. Ce qui ne serait pas illogique, car le but de cette obligation d'information des électeurs est bien d'assurer la sincérité et la loyauté du scrutin.

Remarque : : insérer dans le protocole préélectoral une clause fixant les modalités d'information des salariés et des syndicats en cas de liste commune (qui s'en charge ? par quel moyen ?...), c'est encore ce qu'il y a de plus simple à faire pour sécuriser davantage les élections et les désignations de délégués syndicaux qui s'ensuivront.

·         Cass. soc., 2 mars 2011, n° 10-17.603, Syndicat CFDT santé c/ Syndicat Sud santé sociaux

Mise sous condition de l'action en nullité des élections pour défaut d'affichage

La loi du 20 août 2008 a modifié les règles d'invitation des organisations syndicales puisque les syndicats représentatifs doivent être invités par courrier, mais qu'en outre, l'employeur doit procéder à un affichage conviant à la négociation les syndicats non-représentatifs remplissant certaines conditions (C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4).
Avant la réforme de la représentativité, le défaut d'invitation des syndicats à la négociation du protocole préélectoral entraînait de facto la nullité des élections professionnelles (Cass. soc., 28 févr. 1989, n° 87-60.174, Laboratoires Delagrange c/ Synd. national autonome des délégués visiteurs médicaux (SNPADVM)).
Il n'y avait pas de raison pour que cette jurisprudence ne soit pas applicable aux nouvelles normes d'invitation des syndicats.
Et pourtant la Cour de cassation introduit une rserve ; elle rappelle que le défaut d'affichage affecte par nature la validité des élections, toutefois un syndicat qui a signé le protocole préélectoral ou a présenté des candidats sans émettre de réserves ne peut se prévaloir de cette irrégularité.

Remarque : la Cour de cassation reprend ici la jurisprudence applicable à la contestation du protocole préélectoral. En effet, seuls peuvent le remettre en cause les syndicats qui ne l'ont pas signé et qui n'ont pas présenté de candidats sans émettre de réserves (Cass. soc., 10 juin 1997, n° 96-60.118, Synd. CGT des cheminots c/ Sté Unité de production SNCF, Cass. soc., 20 nov. 2002, n° 01-60.605, Féd. nationale des travailleurs de la construction CGT c/ Sté Bouygues travaux publics et a.).

Dans l'affaire commentée, un syndicat avait reçu une convocation à négocier le protocole remise par l'intermédiaire de son délégué syndical, et avait présenté un candidat sans émettre de réserves expresses. Il ne peut contester l'élection au motif que l'employeur n'avait pas procédé à l'affichage invitant les syndicats non-représentatifs, peu important que la candidature qu'il avait présenté n'avait pu être retenue en raison de son caractère tardif.

·         Cass. soc., 2 mars 2011, n° 10-60.201, Vaz-Fernandez et a. c/ SEM Marseille habitat et a.