§ 1 - A importância do tema.

Tem havido um debate crescente sobre a hipertrofia do Poder Judiciário, sobretudo naquilo que signifique, ou não, a usurpação de funções próprias do Poder Legislativo. O tema, que é objeto de interesse de estudiosos de diversos ramos jurídicos, ganha interesse especial no Direito Eleitoral, uma vez que o Tribunal Superior Eleitoral herdou do Código Eleitoral de 1965 a competência para regulamentar o processo eleitoral, de modo que se firmou a praxe, presente em todos os anos de eleição, daquela Corte baixar resoluções com a finalidade de instruir partidos políticos, candidatos, operadores do direito e a própria Justiça Eleitoral sobre a aplicação das regras naquele período.

Essa praxe, justificada em tempos de compulsão legislativa – a cada eleição editava-se uma lei nova – não mais se justificaria em uma época de legislação estável sobre o processo eleitoral, como é o caso da Lei nº 9.504/97, alterada em pouquíssimos aspectos por leis posteriores. Nada obstante, modificado o vezo do legislador, não se deu o mesmo com o TSE: a cada eleição, novas resoluções e surpresas com color de inovação legislativa feita por meio impróprio formalmente.

A mais recente novidade é a criação da inelegibilidade cominada potenciada por 4 anos, através de Resolução, aplicada aos que tenham a sua prestação de contas rejeitada, sem embargo da ausência de qualquer previsão neste sentido da Lei Complementar 64/90 ou da Lei nº 11.300/2006, que alterou o regime da prestação de contas em processo eleitoral. Sobre o tema, que enfrento aqui nesta importante coletânea publicada pela Editora Fórum, traço as linhas que seguem, que devem ser lidas não como a análise pontual de um aspecto casuístico do direito positivo, mas como pano de fundo para avaliação de um fenômeno cada vez mais angustiante na vivência do Direito Eleitoral: a sua mutação constante, gerando insegurança jurídica e perplexidade na comunidade aberta dos intérpretes do ordenamento jurídico eleitoral.

§ 2. - Conceito de inelegibilidade

A elegibilidade é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para cargos públicos. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. A elegibilidade, assim, é um direito cívico, não pertencente a todos os nacionais, concedido pelo ordenamento jurídico para aqueles que cumpram determinados pressupostos estabelecidos, sem os quais ela não surgirá na sua esfera jurídica.

Para que o os eleitores, portadores de cidadania, possam concorrer aos cargos públicos eletivos, se faz necessário tenham eles elegibilidade, ou seja, o direito de praticar atos de campanha eleitoral e de ser votado. Logo, a elegibilidade é uma faculdade jurídica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado período, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha política, pela qual mostrarão suas propostas, divulgarão os seus nomes e angariarão a preferência de parcela dos cidadãos. Tal faculdade culminará com o sufrágio, durante o qual colocarão os seus nomes para sofrerem o crivo do eleitorado.

Como se pode perceber, a elegibilidade (também chamada ius honorum) é um direito subjetivo com conteúdo específico e duração determinada. Não é uma estado indefinido, pertencente a todos os brasileiros. Não todos os nacionais são elegíveis, como por vezes se supõe. Ao revés, a elegibilidade apenas nasce num dado momento - adiante melhor explicitado -, sendo consumida durante a campanha eleitoral e se extinguindo nas eleições. Com o fim do prélio eleitoral, não há mais falar em elegibilidade, em direito de ser votado, eis que já terminada a eleição.

Expliquemos melhor esse ponto, mercê de seu relevo. A Constituição Federal de 1988 (art.14, § 3º) estabeleceu alguns pressupostos para o surgimento do direito de ser votado, praticando atos de campanha. Tais pressupostos, denominados condições de elegibilidade, consistem em requisitos fundamentais para que o eleitor possa pleitear um cargo eletivo, disputando as eleições. Pelo relevo da função pública exercida pelos detentores de mandato popular, o ordenamento jurídico cura para que eles possuam qualidades jurídicas mínimas para concorrerem ao seu exercício, de maneira a evitar a banalização do prélio eleitoral, em desdouro da dignidade das atribuições relevantes dos cargos futuramente ocupados.

As chamadas condições de elegibilidade (nacionalidade, exercício dos direitos políticos, alistamento, filiação partidária, domicílio eleitoral e idade mínima exigida) são reconhecidas como os únicos pressupostos estipulados para que o eleitor obtenha o direito de ser votado. Embora a realidade seja diferente, pois, como veremos, há outras condições legalmente exigidas, o certo porém é que tais pressupostos são fixados para que o nacional possa ter sua candidatura registrada perante a Justiça Eleitoral. É pelo registro da candidatura que nasce o direito de ser votado.

O registro de candidatura é o fato jurídico que faz surgir a elegibilidade. Antes do registro, todos os nacionais não possuem elegibilidade, não podendo lançar sua candidatura, pleiteando votos em seu próprio nome. Logo, as condições de elegibilidade nada mais são do que pressupostos inafastáveis para a concessão do registro de candidatura, motivo pelo qual são, em verdade, verdadeiras condições de registrabilidade. Todos os nacionais que não têm o registro de candidatura não possuem o ius honorum, sendo desvestidos de elegibilidade.

Ora, se a elegibilidade é o direito subjetivo de ser votado, praticando atos de campanha, a sua ausência é a impossibilidade de o nacional pleitear um mandato eletivo. Assim, os nacionais não possuem elegibilidade, apenas adquirindo-a com o registro de sua candidatura pela Justiça Eleitoral. Registrada a candidatura, são oficialmente candidatos a mandatos eletivos, podendo angariar para si votos através de atos de campanha, culminando com a votação obtida no dia da eleição. A elegibilidade, dessarte, é um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura, sendo exercido durante o período de campanha eleitoral e se extinguindo com a votação e apuração dos votos. Os que tenham logrado a obtenção do mandato serão proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exercício do mandato; os que tenham restado na condição de suplentes recebem o diploma nessa qualidade, possuindo a expectativa de direito de um dia assumirem o mandato, mercê de morte, renúncia ou licença dos titulares. Na próxima eleição, mesmo para os que exerçam mandato eletivo, terão eles que novamente preencher as condições de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua candidatura, serem novamente elegíveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibilidade (ius honorum).

Por isso, quando do pedido de registro de candidatura, todas as condições de elegibilidade devem estar presentes, pois sem elas a Justiça Eleitoral não poderá registrá-la, inibindo assim o surgimento da elegibilidade. Não por outra razão, grita com veemência, a não mais poder, a inconstitucionalidade do § 2º do art.11 da Lei nº 9.504/97, quando estabelece a data da posse dos eleitos como momento para a verificação da idade mínima constitucionalmente exigível ao candidato. Ora, ao fazê-lo, a Lei Eleitoral olvidou que a elegibilidade é o direito de concorrer a cargos públicos e de ser votado, nascendo do registro de candidatura e se extinguindo com a proclamação dos resultados da eleição. Desse modo, como poderia um pressuposto para o registro de candidatura ser concretizado, quando já inclusive extinto o direito de ser votado, pela sua consumação natural? É evidente que o legislador ordinário não possui essa margem de liberdade, pois a Constituição estipulou a idade mínima exigível como condição de elegibilidade, e não como pressuposto para a posse dos eleitos. Tal dispositivo desfigura o próprio conceito de elegibilidade, como direito de ser votado, tratando-o como um conceito jurídico sem conteúdo, manipulável ao sabor dos desejos casuísticos de cada corpo parlamentar.

As condições de elegibilidade são pressupostos para o registro de candidatura. Sem elas, a Justiça Eleitoral não poderá deferir o pedido de registro, negando assim possa o nacional obter a elegibilidade.

Há as condições de elegibilidade explicitamente elencadas pela CF/88, no § 3º do seu art.14. Ademais delas, todavia, há outras condições de elegibilidade, previstas na própria Carta e em normas infraconstitucionais. As condições próprias são: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima exigível. São condições impróprias: alfabetização, desincompatibilização, especiais para militares e indicação em convenção partidária. Tais condições de elegibilidade são assim denominadas - próprias e impróprias - não por existir um critério seguro de discrímen, mas tão-só por causa do critério topológico: são próprias aquelas previstas no § 3º do art.14; impróprias, as demais.

Tem-se dito, sem assento no ordenamento jurídico pátrio, que as condições de elegibilidade são apenas aquelas expressamente previstas no § 3º do art.14. Ora, se é certo que a Constituição pareceu dispor em numerus clausus sobre as condições, não há negar, por outro giro, que os parágrafos 4º, 6º, 7º e 8º do art.14 também trataram de pressupostos para o registro de candidatura, inobstante sem o rigor científico necessário. Mas tal cuidado técnico não é assim tão exigível do Constituinte, mas sim dos intérpretes da Carta, os quais devem explicitar o exato sentido do texto normativo, encoberto pela linguagem legal.

Tanto o alistamento eleitoral (inc. III do § 3º do art.14), quanto o alfabetismo, são condições de elegibilidade. A ausência de ambos implica o mesmo efeito jurídico: a impossibilidade de concorrer a um mandato eletivo (§ 4º do art.14). Logo se evidencia, portanto, que sem embargo de não figurarem no mesmo dispositivo (§ 3º), a ausência de alistamento e de alfabetismo geram o mesmo efeito jurídico: a inelegibilidade (§ 4º).

As incompatibilidades advindas quer do exercício de determinados cargos públicos lato sensu, quer provenientes da existência de grau de parentesco do nacional com ocupantes de cargos eletivos, para fins de candidatura para mandatos eletivos, têm a finalidade de preservar a isonomia da disputa entre os concorrentes, buscando impedir o benefício para alguns candidatos em razão de sua situação pessoal ou da situação especial de algum parente seu. Apenas por essa razão de natureza ética é que se exige a desincompatibilização do nacional para que possa obter o registro de sua candidatura, desembaraçando-se de sua situação vantajosa. Note-se, por oportuno, que a desincompatibilização pode ser própria (quando o próprio nacional, por ato seu, pode se afastar do cargo ou função incompatível com a elegibilidade) ou de terceiros (quando é o parente que tem a faculdade de afastar a incompatibilidade do nacional, se desvestindo do seu cargo ou função pública). Quando a desincompatibilização é feita por ato pessoal, chama-se autodesincompatibilização; quando realizada por ato de terceiro, heterodesincompatibilização. A incompatibilidade não é uma sanção aplicada ao nacional, mas sim um obstáculo que deverá ser transposto para que possa ele obter o registro da candidatura, pelo qual verá surgir em sua esfera jurídica a elegibilidade (direito de ser votado).

Afora as condições constitucionais de elegibilidade, não há negar que a indicação em convenção partidária é um pressuposto legal intransponível para que o filiado possa obter o registro de sua candidatura, malgrado seja ele previsto em lei ordinária. Não basta seja o nacional filiado em partido político; para que obtenha ele o registro de sua candidatura, é curial que seu nome seja aprovado em convenção realizada pela agremiação, com sua indicação para concorrer pela legenda a um mandato eletivo.

De conseguinte, são condições de elegibilidade todos os pressupostos, constitucionais ou infraconstitucionais, que o ordenamento jurídico crie para a concessão do registro de candidatura, os quais devem estar presentes impreterivelmente na oportunidade do pedido de registro. Todavia, as normas infraconstitucionais não podem criar condições tais que inviabilizem a obtenção da elegibilidade, inibindo o exercício da cidadania e ferindo o Estado Democrático de Direito (art.1º da CF/88). Se assim ocorrer, serão elas inconstitucionais, não por serem criadas por normas de menor escalão (critério formal), mas sim porque afrontam princípios constitucionais fundantes (critério material).

Vimos que o direito de praticar atos de campanha e de ser votado (elegibilidade) nasce do fato jurídico de registro de candidatura do nacional. Quem não obteve o direito de concorrer a cargo eletivo não pode participar do prélio eleitoral, sendo, pois, inelegível. A inelegibilidade, de conseguinte, é a ausência de elegibilidade, comum a todos os nacionais que não a tenham obtido através do registro de candidatura. Logo, a inelegibilidade é a regra; a elegibilidade, a exceção.

Tirai os olhos da teoria clássica por um instante, esvaziando a mente. Agora, olhai para a vida, para o que de comum ocorre, e verás, no tráfego jurídico, que os brasileiros não podem, no comum dos casos, pleitear um cargo eletivo. Observai o que ocorre se algum nacional desejar fazê-lo. Terá que ser eleitor, com domicílio na circunscrição do cargo eletivo, estar filiado a partido político, ser indicando nas convenções partidárias, possuir idade mínima exigível, estar em gozo de seus direitos políticos e estar desincompatibilizado. Cumprindo esses pressupostos, pleiteará ele o registro de sua candidatura. Sendo ela aprovada, nascerá para ele o direito de praticar atos de campanha, pleiteando votos em seu nome. Vede como tudo ocorre: o nacional não possuía a faculdade de concorrer a um mandato eletivo; com o registro, nasceu-lhe tal direito subjetivo público, oponível erga omines: a elegibilidade.

Como podemos entrever, a impossibilidade material de pleitear votos para ocupação de um cargo eletivo é ínsita a todos os nacionais, transposta apenas quando cumpridas as condições de elegibilidade (rectius, de registrabilidade). Assim, quem não obteve o registro de candidatura é inelegível, pois o que enche o conceito de inelegibilidade é justamente a impossibilidade de o nacional apresentar sua candidatura para o eleitorado.

A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausência de elegibilidade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). Não é efeito de qualquer fato jurídico ilícito, mas apenas consectário da ausência de registro de candidatura.

Quem não possui domicílio eleitoral na circunscrição tem um défice em suas condições de elegibilidade. Assim, não poderá ser registrado, deixando de obter o direito de ser votado. Se for registrado ilicitamente, poderão os legitimados ativos ingressar com Recurso contra Diplomação, mercê da inelegibilidade inata do nacional eleito irregularmente. Sendo essa condição de elegibilidade de natureza constitucional, não preclui porque não foi suscitada ao tempo da ação de impugnação de registro de candidato.

Além dessa espécie de inelegibilidade, como ausência do direito de ser votado, há também o a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao nacional para que ele fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou se já a tendo obtido, venha a perdê-la.

Pode ocorrer que o nacional tenha a sua candidatura registrada, nascendo em sua esfera jurídica a elegibilidade. Todavia, por ter praticado algum ato desabonador durante a eleição, visando ilegalmente conseguir benefício para sua candidatura (e.g., prática de abuso de poder econômico ou abuso do poder político; uso indevido dos meios de comunicação social, etc.), poderá ser processado (através da ação de impugnação de registro de candidatura, ou de ação de investigação judicial eleitoral, ou de ação de impugnação de mandato eletivo), vindo a perder a sua elegibilidade, inclusive com a cassação do registro de sua candidatura. Nessa hipótese, a inelegibilidade cominada é a perda da elegibilidade que se tinha.

Outrossim, há situações em que a inelegibilidade não é uma sanção apenas para a eleição em que o fato ilícito se deu. De fato, por vezes a inelegibilidade se espraia no tempo, atingindo futuras eleições, com impedimento à concessão do registro de candidatura, ainda que presentes todas as condições de elegibilidade. Logo, nessa hipótese não é a inelegibilidade ausência ou perda de elegibilidade, mas impedimento ao seu nascimento, mercê de sanção aplicada pelo cometimento de alguma ilicitude. Se um estabelecimento de crédito, financiamento ou seguros tenha sido ou esteja sendo objeto de processo de liquidação, judicial ou extrajudicial, os que hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nos últimos doze meses anteriores a respectiva decretação, são inelegíveis enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade (art.1º, inc. I, alínea h da Lei Complementar nº 64/90). A inelegibilidade aqui não é ausência de elegibilidade, nem tampouco a sua perda, mas sim impedimento à sua obtenção, como uma sanção a determinados fatos, não necessariamente de natureza eleitoral.

Por isso, a inelegibilidade é ausência, impedimento ou perda de elegibilidade. Há a inelegibilidade inata, que é a ausência da elegibilidade, mercê do défice nas condições de elegibilidade; e há a inelegibilidade cominada, que é uma sanção pela ocorrência de algum fato injurídico, não necessariamente de natureza eleitoral, importando no impedimento ou perda da elegibilidade.

A inelegibilidade cominada pode ser aplicável na eleição em que o fato ilícito se deu, implicando a perda ou impossibilidade da elegibilidade para essa eleição; ou pode ser para eleições futuras, a ocorrerem dentro do trato de tempo fixado para a sua duração. No primeiro caso, estamos diante da inelegibilidade cominada simples (ou para essa eleição); e, no segundo, diante da inelegibilidade cominada potenciada (ou para as eleições futuras).

Assim, classificamos as inelegibilidade do seguinte modo, na forma do nosso Instituições de direito eleitoral, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, cap.04.

	inata
Inelegibilidade →
		simples (nessa eleição
	cominada →
		potenciada (eleição futura)

As espécies de inelegibilidade cominada, por sua veze, combinam-se entre si, saturando a operatividade deôntica de sua construção legislativa. De fato, há possibilidade de ser cominada a inelegibilidade para a eleição em que o fato ilícito se deu (“essa” eleição), sem percussão futura, como ocorre nas hipóteses de cassação do registro de candidatura na captação ilícita de sufrágio (art.41-A da Lei n° 9.504/97) ou nos casos de condutas vedadas aos agentes públicos (art.73 da Lei n° 9.504/97). Ou o legislador pode cominar a inelegibilidade para “essa” eleição e para as que se realizem em uma determinada quadra de tempo (simples + potenciada). Ademais, poderia aplicar a inelegibilidade para o futuro, sem percussão neste pleito, ou ainda duas inelegibilidades potenciadas, ao mesmo tempo.

As possibilidades de combinação entre as espécies de inelegibilidade podem ser exaustivamente expostas no quadro seguinte, com exemplos retirados do nosso direito positivo:

	ESPÉCIES DE INELEGIBILIDADE COMINADA
TÉCNICAS	ESPÉCIE 1		ESPÉCIE 2		EFEITOS E EXEMPLOS
I	simples			*****	Para “essa” eleição (art.41-A e art.73 da Lei das Eleições))
II	simples	┼		potenciada	“Essa” eleição e em determinado trato de tempo (art.1°, inc.I, alínea “d” da LC 64/90)
III	*****			potenciada	Determinado trato de tempo (art.1°, inc.I, alínea “i” da LC 64/90).
IV	potenciada	┼		potenciada	Soma de duas inelegibilidades por determinado trato de tempo (art.1°, inc.I, alínea “e” da LC 64/90).

Desse modo, temos as seguintes sub-espécies de inelegibilidade cominada: (a) simples; (b) simples e potenciada; (c) potenciada pura; e (d) duplamente potenciada. Todas elas se encontram previstas no nosso ordenamento jurídico positivo, decorrendo inúmeros equívocos teóricos e práticos o seu desconhecimento por parte da doutrina e pela jurisprudência do TSE.

 

Analisemos agora a Resolução do TSE com esteio nos conceitos expostos acima:

1. Prestação de contas e assunção de dívidas.

 

A Lei nº 11.300/2006 buscou ser severa quanto à prestação de contas dos candidatos e comitês financeiros, estipulando maior rigor inclusive quanto aos prazos estipulados para (a) o recebimento de doações eleitorais; (b) os prazos fatais para a prestação de contas; e (c) a oportunidade para recebimento de doações exclusivas para a quitação de débitos eleitoarais após o dia da eleição.

 

Na prestação de contas das eleições presidenciais de 2006, o Comitê Financeiro do candidato à reeleição do Sr. Luís Inácio Lula da Silva apresentou déficit em seu balanço, demonstrando ter havido gastos de campanha não cobertos com doações recebidas pelo candidato. A quatia de R$ 10.303.372,70 era dívida de campanha. Nem mesmo depois do dia da eleição houve recursos suficientes arrecadados para fazer face às dívidas assumidas. O Comitê Financeiro lançou mão, então, de um artifício para obviar a legislação vigente: o Partido dos Trabalhadores fez a assunção liberatória das dívidas eleitorais do Comitê Financeiro, realizando através do instrumento de novação com os fornecedores e credores da campanha presidencial, que anuíram com o procedimento. As dívidas eleitorais vencidas e não-pagas, em um passe de mágica, passaram a ser dívidas partidárias, dando o PT quitação ao Comitê Financeiro. O procedimento apoiava-se na Resolução nº 21.281, de 31.10.2002 (rel. Min. Fernando Neves, DJU de 14.11.2002), que em julgamento de prestação de contas daquela época autorizou "o partido político assumir a responsabilidade por esses pagamentos, desde que destaque, por ocasião da prestação de contas anuais, a origem dos recursos utilizados para quitar essas obrigações". Todavia, àquela época não havia a exigência, decorrente da Lei nº 11.300/2006, de que até a data da prestação de contas todos os gastos eleitorais estivessem quitados, podendo o candidato valer-se de doações posteriores à eleição apenas para esse fim.

 

Ou seja: com a autorização da sua assunção pelo partido, a dívida eleitoral teria deixado de existir, fechando as contas da campanha, nada obstante o PT ficasse endividado, deixando de fazer a prestação de contas posteriormente, com quitação das despesas. Uma clara fraude à lei, sem embargo da sua aceitação pelo TSE:

 

RESOLUÇÃO	22500	BRASÍLIA - DF	13/12/2006
Relator(a)	JOSÉ GERARDO GROSSI	Relator(a) designado(a)
Publicação	PSESS - Publicado em Sessão, Data 13/12/2006
Ementa	Eleições 2006. Prestação de Contas. Campanha. Comitê do Candidato. Aprovação. Fonte vedada. Erro material. Dívida de campanha. Novação (art. 360 do Código Civil). Assunção de dívida. Possibilidade. Precedente. 1. Sociedade não concessionária ou permissionária de serviço público, que participa de capital de outra sociedade, legalmente constituída e que seja concessionária ou permissionária de serviço público, não está abrangida, só por isto, pela vedação constante do art. 24, III, da Lei nº 9.504/97. 2. Verificado, em parecer técnico, erro material, de grande monta, na relação de notas fiscais emitidas por empresas que forneceram bens a comitê de candidato em campanha eleitoral, não se pode afirmar ter havido falta grave na prestação de contas. 3. É permitida a novação, com assunção liberatória de dívidas de campanha, por partido político, desde que a documentação comprobatória de tal dívida seja consistente. 4. Feita a assunção liberatória de dívida, o partido político, ao prestar suas contas anuais, deverá comprovar a origem dos recursos utilizados no pagamento da dívida, recursos que estarão sujeitos às mesmas restrições impostas aos recursos de campanha eleitoral. 5. Contas aprovadas. Inteiro teor: clique aqui.

 

A Resolução nº22.715. de 28 de fevereiro de 2008, ao editar a Instrução nº 118 para as eleições de 2008, resolveu colocar escoras na porta arrombada, prescrevendo o seguinte:

 

Art.21. (...)

§ 1º. Excepcionalmente, será permitida a arrecadação de recursos após o prazo fixado no caput, exclusivamente para quitação de despesas já contraída e não pagas até aquela data, as quais deverão estar integralmente quitadas até a data da entrega da prestação de contas à Justiça Eleitoral, vedada a assunção de dívida por terceiros, inclusive por partido político.

O § 1º do art.21 deixa explícito o que já era evidente antes da sua edição: a impossibilidade de o partido político transformar, em um passe de mágica, gastos eleitorais - com seu regime próprio - em gastos partidários, tornando flácido e inútil o sistema de controle que havia sido criado pela Lei nº 11.300/2006. Aliás, basta observar que posteriormente àquele julgamento, o TSE teve a oportunidade de apreciar a prestação de contas do PT relativa ao ano de 2006 e a dívida assumida ainda não havia sido paga em sua integralidade.

 

É certo que naquele julgamento das contas do comitê financeiro da campanha presidencial houve quem sustentasse, a exemplo do Ministro Cezar Peluso, que como haveria "possibilidade teórica de sobra", poderia haver "possibilidade teórica de débito, de passivo a descoberto". Hoje, com a edição da Instrução nº 118/2008, aboliu-se a possibilidade de assunção de dívidas, firmando-se com mais rigor a exigência de que as dívidas eleitorais devem estar quitadas integralmente até a data da entrega da prestação de contas. Esse ponto é relevante. Não podem mais os candidatos realizarem despesas eleitorais sem o mínimo de previsão de receita, para depois da eleição ver como é que fica. Hoje, para a aprovação das contas, necessário que haja o "encaixe: receitas e gastos", na expressão utilizada pelo Min. Marco Aurélio. Quid juris se não houver o encaixe entre receitas e gastos e residualmente houver passivo a descoberto? Penso que não será caso de rejeição automática das contas, devendo ser analisada a intensidade do descompasso entre receita e despesa, de previsibilidade mal-sucedida de arrecadação, para se observar o abuso dos gastos realizados. Não havendo abuso, é o caso - segundo penso, na linha do pensamento de Peluso (se se admitem sobras de campanha pode-se admitir, em tese, passivo a descoberto) - de se aprovarem as contas com ressalvas.

 

De toda sorte, essa norma é o reconhecimento oficial pelo TSE de que a assunção de dívidas eleitorais por terceiros é uma forma evidente de descumprimento da legislação eleitoral, simulando uma solução contábil com frágil roupagem jurídica. Agora, após que o boi passou, impede-se que a boiada venha atrás...

 

 

2. Prestação de contas e inelegibilidade: a certidão de quitação eleitoral.

 

A prestação de contas do candidato e do Comitê Financeiro é julgada pela Justiça Eleitoral, sendo afeta a competência para o julgamento originário ao órgão judiciário responsável para a concessão do registro de candidatura: nas eleições municipais, o Juiz Eleitoral; nas eleições de governador, senador, deputado federal e deputado estadual, o Tribunal Regional Eleitoral; nas eleições presidenciais, o Tribunal Superior Eleitoral.

 

Há, segundo a Instrução nº 118/08, quatro decisões possíveis sobre as contas de campanha (art.40): a) pela aprovação, quando estiverem regulares; b) pela aprovação com ressalvas, quando verificadas falhas que lhes comprometam a regularidade; c) pela desaprovação, quando verificadas falhas que lhes comprometam a regularidade; e d) pela não-prestação, quando o candidato deixar de apresentar as contas em 72 horas após notificado de não ter cumprido o prazo de 4 de novembro, em caso de eleições de um turno só, ou 25 de novembro, em caso de segundo turno. Não são consideradas recebidas as contas que apresentarem divergência entre o número de controle constante das peças impressas e o constante do disquete; incosnsitência de dados, falhas de leitura do disquete, ausência do número de controle nas peças impressas, qualquer outra falha que impeça a recepção eletrônica das contas na base de dados da Justiça Eleitoral (art.34, § 1º). As assessorias contábeis dos candidatos devem ter o maior zelo na prestação de contas para evitar a sanção decorrente da não-prestação de contas por vício de forma dos meios empregados.

 

Superou-se a tese de que não mais haveria aprovação com ressalvas; ou se aprovaria ou se reprovaria. Muito bem. A Instrução nº 118/08 admite dois graus de falhas na prestação de contas: as que comprometem a regularidade da prestação de contas e as que não têm o mesmo efeito. As primeiras, hão de comprometer a integridade da prestação de contas, sendo mais do que meros erros materiais ou diferença de pequena monta, como a ausência de alguma nota fiscal do gasto com alguns litros de combustível, por exemplo. Erros formais e materiais corrigidos não implicam desaprovação das contas (art.39); erros formais e materiais não corrigidos, que possam ser considerados falhas que não comprometem a regularidade da prestação, também não ensejam a desaprovação, ainda que suscitem ressalvas.

 

Temos que atentar para a norma do § 1º do art.41, que é relevantíssima e que reproduz o § 4º do art.22 da Lei nº 9.504/97, com a redação introduzida pela Lei nº 11.300/2006: "Desaprovadas as contas, o juízo eleitoral remeterá cópia de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral para os fins previstos no art.22 da Lei Complementar nº 64/90". Ou seja, a desaprovação das contas não enseja, por si, a inelegibilidade cominada do candidato; necessário que ela configure abuso de poder econômico, com potencialidade para desequilibrar o resultado do pleito. Dois pressupostos, portanto, para ensejar a inelegibilidade do candidato com as contas desaprovadas: a) configuração de abuso de poder econômico, é dizer, a demonstração de excesso de gasto eleitoral em desacordo com a legislação; e b) a potencialidade para desequilibrar o pleito, ou seja, a comprovação de que aquele abuso cometido com o excesso de gastos ou a realização de gastos não autorizados por lei geraria desequilíbrio na disputa em favor do candidato, eleito ou não.

 

A novidade surpreendente, nada obstante, foi introduzida pelo § 3º do art.41 da Instrução nº 118/2008:

 

Art.41. (...)

§ 3º. Sem prejuízo do disposto no § 1º, a decisão que desaprovar as contas de candidato implicará o impedimento de obter a certidão de quitação eleitoral durante o curso do mandato ao qual concorreu. (grifei)

 

Há muito alerto para as conseqüências práticas da teoria clássica da inelegibilidade, que mistura de modo raso conceitos como inelegibilidade, elegibilidade, incompatibilidade e mais recentemente cassação de registro de candidatura. A mixórdia conceptual grassa, possibilitando as mais bizarras construções jurisprudenciais, que dobram os institutos jurídicos até a sua desfiguração. Assim, consoante demonstrado ad nauseam em minhas "Instituições do direito eleitoral", 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, esp. cap.05, não se pode, a pretexto de salvar a constitucionalidade do art.41-A da Lei nº 9.504/97, diferençar a inelegibilidade da cassação do registro de candidatura, como se fossem coisas distintas, para excluir da incidência do § 9º do art.14 da CF/88 a criação desta sanção por lei complementar. Quando os conceitos são vazios, qualquer conteúdo cabe nos signos...

 

Pois bem. Agora, por meio de resolução, o Tribunal Superior Eleitoral cria uma nova inelegibilidade cominada potenciada, com duração de quatro anos ("durante o curso do mandato", prescreve a norma sob comento), decorrente da desaprovação das contas e independentemente da (a) prática de abuso de poder econômico com (b) potencialidade para desequilibrar o pleito. Noutras falas, basta que haja desaprovação das contas para imediatamente dimanar o efeito da inelegibilidade por quatro anos, configurada no impedimento de obter a certidão de quitação eleitoral.

 

Para que se tenha a exata noção da gravidade da norma veiculada, cito decisões sobre elegibilidade e quitação eleitoral:

 

		RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL 26399
Tipo do Documento	Nº Decisão	Município - UF Origem	Data
1 - ACÓRDÃO		PORTO VELHO - RO	20/09/2006
Relator(a)	JOSÉ AUGUSTO DELGADO	Relator(a) designado(a)
Publicação	PSESS - Publicado em Sessão, Data 20/09/2006
Ementa	RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. REGISTRO DE CANDIDATURA. QUITAÇÃO ELEITORAL. AUSÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. MULTA ELEITORAL. ARTS. 33, § 3º, E 45, III, § 3º, DA LEI Nº 9.504/97. 1. Está em débito com a Justiça Eleitoral o candidato que não procede ao pagamento de multa pecuniária decorrente de representação eleitoral transitada em julgado. 2. O art. 11, VI, § 1º, da Lei nº 9.504/97 estabelece que, ao requerer o registro de candidatura, os partidos ou coligações apresentarão certidão de quitação eleitoral do candidato. A ausência desse requisito é causa de indeferimento de registro. 3. A multa que impede a emissão de certidão de quitação eleitoral é exatamente aquela derivada dos arts. 33, § 3º, e 45, III, § 3º, da Lei nº 9.504/97, como se vê da Res.-TSE nº 21.823/2005. 4. Recurso especial eleitoral não provido. (grifos nossos).

 

A Lei nº 11.300/2006, ao introduzir a previsão de encaminhamento dos autos ao Ministério Público, em caso de desaprovação das contas, para os fins do art.22 da LC 64/90, já havia estabelecido a possibilidade da prestação de contas rejeitada gerar a inelegibilidade, desde que demonstrada a ocorrência de (a) abuso de poder econômico e (b) potencialidade para interferir no resultado do pleito. O § 3º do art.41 da Instrução nº 118/2008 torna inútil aquela nova norma do § 4º do art.22 da Lei nº 9.504/97, porque simplesmente anexa automaticamente à decisão de desprovação das contas a sanção de inelegibilidade cominada potenciada por quatro anos, superior inclusive àquela que se poderia obter através da ação de investigação judicial eleitoral (AIJE).

 

Observe-se que o TSE põe a exigência de quitação eleitoral como condição de elegibilidade, ou seja, a sua ausência implicaria o indeferimento do registro de candidatura, que é o fato jurídico que faz nascer a elegibilidade. Confusão conceptual típica da teoria clássica da inelegibilidade, apta a justificar os abusos hermenêuticos que a jurisprudência eleitoral não cansa de cometer. Condição de elegibilidade é pressuposto à obtenção do registro de candidatura, predisposta pela Constituição Federal ou por norma infraconstitucional. Inelegibilidade é a ausência de elegibilidade, ou porque originariamente não se preencheram os pressupostos para a sua obtenção (inelegibilidade inata) ou porque houve ilícito que (a) impede o seu nascimento (inelegibilidade-obstáculo) ou (b) gera a sua cassação (inelegibilidade-perda).

 

As inelegibilidades cominadas potenciadas, que são aquelas que se prologam em um determinado trato de tempo, impedem que haja a concessão do registro de candidatura em um prélio que ocorra durante a sua vigência na esfera jurídica do nacional. Se há a aplicação de uma inelegibilidade cominada potenciada a um fato ilícito (v.g., quatro anos ao fato ilícito das contas desaprovadas), a negativa do registro em uma dada eleição que ocorra nesse período não decorre da ausência de uma condição de elegibilidade (v.g., falta da quitação eleitoral), mas da existência da inelegibilidade-obstáculo, decorrente de um ato ilícito.

 

A essas sutilezas conceptuais não chegou boa parte da doutrina eleitoralista, que repete monocordiamente o Magister dixit, assumindo como legítimas essas criações pretorianas que ofendem escancaradamente o ordenamento jurídico e a Constituição Federal. Em um inocente parágrafo introduzido pela Instrução nº 118/2008, criou-se uma gravíssima sanção de inelegibilidade, pondo gravame à decisão de desaprovação das contas que o legislador ordinário de 2006 não ousou.

 

A mesma sanção, ademais, aplica-se ao candidato que não tenha apresentado a sua prestação de contas, na forma do § 1º do art.34 da Instrução nº 118/2008.

 

3. Defesa e recursos no processo de prestação de contas.

 

Diante da gravidade da sanção de inelegibilidade por quatro anos para as contas desaprovadas ou julgadas como não-apresentadas, faz-se mister analisar com maior cuidado o procedimento de prestação de contas do ponto de vista da defesa da esfera jurídica do candidato, assim como também dos recursos a ela inerentes.

 

Apresentada a prestação de contas no prazo legal, o Juiz Eleitoral procerá o exame das contas, podendo se vale de assessoramento técnico, seja de servidores dos tribunais de contas, seja de técnicos requisitados aos municípios ou pessoa idônea da comunidade com conhecimento técnico (art.35 da Instrução nº 118/2008).

Havendo indícios de irregularidades, o Juiz Eleitoral poderá requisitar diretamente do candidato ou comitê financeiro explicações, ou optar por determinar diligências para complementação dos dados ou saneamento das falhas. O prazo para cumprimento das diligências é exíguo, de 72 horas (art.36). Ao final do prazo, deve ser emitido parecer conclusivo, salvo se ainda houver necessidade de nova diligência (§ 4º do art.36).

 

Em caso de emissão de parecer técnico desfavorável, opinando pela desaprovação das contas ou pela sua aprovação com ressalvas, o candidato ou comitê financeiro terão vistas dos autos para se manifestarem em 72 horas, a contar da intimação (e não da juntada do mandado nos autos; art.37, caput). Posteriormente, dar-se-á ao Ministério Público Eleitoral vistas dos autos por 48 horas, para consignar a sua manifestação.

 

O Juiz Eleitoral poderá decidir pela aprovação integral, aprovação com ressalvas, desaprovação e pela não-prestação, publicando a sua sentença até 8 dias antes da diplomação (art.41). Em caso de desaprovação ou não-prestação de contas, não existe impedimento à concessão do diploma ao candidato eleito, nada obstante possa ele ter de responder por abuso de poder econômico, na forma do art.22 da LC 64/90 (art.41, § 1º). A conseqüência jurídica gravosa dar-se-á pela inelegibilidade cominada potenciada de quatro anos, ficando impedido de receber a certidão de quitação eleitoral. É dizer, gravará a esfera jurídica do candidato derrotado e do eleito que deseje imediatamente tentar a obtenção de um outro mandato, já que não poderão concorrer em eleições que ocorram no biênio seguinte. O eleito que cumprir o mandato na integralidade não terá gravame nenhum.

 

Contra a decisão que desaprova ou dar por não-prestada as contas cabe recurso inominado para os tribunais regionais, em caso de eleição municipal, e ordinário para o TSE, em caso de eleições estaduais. Sustento o cabimento do recurso ordinário porque a decisão de desaprovação ou não-prestação geram a inelegibilidade cominada potenciada, inobstante para a teoria clássica possa se sustentar o cabimento do recurso especial, porque não se trataria de inelegibilidade a negativa de quitação eleitoral, mas de ausência de condição legal de elegibilidade. Sendo especial o recurso cabível, o candidato com as contas rejeitas ou não-recebidas estará em situação delicadíssima, com sérias limitação, próprias desse tipo de rrecurso, para se defender.

 

Última versão atualizada até 25/05/2008, 13h00. 

Próximo capítulo: Registro de candidatura.

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