LA CLÁUSULA DE ARRAS[1]

La cláusula de arras es una cláusula accidental por medio la cual una de las partes se compromete a entregar a la otra una suma de dinero o algún objeto valioso como garantía de la celebración o de la ejecución del contrato, acompañada, por regla general, de la facultad de retractación, de la cual pueden disponer ambos contratantes.

Este instituto aparece reglado en los artículos 1859, 1860 y 1861 del Código Civil y en el artículo 866 del Código de Comercio. Las normas del Código Civil son todas del contrato de compraventa, sin que por ello quiera decir que las arras no se puedan pactar en otra clase de contratos. La del Código de Comercio, en cambio, es una norma general para todos los contratos.

En la actualidad la cláusula ha caído un tanto en la obsolescencia debido a que en algunos casos carece por completo de toda función y, en otros, cuando lleva implícita la cláusula de retracto, puede resultar nociva para uno de los contratantes en la medida en que, si el otro se retracta, su derecho se limita al monto de las arras. La generalidad de las personas suele creer que la función de las arras es, más que todo, de garantía de que el negocio se cumplirá, sin caer en la cuenta de que puede ser todo lo contrario pues si para el otro puede resultar beneficioso el retracto cuando la pérdida de las arras es insignificante frente a la ganancia que le puede reportar un segundo negocio con un tercero o las ventajas que le traerá consigo el regreso a la posición anterior, la cláusula dará garantía a quien la ejerce de que no sufrirá consecuencias nocivas más allá del valor de las arras.

La figura tuvo su origen en el antiguo derecho romano que, como se sabe, en materia contractual tenía una orientación marcadamente formalista. Como arras se usaba generalmente un anillo, pero también un brazalete o algún otro objeto precioso. En ese entonces las arras se utilizaban como forma de perfeccionamiento del contrato, de tal manera que quien poseía las arras tenía la prueba de que el contrato se había celebrado. El objeto que una de las partes entregaba era el elemento de confirmación de que en efecto el contrato era firme. En otras palabras, si el objeto dado como arras era indispensable para probar que se había perfeccionado el contrato, quería decir, que las arras jugaban entonces el papel de lo que hoy hemos llamamos formalidades constitutivas. He ahí la razón, puramente histórica, que explica el por qué las arras aparecen en nuestro Código Civil en el capítulo II, del Título XXIII, “Forma y requisitos del contrato de venta”, no obstante que hoy las arras constituyen una mera cláusula accidental, jamás un requisito o formalidad para la celebración del mentado contrato.

Para la época de Justiniano las arras se transformaron en un medio de garantía de la celebración del contrato, pero confería a cualquiera de los contratantes la oportunidad para retractarse. Aquél que ejerciese la facultad de retracto perdía las arras si las había entregado, o debía restituirlas dobladas si las había recibido. Naturalmente que es una época en la cual cayó en desuso la costumbre de entregar un objeto como arras, y en su lugar se entregaban más bien monedas acuñadas. El dinero facilitaba mejor la función dada en este hito a las arras.

En los textos de las Siete Partidas las arras reafirmaron su doble carácter, pues al tiempo que se entendían como prueba de la celebración del contrato, también se les usaba como garantía de la ejecución, con facultad de retractarse. La evolución de la figura ha tomado distintos rumbos en los ordenamientos. Así, en Alemania las arras sirven como prueba de la celebración del contrato (formalidad probatoria), en tanto don Andrés Bello las adoptó con el doble sentido que tenían en las Siete Partidas de don Alfonso el Sabio.

A pesar de que en nuestro Código Civil las arras se hallan reguladas, como señalamos, dentro del capítulo que trata de la formación del contrato de compraventa, en nuestro derecho no cumplen ya una función de forma constitutiva, incluso ni siquiera probatoria. Es tan obvio lo anterior que para comprobarlo basta observar que un contrato de compraventa puede celebrarse sin arras y no por ello alguien podría decir que no se ha perfeccionado o que no existe prueba de su celebración.

Clases de arras

Nuestras normas contemplan dos clases de arras:

a) las penitenciales o de retractación, y

b) las confirmatorias.

No obstante, las referidas categorías aparecen así en los artículos 1859 a 1861 del Código Civil, pues en cuanto se refiere al Código de Comercio, éste sólo contempla las arras penitenciales, en el ya citado artículo 866. Vamos a estudiarlas, en los párrafos que siguen, con algún detenimiento.

a) Las arras penitenciales o de retractación:

Están reguladas en los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio, normas de acuerdo con las cuales si se vende con arras, es decir si se pacta que una de las partes entrega a la otra una "prenda" de la celebración o de la ejecución del contrato, se entiende que las partes tienen la facultad del retracto, con pérdida de las arras para quien ejerza la facultad. La palabra prenda tiene aquí un uso indebido; más bien debió decirse garantía u otra expresión similar, ya que la palabra prenda alude a una figura contractual regulada por el mismo Código en los artículos 2409 y siguientes.

Se ha dicho[2] que de la cláusula de arras surge una especie de resolución extrajudicial, como cuando se pacta una condición resolutoria, pues una de las partes puede dar fin el contrato con sólo ejercer la facultad de retracto. Nosotros, para continuar con el mismo lenguaje que en estos temas hemos venido usando, decimos que se trata de una ineficacia por disposición particular, bien distinta del fenómeno de la resolución que, como se sabe, es aquél que se da por el incumplimiento de una de las partes. Y el retracto no es una especie de incumplimiento, como veremos. Ni la parte que lo ejerce necesita invocar el incumplimiento de la otra, ni causales de justificación, ni nada parecido. Basta su decisión unilateral, comunicada al otro, de querer separarse del contrato.

Es importante destacar que las arras penitenciales han sido erigidas por el legislador como la regla general, de tal suerte que si se pactan arras sin especificar en el contrato cuál de las dos clases de arras se convino, se entenderá que son las penitenciales, bajo presunción de derecho (que no admite prueba en contrario) a voces de lo dispuesto en el artículo 1861, inciso 2º del Código Civil. Con frecuencia en los modelos o formatos de contratos que se venden en las papelerías, los impresores han previsto una cláusula que apenas contiene la palabra “arras” y un espacio en blanco para ser llenado con un guarismo dinerario. Puesta allí una suma de dinero, estamos frente a una cláusula de arras, penitenciales precisamente, pues el silencio de las partes es entendido por el legislador en tal sentido.

Como ya se había mencionado, las arras penitenciales tienen su carga de riesgo para quienes las pactan, pues en un momento dado uno de los contratantes podría encontrar que, desde un punto de vista estrictamente económico, le es más favorable ejercer el retracto y deshacer el contrato que continuar con él, puesto que tiene la perspectiva de celebrar un contrato en mejores condiciones con un tercero o, sencillamente le parece más ventajoso deshacer el negocio. Valga el ejemplo, si en un contrato de promesa se incluye la cláusula de arras, llegado el momento de cumplir la promesa, uno de los contratantes podría retirarse del negocio, dejando al otro con la frustración y con las arras, ya que no es otro su derecho. Ni indemnizaciones ni prestación alguna distinta de la pactada como arras puede reclamar el otro contratante.

Consecuencias del pacto de arras penitenciales:

a) Las partes tienen la posibilidad de retractarse dentro del plazo estipulado, o dentro de los dos meses siguientes a la celebración del contrato si no se pactó término, siempre que, dependiendo del contrato en cuestión, no se haya otorgado escritura pública o principiado la entrega. Así lo establece el artículo 1860 del Código Civil. El Código de Comercio, en este tópico específico, no señala término, con lo cual, si las partes no lo pactaron, habrá que acudir, por la vía del artículo 822, al lapso establecido por el Código Civil. Ejercitado el retracto por unas de las partes, el contrato queda ineficaz de inmediato y la parte a quien se comunica dicho retracto, no tiene otra alternativa que reclamar las arras.

b) Quien se retracta pierde las arras. En efecto, lo que pierde sólo es el valor de las arras, pues si las había entregado no tiene derecho a su devolución y si las había recibido debe devolverlas junto con otro tanto. No otra cosa significa la expresión “devolverlas dobladas” referida a quien las recibe.

c) Aquel contratante que se retracta debe hacerlo de manera expresa y comunicarlo al otro contratante. El retracto, como es una disposición de intereses es, en sí mismo, un negocio jurídico; y es de aquéllos llamados recepticios, es decir, tiene un destinatario y es indispensable para que el negocio se perfeccione que ese destinatario lo conozca. Además, como el retracto está destinado a poner fin a un negocio y en derecho las cosas se deshacen como se hacen, es preciso advertir también que el retracto debe reunir los requisitos formales que el negocio original exigía, pues de lo contrario se corre el riesgo de que el acto no sea tomado como retracto sino como un incumplimiento. Así, si el contrato que se quiere derrumbar con el retracto es uno de los que la ley exige que se celebren por escritura pública, el retracto exigiría la escritura pública, sin la cual la oficina de registro no lo aceptaría.

d) Si no hay retracto, es decir, si el contrato finalmente se ejecuta a cabalidad, las arras deberán imputarse al precio o restituirse, según el caso. Si la prestación fuere dinero, será fácil la imputación al precio pactado; no así si es un objeto. Pero hay que advertir que, en estos tiempos, ya no se usa entregar un objeto como arras, y que, generalmente, quien entrega arras es el contratante que está obligado a pagar alguna prestación en dinero; por ejemplo, en la compraventa quien entrega arras suele ser el comprador. Raro sería ver que las arras fuesen entregadas por el vendedor, aun cuando la posibilidad está prevista en la ley.

b) Arras confirmatorias

Están reguladas en el inciso primero del artículo 1861 del Código Civil. De acuerdo con esta norma si se pacta que se dan arras y se señala que ellas son "parte del precio" o "señal de quedar convenidos", se entenderá que los contratantes carecen de la facultad de desistimiento o de retracto, es decir que se han pactado arras confirmatorias.

En este caso el negocio jurídico no tiene la posibilidad de ineficacia por disposición particular de que antes hablamos. Si se pretende por una de las partes echar pie atrás, se entenderá incumplimiento más no retracto y, por consiguiente, el contratante cumplido podrá acudir a una de las dos alternativas que le concede el artículo 1546 del Código Civil, resolución o cumplimiento, con indemnización de perjuicios.

Como ya se dijo, si las partes desean pactar este tipo de arras deben hacerlo de manera explícita en el contrato ya que si no se dice de cuál de las dos especies se trata, entrará a operar una presunción de derecho que indica que las partes tienen la facultad de retractarse.

Consecuencias del pacto de arras confirmatorias:

a) Se insiste, no permiten desistimiento. El contrato deberá ejecutarse tal como está pactado, sin posibilidad alguna de esquivar sus efectos. Como se ve, el pacto de arras confirmatorias, salvo en la compraventa, tiene poca funcionalidad, ya que todo contrato es obligatorio para las partes y debe ser cumplido tal como está pactado, sea que se hayan estipulado arras o no.

b) Ejecutado el contrato, del mismo modo que en las otras arras, la suma o el objeto que se había entregado bajo tal concepto se imputa al precio o se devuelve.

Las llamadas arras confirmatorias penales

La Corte Suprema de Justicia, especialmente en la sentencia del 6 de junio de 1955, reconoció una tercera especie de arras y le dio este nombre, que en realidad no corresponde con la clasificación establecida en la ley. Se trata más bien de un pacto accidental de aquellos que las partes pueden inventar, siempre que no quiebren el orden público o las buenas costumbres. En este específico caso se trata de una cláusula que algunas personas incluyen en sus contratos, que puede catalogarse como un híbrido entre las arras confirmatorias y la cláusula penal, al cual se le ha dado una denominación propia de su hibridez. Pero, como lo advierte el profesor Bonivento, bien puede ocurrir que las partes se ingenien otro tipo de cláusulas y la clasificación resultaría interminable. Por ejemplo, hemos visto que también se mezclan las arras penitenciales con la cláusula penal, es decir dejando la facultad de retracto; bajo tal perspectiva hablaríamos de una cuarta clase de arras. No son pactos ilícitos, desde luego, pero no parece necesario ampliar la clasificación legal de las arras con todo otro tipo de pactos afines o mezclados con ellas que a las gentes se les pueda ocurrir.

En el ordenamiento italiano, en cambio, el artículo 1385 del Código Civil consagra expresamente la figura de las arras confirmatorias penales.

Comportamiento de las arras en los distintos contratos

La cláusula de arras se puede incluir en toda clase de contratos y no sólo en la compraventa. De hecho, aunque la cláusula de arras es regla del Código Civil para el contrato de compraventa, es en los contratos de promesa donde más se suele pactar. También es posible incluirla en el pacto de formalidad constitutiva para el arrendamiento, previsto por el artículo 1979, ib. y, sin duda alguna, nada impide que se introduzca en otra suerte de contratos, como el arrendamiento mismo.

En el contrato de compraventa tiene particular relevancia no sólo porque allí nació como institución y la ley le da su particular disciplina en relación con tal contrato, sino porque, además, si el comprador incumple su obligación de pagar el precio, el pacto de arras, cualquiera que él sea, pasa a comportarse como una sanción por el incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1932 del Código Civil. Es importante dejar en claro, desde luego, que sólo en tal evento el pacto de arras tiene ese comportamiento previsto por la ley; si se trata de otro contrato, una promesa, por ejemplo, no resulta viable a la parte cumplida exigir que le paguen las arras como sanción, puesto que las normas que imponen sanciones son de interpretación restrictiva. Sin embargo, es posible que los contratantes expresamente hayan pactado tal pena, caso en el cual estaríamos hablando de una mezcla entre las arras y la cláusula penal, de por sí, muy común en la práctica contractual cotidiana.

Aunque la ley expresamente no contempla el pacto de arras para el contrato de promesa, es indudable que ha adquirido en este campo carta de ciudadanía pues se suele incluir en estos contratos con mucha frecuencia. La Corte Suprema de Justicia[3], en 1953, doctrina que por fortuna después de aquella fecha no ha repetido, dijo que el pacto de arras era incompatible con la promesa ya que, palabras más, palabras menos, resultaba contradictorio que una persona se comprometiera a celebrar un contrato en el futuro y al mismo tiempo, mediante una cláusula accidental, previera la posibilidad de no celebrarlo. Razonando de esa manera, el pacto de arras sería incompatible con cualquier tipo de contrato puesto que, como todos ellos son no desistibles, por regla general, igual podría argüirse que no tendría sentido que una de las partes se obligase a determinada prestación y, simultáneamente, pactase la posibilidad de no ejecutarla.

Ocurre que la Corte, en tal evento, confundió el retracto o desistimiento con el incumplimiento, dos fenómenos absolutamente distintos entre sí. En efecto, en tanto el retracto es una forma de ineficacia por disposición particular, previa facultad que tiene y ejerce uno de los contratantes, el incumplimiento es la inobservancia de la obligación y las dos hipótesis generan unas consecuencias jurídicas completamente diferentes. Mientras que cuando se ejerce el retracto, el otro contratante no tiene más remedio que aceptar las arras como compensación por la inejecución del contrato, en el incumplimiento el otro contratante tiene las alternativas del artículo 1546 del Código Civil, es decir resolución del contrato o cumplimiento del mismo y, en cualquiera de los dos casos, con indemnización de perjuicios. Es claro, entonces, que retracto e incumplimiento son fenómenos absolutamente distintos y esto lleva a entender por qué el pacto de arras no es incompatible ni con la promesa ni con ninguna otra suerte de contrato.

De otro lado, mientras el incumplimiento es la inobservancia de la prestación que se debe, el retracto es un verdadero negocio jurídico en el que el contratante que se retracta dispone de sus intereses patrimoniales al decidir, apoyado por el derecho, que no continuará vinculado por el contrato.